YARGITAY 11. HUKUK DAİRESİ

11. Hukuk Dairesi         2023/3807 E.  ,  2024/6068 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2020/1418 Esas, 2023/154 Karar
HÜKÜM : Davalılar ... ve ... yönünden usulden ret, davalı ... yönünden kısmen ret
İLK DERECE MAHKEMESİ : İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi
SAYISI : 2016/624 E., 2019/897 K.

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davalılar ... ve ... yönünden davanın reddine, davalı ... yönünden kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davalılar ... ve ... yönünden davanın usulden reddine, davalı ... yönünden kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili ile davalılar ... ve ... vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili ile ... Pet. Ür. Teks. Mat. Tar. San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında aktedilen kredi sözleşmesini davalıların da müteselsil kefil sıfatıyla imzaladıklarını, asıl borçlunun kredileri geri ödememesi üzerine hesabın kat edilip icra takibi başlatıldığını, davalıların takibe haksız itiraz ettiklerini ileri sürerek itirazın iptali ile icra inkar tazminatının tahsilini talep etmiştir.

II. CEVAP
Davalılar vekili cevap dilekçesinde; davacının iki adet ipoteğin paraya çevrilmesi talebiyle başlattığı takiple aynı tarihte işbu davaya konu İstanbul 37. İcra Müdürlüğünün 2016/14076 E. sayılı takibi başlattığını, dolayısıyla takibin mükerrerlik arz ettiğini, müvekkili ...’ın kefillik iradesinin bulunmadığını, sadece ipotek verdiğini, bankanın müvekkilini kefalet hususunda aydınlatmadığını, bu olguyu sakladığını, ihtarnamelerin usulsüz tebliğ edildiğini, mesnetsiz ve fahiş temerrüt faizi istendiğini savunarak davanın reddini, kötü niyet tazminatının tahsilini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davalı ...'ın sahibi bulunduğu bağımsız bölüm üzerine 1.000.000,00 TL limitli aynı zamanda kendi borç ve kefaletlerini de kapsar şekilde, yine davalı ... yönünden de taşınmazı üzerine 1.000.000,00 TL bedelle kendi borcu ve kefaletlerini karşılar şekilde davacı bankaya ipotek verdiği, davacı bankanın ipotek yolu ile takibi içeren İstanbul 10. İcra Müdürlüğünün 2016/2382 E. sayılı dosyasındaki ipotekli takibe rağmen işbu dava konusu olan İstanbul 37. İcra Müdürlüğünün 2016/14076 E. sayılı dosyasında ipotek verenlere karşı bu kez takip başlattığı, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 45 inci maddesinin birinci fıkrası gereğince adi takip ile yapılan alacak miktarını karşılayacak şekilde ve daha önceden alınmış bir rehin açığı belgesi olmadan davalılar ... ve ... yönünden yalnızca ipotekli takip yapabilecekken adi takip ile de aynı alacak için takip başlattığı, diğer davalı yönünden ise; alınan detaylı gerekçeli, dosya kapsamı ile uyumlu ve bu nedenle itibar edilen bilirkişi raporu uyarınca davanın kısmen kabulüne karar verilmesi gerektiği, tacir davacının davalılara karşı takip açarken davalı ... ve ... yönünden aynı zamanda alacağını karşılayacak miktarda ipoteklerinin olduğunu ve rehin açığı belgesi alınmadan aynı alacak için hem ipotekli takip hem de adi takip yoluna gidilemeyeceğini bilmesi gerektiği, buna rağmen Kanun’un açık emrine aykırı hareket ederek bu davalılar yönünden adi yolla da takip açmada kötü niyetli olduğu gerekçesiyle davacının davalılar ... ve ... yönünden davasının 2004 sayılı Kanun’un 45 inci maddesi uyarınca yerinde görülmediğinden reddine, davacının, davalı ... yönünden davasının kısmen kabulü ile davalının İstanbul 37. İcra Müdürlüğünün 2016/14076 E. sayılı dosyasındaki 533.996,95 TL asıl alacak, 42.257,51 TL işlemiş faiz, 2.112,80 TL Banka ve Sigorta Muameleleri Vergisi (BSMV), 308,55 TL ihtarname gideri, 400,00 TL ihtiyati haciz vekalet ücreti olmak üzere toplam 579.075,81 TL'ye ilişkin itirazın iptaline, asıl alacak 533.996,95 TL'ye %36 faiz ve faizin BSMV'si uygulanarak takibin 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun (6098 sayılı Kanun) 589 uncu maddesindeki kısıtlama dikkate alınarak borçlu kefilin kefalet limiti olan 575.000,00 TL ile sınırlı olmak şartıyla tamamı tahsil edilene kadar takibin devamına, 6098 sayılı Kanunun 589 uncu maddesi dikkate alınarak 575.000,00 TL üzerinden takdiren %20 oranında hesaplanan 115.000,00 TL inkar tazminatının davalı ...'den alınarak davacıya verilmesine, davalılar ... ve ... yönünden reddedilen dava değeri 588.030,76 TL üzerinden takdiren %20 oranında hesaplanan 117.606,15 TL kötü niyet tazminatının davacıdan alınarak davalılara verilmesine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; 6098 sayılı Kanun’un 589 uncu maddesinin birinci fıkrası gereğince kefilin kefalet limiti ve kendi temerrüdünün sonuçlarından sorumlu olduğunu, kredi hesabının kat’inden sonra kefilin kendi temerrüdün sonuçlarına katlanacağını, 2004 sayılı Kanun’un 45 inci maddesinin birinci fıkrasının yalnızca asıl borçlu yönünden emredici nitelik taşıdığını, davalılar ... ve ...’ın kefil olduğunun gözetilmediğini, bu davalılara ait taşınmazlar üzerine konulan ipoteklerinin kendi kefalet borçlarının teminatını değil kredi borçlusu şirket lehine açılmış ve açılacak kredilerin teminatını teşkil ettiğini, alacağın yalnızca bir kısmının rehinle temin edildiği dikkate alınmadan davanın tümüyle reddinin isabetsiz olduğunu, kesin rehin açığı oluştuğunu, kötü niyet tazminatı şartlarının oluşmadığını, takip şartının gerçekleşmemesinin müvekkilinin kötü niyetini ispatlamadığını, zarara uğratma kastının bulunmadığını, duruşmalarda hazır bulunmayan davalılar vekili lehine vekalet ücretine hükmolunamayacağını ileri sürerek kararın kaldırılmasını istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davalı kefiller ... ve ... tarafından gerek ... Petrol Ürün. Tekstil Matbaa Tarım San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin, gerekse kendilerinin kefaletten doğan borçlarının teminatı olmak üzere taşınmazlarını davacı banka lehine ipotek verdikleri, bankanın alacağının davalı kefillerden ... ve ... tarafından verilen ipotekler ile de teminat altına alındığı, ipotek akit tablosunun incelenmesinden anılan ipoteğin aynı zamanda ipotek verenler ... ve ...'ün kefalet borcunun da teminatını teşkil ettiği, davalı kefiller ... ve ... yönünden 2004 sayılı Kanun'un 45 inci maddesi uyarınca sadece ipotek miktarını aşan kısım için ilamsız icra takibi başlatılması gerekirken, tüm alacak üzerinden ilamsız icra takibi başlatıldığı, genel haciz yoluyla icra takibinden ve işbu davadan sonra düzenlenen rehin açığı belgesinin rehin tutarının altında kalan alacağın tamamı için girişilen davaya konu icra takibine geçerlilik kazandırmayacağı, itirazın iptali davası açısından dava şartının tamamlanması gibi bir etkisinin bulunmadığı, başlangıçta geçerli olarak başlatılmayan bir icra takibinin daha sonra itirazın iptali davası sırasında geçerli hale gelemeyeceği, bu halde davalı kefiller ... ve ... yönünden giderilemez bir dava şartı eksikliği bulunduğu, borçlu lehine tazminata hükmedilebilmesi için alacaklının takibinde haksız olmasının yeterli görülmediği, aynı zamanda kötüniyetli olması gerektiği, kefiller ... ve ... yönünden her ne kadar takip haksız ise de davacının takibinde kötü niyetinin ispatlanamadığı, davalı- kefil ...'e henüz müracaat imkanı yokken yapılan hesap kat ihtarı tebliğinin geçerli olmadığı, bunun dışında ...'e başkaca temerrüt ihtarı gönderildiğinin ispatlanamadığı, buna göre anılan davalının takip tarihi itibariyle temerrüte düştüğünün kabulü gerektiği, icra takip tarihinden itibaren kefilin kendi temerrüdünün hukuki sonuçlarından sorumlu olduğu gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, davalılar ... ve ... yönünden davanın 2004 sayılı Kanun’un 45 inci maddesi uyarınca dava şartı bulunmadığından usulden reddine, davalı ... yönünden davanın kısmen kabulü ile davalının İstanbul 37. İcra Müdürlüğünün 2016/14076 E. sayılı dosyasında yürütülen icra takibine vaki itirazının 533.996,95 TL asıl alacak, 42.257,51 TL işlemiş faiz, 2.112,80 TL BSMV, 308,55 TL ihtarname masrafı, 400,00 TL ihtiyati haciz vekalet ücreti olmak üzere toplam 579.075,81 TL yönünden kefalet limitiyle sınırlı olmak üzere iptaline, asıl alacağa takip tarihinden itibaren %36 oranında faiz ve bu faize %5 oranında BSMV uygulanmasına, 6098 sayılı Kanun’un 589 uncu maddesi dikkate alınarak 575.000,00 TL üzerinden takdiren %20 oranında hesaplanan 115.000,00 TL inkar tazminatının davalı ...'den alınarak davacıya verilmesine, davalılar ... ve ... yönünden şartları oluşmayan kötüniyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ile davalılar ... ve ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
1.Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; 2004 sayılı Kanun’un 45 inci maddesi hükmünün yalnızca asıl borçlu yönünden emredici olduğunu, asıl borçlularla ilgili düzenlendiğini, davalılar ... ve ...’ın müteselsil kefil olduklarının gözetilmediğini, davalılara ait taşınmazlar üzerine kurulan ipoteklerin kredi borçlusu şirket lehine açılmış ve açılacak kredilerin teminatını teşkil ettiğini, kefillerin kendi kefaletlerinin borçlarının teminatlarını oluşturmadığını, her iki takipte tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla talepte bulunduklarını, itirazın iptali davası devam ederken ipotekli gayrimenkullerin satılıp paraya çevrildiğini, müvekkilinin tümüyle tahsilinin sağlanamadığını, 11.05.2017 tarihi itibariyle 454.420,47 TL rehin açığı oluştuğunu, rehin açığı belgesi alındığını, bu durumda takibin ve itirazın iptali davasının usulüne uygun olduğunu, kefilin kefalet limiti ve kendi temerrüdünün sonuçlarından sorumlu tutulacağını, kat ihtarının tebliğinden sonra kefilin kendi temerrüdünün sonuçlarına katlanacağını, duruşmada hazır bulunmayan davalılar vekili yararına vekalet ücretine hükmedilemeyeceğini ileri sürerek kararın bozulmasını istemiştir.

2.Davalılar ... ve ... vekili temyiz dilekçesinde özetle; davacının kredi sözleşmesinin tarafları olan davalı ... ve ... aleyhine takip başlattığını, itiraz üzerine itirazın iptali davasının açıldığını, borçtan sorumlu olup olmadıklarının tespiti için ipotek akit tablosu, ipotek takibi, ipotek miktarı gibi bir çok hususun incelendiğini, esastan değerlendirme yapıldığını, taraflarına dava konusu tutarın tümü üzerinden nispi vekalet ücreti taktirinin gerektiğini, davacının ipotekle ... edilen borç için ihtiyati haciz talebi reddedildiği halde aynı mantıkla takibe devam ettiğini, ödeme emrini gönderdiğini, önce ipoteği satması gerektiğini bilebileceğini, ağır kusurlu hareket ettiğini, rehin açığı belgesinin 450.000,00 TL üzerinden alındığını, tekrar ihtiyati haciz kararı ile takip başlattığını, kötü niyetle hareket ettiğini, kredi sözleşmesine istinaden devam eden üç ayrı takip bulunduğunu, davacının basiretli tacir gibi hareket etmediğini, Kanun’un açık emrine aykırı davrandığını, kötü niyet tazminatının reddinin hukuka aykırılık taşıdığını ileri sürerek kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Dava, itirazın iptali istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri.

2. 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 45 inci ve 67 nci maddesi.

3. 6098 sayılı Kanun’un 589 ve 590 ıncı maddeleri.

3. Değerlendirme
1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun’un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2.Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup davacı vekilince ve davalılar ... ile ... vekilince temyiz dilekçelerinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun’un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,
Aşağıda yazılı temyiz giderlerinin temyiz edenlere yükletilmesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

05.09.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.