YARGITAY 11. HUKUK DAİRESİ

11. Hukuk Dairesi         2023/1088 E.  ,  2024/4959 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 44. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2020/1112 Esas, 2022/1600 Karar
HÜKÜM : Başvurunun esastan reddi
İLK DERECE MAHKEMESİ : İstanbul 2.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi
SAYISI : 2015/247 E., 2018/165 K.

Taraflar arasındaki marka hakkına tecavüzün tespiti ve durdurulması davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalılar vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince, başvuruların ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı, Yargıtayca duruşma istemli olarak davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne, dava, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin ikinci fıkrası gereğince miktar veya değer söz konusu olmaksızın duruşmalı olarak incelenmesi gereken dava ve işlerin dışında bulunduğundan duruşma isteğinin reddine karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin 2010 yılında tescil ettirip kullanmaya başladığı 2010/59548 nolu "PERİSCOPE" markasının ve 2010 yılından beri tescilli www.periscope.com.tr internet sitesinin bulunduğunu, bu markanın Türkiye'deki gerçek sahibinin müvekkili olduğunu, davalı ... şirketinin ise "PERİSCOPE" adıyla cep telefonları, mobil cihazlar için bir uygulama yazılımı hazırlayıp kullanarak müvekkilinin haklarını ihlal ettiğini, daha sonra bu markanın 9, 35, 38, 41 ve 45 inci sınıflarda tescili için TÜRKPATENT'e başvurduğunu, TÜRKPATENT'in 38 ve 41 inci sınıflar yönünden bu başvuruyu reddettiğini, müvekkilinin "PERİSCOPE" marka tescilinin 2010 yılına ait olmasına rağmen, davalının kullanımının 2015 yılında ortaya çıktığını, diğer davalılar ... ve ... şirketlerinin ise yer sağlayıcı olarak marka ihlalinde bulunduklarını, bu şirketlerin e-posta ve ihtarname ile uyarıldıklarını ancak ihlalin devam ettiğini, davalıların bilerek ihlale devam ettiklerini ileri sürerek, marka hakkına tecavüzün tespitine ve tecavüz fiillerinin durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP
1.Davalı ... vekili cevap dilekçesinde; Müvekkilinin "PERİSCOPE" markası altında yürüttüğü faaliyetlerin “PERİSCOPE" isimli mobil uygulama aracılığı ile sağlanan bir hizmet olduğunu ve davacının sağladığı hizmetten tamamen farklı olduğunu, davacının markasının tanınmış marka niteliğine haiz olmadığını, gazeteler ve medya kuruluşları tarafından da kullanılan "PERİSCOPE" uygulamasının erişime engellenmesinin basın özgürlüğüne de aykırılık teşkil edeceğini, 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun'un (5651 sayılı Kanun) internet ortamındaki içeriklere erişimin engellenmesi talebinin usulünü de düzenlediğini, konuya ilişkin özel kanun bulunması halinde, öncelikle özel kanun hükümlerinin uygulanacağını, "PERİSCOPE" mobil uygulamasının, davacının sağladığı hizmetlerden tamamen farklı olduğunu, "PERİSCOPE" uygulaması ile kullanıcıların kaydettikleri videoları canlı olarak yayınlayabildiklerini bu yayının diğer kullanıcılarca izlenebildiğini ve indirilebildiğini, "PERİSCOPE" uygulamasının canlı yayın paylaşım uygulaması olduğunu, müvekkilinin "PERİSCOPE" markasının tanınmış bir marka olduğunu, müvekkilinin internet sitesine ve @periscope twitter hesaplarına erişimin engellenmesinin, ifade özgürlüğüne aykırılık teşkil edeceğini, bu uygulamayı gazetecilerin de kullandıklarını erişimin engellemesi talebinin 5651 sayılı Kanuna da aykırı olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

2.Davalı ... vekili cevap dilekçesinde; müvekkilinin dava konusu "PERİSCOPE" uygulamasının da yer aldığı "App Store" markalı/internet platformunun sahibi olduğunu, bunun dışında müvekkilinin dava konusu uygulama ve uygulamanın içeriği ile bir bağlantısı bulunmadığını, ayrıca davacının ihtarname gönderdiği .... Teknoloji ve San. Ltd. Şti.'nin de farklı bir tüzel kişilik olduğunu, anılan şirketin dava konusu uygulama ile ilgisi bulunmadığını, dolayısıyla müvekkilin davalı aleyhine marka tecavüzü yaratması mümkün olmadığından, davanın müvekkili bakımından reddi gerektiğini, müvekkilinin dava konusu uygulamanın içeriğinden sorumlu olmadığını, müvekkilinin yer sağlayıcı sıfatı ile söz konusu uygulamanın tüketicilere sunulmasını sağladığını, 5651 sayılı Kanun'un 5 inci maddesi uyarınca App Store gibi platformların içerik yönünden üçüncü kişilerin fikri mülkiyet haklarını ihlalinden sorumlu olmadığını, ayrıca yer sağladığı içeriği kontrol etmek veya hukuka aykırı bir faaliyetin söz konusu olup olmadığını araştırmakla yükümlü bulunmadığını, müvekkilinin dava konusu "PERİSCOPE" uygulamasını salt App Store internet platformunda bulundurmasından dolayı sorumlu tutulamayacağını, ... Teknoloji ve Satış Ltd. Şti'ye gönderilen ihtarnamenin dosya davalısı olan ... İnc. ile farklı tüzel kişilikler olması sebebiyle geçerli olmayacağını, ... Teknoloji ve Satış Ltd. Şti.'nin ... ürünlerinin Türkiye'de satışını yapan ve servis hizmetlerini veren şirket olduğunu, dava konusu Periscope uygulamasının yer aldığı platformlardan biri olan App Store platformunun işleticisi olmaktan başka bir sıfata sahip olmayan müvekkilinin, "PERİSCOPE" uygulamasından kaynaklanan herhangi bir tecavüzden sorumlu olamayacağını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

3.Davalı ... vekili cevap dilekçesinde; müvekkili tarafından sağlanan ... Play hizmetinin, üçüncü kişi internet yayıncılarına ve geliştiricilerine kendi içeriklerini veya uygulamalarını yükleme ve bunları kullanıcıların kullanımına sunma ve kullanıcılara bunları ücretsiz olarak veya bir ücret karşılığı indirme, görüntüleme imkânı sunan dijital dağıtım platformu olduğunu, bir internet platformu olarak ... Playin, sadece ... Play Geliştirici Dağıtım Sözleşmesi’ni, kabul edip kayıt olan ve erişim sağlayan geliştiriciler ve yayıncılarla “doldurulabilen” sanal bir alan sağladığını, içerik ve uygulamaların yalnızca platformun kendi geliştiricileri, bir başka deyişle ...’ın hizmetini kullanan üçüncü kişiler, tarafından yüklenmekte olduğunu, yükleme prosedürünün geliştiricilerin kendileri tarafından yerine getirildiğini, ...’ın yalnızca bunun teknolojisi ve depolama alanı gibi altyapısını ücretsiz olarak sağladığını, müvekkilinin içeriklere ve uygulamalara ilişkin editoryal seçimlerde ya da yükleyen kullanıcının içeriğe veya uygulamaya dair haklara sahip olup olmadığına veya bunları yüklemeye yetkili olup olmadığına dair değerlendirmede bulunamayacağını, ... Play’e milyonlarca medya ve metin dosyaları içeren milyonlarca bağımsız içeriğin ve uygulamanın yüklenerek burada kullanıcılara sunulduğu dikkate alındığında, bu tür bir incelemenin yapılmasının da mümkün olmadığının aşikâr olduğunu, davaya konu içeriğin usulüne uygun olarak bildirilmediği takdirde müvekkilinin yer sağlayıcı olarak sorumlu tutulamayacağını, söz konusu şirketin müvekkilinin irtibat bürosu, şubesi veya tüzel kişi temsilcisi olmadığını, müvekkilinin yayınlayan konumunda olmadığını, içerik sağlamadığını, ... Play hizmeti sebebiyle müvekkilinin içerikten sorumlu tutulamayacağını, davacının ihtarname gönderdiği ... Reklamcılık Ltd. Şti.'nin ayrı bir tüzel kişilik olduğunu ve müvekkilinin irtibat bürosu veya şubesi olmadığını, markaya tecavüz iddialarının doğru olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile tüm dosya kapsamına göre, davacı şirketin internet sitesi ile stratejik planlama, medya planlama, sosyal medya takibi, arama motorları desteği, dijital tasarım gibi alanlarda hizmet verdiği, dava konusu "Periscope" isimli mobil uygulamanın, kullanıcılarına internet üzerinden canlı video yayını yapmayı sağladığı, Kayvon Beykpour ile Joe Bemstein isimli iki şahıs tarafından geliştirilen ve Mart 2015'te Twitter tarafından satın alınan "Periscope" isimli mobil uygulama üzerinden yapılan canlı yayınların, bütün kullanıcılar tarafından izlenilebildiği, Twitter ile "Periscope" isimli mobil uygulamaya giriş yaptıktan sonra canlı yayına başlanabildiği, ilk olarak 2015 yılı Mart ayının sonlarında İOS platformunda kullanıma sunulduğu, sonrasında ise Mayıs ayının sonlarında Android platformunda da kullanılmaya başlandığı, uygulamanın erişilebildiği ortamlarda, söz konusu "Periscope" isimli mobil uygulamayı sunan olarak ... şirketinin görüldüğü, Android ve lOS ... işletim sistemli mobil cihazlar üzerinden canlı video akışı aktarımı sağlayan Periscope platformuna üyeliğin ..., Facebook veya Twitter hesaplarının bağlanması ile yapılabildiği, her ne kadar Periscope aslında bir canlı yayın uygulaması olsa da daha önce yayınlanmış videolara da erişim sağlandığı, yayınlanan videoların sistemde belirli bir süre kaydedildiği, videoların çok sayıda izleyiciye ücretsiz, direkt ve ciddi bir denetime uğramadan ulaştırılması sayesinde birçok kurumsal markanın sosyal medya planlaması altında Periscope için ayrı bir bölüm açtığı, davalı ... tarafından verilen Periscope isimli uygulama ve hizmetlerin birden fazla nice sınıfının kapsamında bulunduğu, uygulamanın internet üzerinden indirilebilir yazılım kısmının 9 uncu sınıfta olduğu, internete bağlı çalışmadıkça yazılımın bu nice sınıfında kalacağı, ancak internete ve dolayısıyla sunucu servislerine bağlanmasıyla 35, 38 ve 41 inci sınıflar kapsamındaki hizmetlerin de verilebilmesine olanak sağlandığı, içeriğin iş yönetimi ve pazarlama alanında olması halinde 35 inci sınıfta, kişiler arasındaki her türlü duyuyu içeren iletişim hizmetlerini içermesi halinde 38 inci sınıfta, eğitim ve eğlence amaçlı hizmetleri içermesi halinde ise 41 inci sınıfın kapsamında olacağı görüşlerine ulaşıldığı, uygulama ve site üzerinden verilen hizmetlerle büyük oranda 38 inci sınıfta sayılabilecek audiovisual bir mesajlaşmanın gerçekleştiği, bunun dışında 35 inci sınıfta sayılan çeşitli markaların ürünlerine ait reklam yayınlarının, ayrıca 41 inci sınıfta sayılabilecek eğlence, eğitim ve sosyal aktivite paylaşımlarının yapıldığı, benzer uygulamaların marka tescilleri araştırıldığında, Youtube’un 9, 35, 38, 41, 42 nci sınıflarda, Snapchat’in 9, 38, 41, 42, 45 inci sınıflarda, Instagram’ın ise 9, 38, 41, 42, 45 inci sınıflarda tescillerinin olduğunun görüldüğü, şirketin tanınmış ve fikri haklar konusundaki tecrübesi göz önüne alındığında Türkiye’de çok daha önce tescil edilmiş bir markadan habersiz olmasının inandırıcı olmadığı, Twitter'ın sonradan kazandığı tanınmışlığın davacının marka tescilinden doğan haklarına karşı üstün bir kullanım hakkı sağlamadığı, markasal hakların devri gerçekleşmedikçe ortalama tüketici nezdinde karışıklık ihtimali yaratabilecek her kullanımın tecavüz oluşturacağı, sosyal medya platformlarında ve uygulama merkezlerinde, ... Play Store ve iTunes da işletenin regüle ettiği bir ortamın yani yalnızca piyasa koşulları veya doğal hayatın getirdiği kuralların değil, işletenin koyduğu kuralların da etkili olacağı, eş anlatımla uygulamaların dizilişinde sadece yazılımların yüklenme sayısı değil, site yöneticilerinin tercihlerinin de belirleyici olacağı, çok sayıda içeriğin sürekli eklendiği bu sistemlerde içerik sağlayıcılar gibi tam bir denetim veya kontrol söz konusu olamazsa da gelebilecek şikâyet, itiraz veya ihtarların etkin bir şekilde değerlendirilmesi ve şüphe halinde dahi derhal içeriğin yayının durdurulmasının gerektiği, bir servis sağlayıcıdan da hukuken beklenenin bu şekilde eylem alınması olduğu, davacı yanın davalı ... ve ... firmalarının Türkiye’deki iştiraklerinin yanı sıra vekillerini de uyardıklarını iddia ettiği; davalıların ise ihtarnamelerin Türkiye’deki iştiraklere gönderildiğini, ilgili uygulama merkezlerinin kendileri tarafından yönetildiğini, ihtar çekilen şirketler ile bir ilgilerinin bulunmadığını, bu şirketlerin birbirinden farklı ve bağımsız birer şirket olduğunu, bu nedenle yapılan ihtarların usule uygun olmadığını savundukları, ancak bir servis sağlayıcıya gönderilecek bildirimin şekil şartı bulunmadığı, özellikle yabancı menşeli internet hizmet sağlayıcılarına ulaşmanın zorluğu gözetildiğinde internet sitelerindeki bağlantılar veya vekilleri üzerinden yapılan bildirimlerin de geçerli sayılmasının tüketicilerin korunması bakımından uygulama kolaylığı getireceği, ...’ın resmi internet sitesinde Türkiye bağlantısındaki iletişim bilgilerinde ... Teknoloji ve Satış Limited Şirketi’nin bilgilerine yer verildiği, ortalama bir tüketicinin bu sayfaya ulaştığında bu şirketi araması veya içeriklerle ilgili sıkıntısını buraya iletmesinin doğal bir yaklaşım olup, çoğu İngilizce olan sayfalar arasında hangi servisin hangi grup şirketi tarafından yönetildiğini anlayabilmesinin beklenemeyeceği, Türkiye ve diğer yerel şirketler ile asıl şirketin ortakları da aynı olduğundan, ilgili ülkeden yapılan başvuruların şirket ortaklarına iletilmemesinin yönetimsel bir tercih olduğu, hizmet verilen ülkede bu tür talepler için yetkili personel bulundurulmaması, Türkiye'deki vekillere de başvuru yapıldığı halde asıl işleten şirkete bildirilmemesi göz önüne alındığında, davalının ihtarın kendisine yapılmadığından hareketle bildirimi kabul etmemesinin doğru olmadığı, aynı durumun davalı ... için de geçerli olduğu, internette ... Türkiye şeklindeki aramalarda ...’ın resmi sayfalarındaki iletişim bilgilerinde İstanbul ofisinin yer aldığı, burada sadece belirli bir hizmet için yetkili ofis olduğunu gösteren hiçbir ibare de bulunmadığı, iletişim sayfasından ulaşılan ofislerimiz sayfasında İstanbul ofisinin gösterildiği, burada bir şirket ismi dahi belirtilmediği, bu bilgileri alan bir ortalama tüketicinin ...’ın herhangi bir hizmetiyle ilgili olarak Türkiye’deki ofisine başvurmasının doğal olduğu, Türkiye ofisinin resmi şirket tescilindeki bilgiler veya bazı hizmetler için yetkilendirilmiş olmasının tüketiciler tarafından bilinmesinin güç olduğu, bu nedenle, aynı hissedar ve yöneticilere sahip olan Türkiye’deki iştirakin ve vekillerinin kendilerine gelen bir talebi reddetmek yerine ilgili grup şirketine yönlendirilmesi beklenen ve iyi niyetli bir davranış olacağı, davalı ...’ın ise davacı ile markaya tecavüzü ilgilendiren daha önceki davaları da bulunduğundan konuyla ilgili bilgisinin bulunduğu, buna göre davalı ... ve ... firmalarının kendilerine bildirim yapıldığı halde içerik hakkında işlem yapmadıkları, tescilli bir markanın aynı isimle uygulama tanıtım sayfasında ve adres bağlantılarında kullanılmasına izin verdikleri ve bu nedenle sorumlu oldukları, ilgili içeriğin içerik sağlayıcısının ise davalı ... İnc. olduğu, markasal hakların devri gerçekleşmedikçe ortalama tüketici nezdinde karışıklık ihtimali yaratabilecek her türlü kullanımdan kaçınması gerektiği, Periscope uygulamasının ülkemizdeki tedbir kararları nedeniyle orijinal adresi olan https://www.periscope.tv yerine https://www.pscp.tv adresinden yayınlanmakta olduğu, ancak “Periscope” şeklindeki marka kullanımının sitenin arama motorlarınca indexlenmesi amacıyla devam ettiği, site kodlarında 13 ayrı satırda "Periscope" ibaresiyle crawler robotlara tanıtıldığı, bu nedenle ismi değiştirilmiş dahi olsa arama sonuçlarında Periscope isminin başlıkta görüntülendiği, alan adında bazı harflerin silinmesi ile oluşturulan "pscp" kelimesinin okunuş bakımından benzerliği Periscope markası ile benzer olduğu, arama motorlarında Periscope şeklinde tanıtılmış olması da göz önüne alındığında davacının tescilli "Periscope" markası ile karıştırılma ihtimalinin devam ettiği, uygulamanın indirilebildiği ... Play Store (Android) ve iTunes (...) sayfaları incelendiğinde, iTunes üzerinde uygulamanın adının Periscope şeklinde olduğu, Play Store üzerinde ise adının Scope olduğu ancak adres satırında Periscope şeklinde kullanıldığı, bu kullanımların da davacının tescilli "Periscope" markasından doğan haklarını ihlal eder nitelikte olduğu gerekçesiyle, davanın kabulüne, davalıların, davacının TÜRKPATENT nezdinde tescilli Periscope ibareli marka hakkına tecavüzün tespiti ve durdurulmasına, davalıların Türkiye sınırları içerisinde tecavüz oluşturan Periscope adı altındaki her türlü reklam ve tanıtım faaliyetlerinin durdurulmasına, Periscope ibaresini, tanıtım sayfalarında içerikte adres bağlantılarında kullanımların durdurulmasına, mümkün olmadığı takdirde tecavüz oluşturan davalıların mobil periscope uygulaması, @periscopeco isimli Twitter hesabı ve www.periscope.tv isimli internet sitesinin Türkiyeden erişimin engellenmesine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri
1.Davalı ... İnc. vekili istinaf dilekçesinde özetle; Twitter'in Periscope markası altında yürüttüğü faaliyetlerin davacının yürüttüğü faaliyetlerden tamamen farklı olduğunu, davacının bu iddialarının kabul edilebilir olmadığını, Twitter'in Periscope mobil uygulamasının, Twitter'ın kullanıcılarına mobil cihazları vasıtasıyla canlı video yayınlarını izleme ve paylaşma imkânı tanıyan bir canlı yayın video uygulaması iken, davacının kendi faaliyetlerini ''stratejik planlama, medya planlama, sosyal medya takibi, arama motoru dijital tasarım" olarak tanımladığını, tarafların faaliyet alanları farklı olduğundan bir iltibas ihtimalinin de bulunmadığını, hedef tüketicilerin de farklı olduğunu, müvekkilinin Periscope uygulamasını Türkiye'de değil ABD'de geliştirmek üzere devraldığını, bu sebeple müvekkili şirkete markasının hâlihazırda Türkiye'de tescilli olup olmadığını araştırma yükümlülüğü getirilemeyeceğini, davacının Periscope markasının tanınmış marka niteliğini haiz olmadığını, Twitter'in Periscope markasının ise yaygınlığı ve bilinirliğinin olduğunu, bu sebeple ayırt ediciliğinin yüksek olduğunu, tüketicilerde iltibas yaratma ihtimalinin bulunmadığını, PSCP ismine ve www.pscp.tv'ye ilişkin olarak; "psep" terimi ve "periscope" ya da "periskop'' terimlerinin fonetik olarak benzer olmadığını ve bu sebeple ortalama tüketici nezdinde karıştırılma ihtimali yaratmadığını, Periscope ifadesinin arama motorunda görüntülenmesinin ve müvekkili şirketin Periscope uygulamasının davacının "periscope" markasını ihlal etmemesinden hareketle "Periscope" uygulamasının diğer ülkelerde de kullanılması sebebiyle marka ihlali teşkil etmediğini, Periscope ifadesinin arama motorlarında çıkmasının teknolojinin doğal bir sonucu olduğunu, çünkü kullanıcıların bu hususta arama yapmadığını, Twitter'in kendi kontrolünde dahi olmayan arama motorlarında Periscope'un kullanılmasından sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını, "Perıscope" ifadesinin ... play store'a ait hiperlink/lrl adresinde kullanılmasının müvekkili şirket bakımından ihlal oluşturmadığını, Mahkeme kararında yer alan "periscope" ifadesinin ikinci ya da üçüncü seviye URL adresi olarak kullanımına ilişkin gerekçesinin hatalı olduğunu ileri sürerek kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

2.Davalı ... LLC vekili istinaf dilekçesinde özetle; 5651 sayılı Kanunun internet ortamındaki yayınları düzenleyen özel bir kanun olduğunu, müvekkilinin hukuka aykırı olduğu iddia edilen içerik bakımından sorumlu tutulup tutulamayacağı belirlenirken 5651 sayılı Kanun'un dikkate alınması gerektiğini, ancak Mahkemece bu hususun gözetilmediğini, ...'da içerik ve uygulamaların üçüncü kişiler tarafından yüklendiğini, ...'ın üçüncü kişilere ait uygulamalara yer sağladığını, ...'ın içeriklere ve uygulamalara ilişkin editorval seçimlerde ya da yükleyen kullanıcının içeriğe veya uygulamaya dair haklara sahip olup olmadığına veya bunları yüklemeye yetkili olup olmadığına dair değerlendirmede bulunamayacağını, ayrıca her bir bağımsız markaya ilişkin hakların kapsamını veya belirli bir içeriğin herhangi bir şekilde kullanımının marka hakkına tecavüz niteliğinde olup olmadıklarını ve de var olan bir markaya ilişkin lisans alınması şartına bağlı olduğunu bilmesinin ...'dan beklenemeyeceğini, davacının haklarını ihlal ettiği iddia edilen içeriğin kaldırılmasına ilişkin müvekkili şirkete gönderilen usulüne uygun bir bildirim olmadığını, dolayısıyla usulüne uygun bir bildirimin bulunmaması sebebiyle müvekkilinin 5651 sayılı Kanun'da yer alan ilkeler ışığında sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını, kaldı ki ... Reklamcılık ve Pazarlama Ltd. Şti'ye gönderilen bildirimin usulüne uygun bir bildirim niteliğinde de olmadığını, davacının bildiriminin uyuşmazlığa konu içeriği belirlenebilir hale getirmediği için usule uygun bir ihlal bildirimi olarak kabul edilemeyeceğini, 5651 sayılı Kanun uyarınca içeriğin belirlenebilir hale getirilmesinin, yer sağlayıcının sorumlu tutulabilmesinin ön şartı olduğunu, bildirimin aynı Kanun'un 8 ve 9 uncu maddelerine uygun olmadığını, söz konusu uygulamanın URL adresinin, davacının bildiriminde yer almadığını, internet ortamında içeriğin belirlenmesi için ayırıcı unsurun URL adresi olduğunu, davacının marka ihlali için usule uygun bir bildirim yapıp yapmadığına bakılmaksızın, müvekkilinin buna karşı bir işlem yapmadığı gerekçesiyle sorumlu tutulamayacağını, zira müvekkilinin kesin olarak ihlalin olduğunu tespit edebilecek bir konumda olmadığını, davacının bildirimde bulunduğu zamanda ihlalin mevcudiyetine dair nihai bir delil bulunmadığını, bir markanın bir URL adresinin alan adı sonrası bölümünde (post-domaın path) kullanımının marka kullanımı teşkil etmediğini ve zaten Mahkemenin de davacının markasının ilgili URL adresinde kullanılmasının marka ihlali teşkil etmediğine karar verdiğini, anılan şirketin müvekkilinin irtibat bürosu, şubesi veya tüzel kişi temsilcisi olmadığını, bu şirketin faaliyet alanından da internet reklamı satış ve pazarlama alanında iştigal ettiğinin anlaşılacağını, ... Reklamcılık şirketine gönderilen ihtarın cevabında tüm bu hususlardan bahsedildiğini ancak dikkate alınmadığını, hükme esas alınan bilirkişi raporunun yetersiz olduğunu ancak buna rağmen ek rapor talebinin reddedildiğini, ileri sürerek, kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

3.Davalı ... İnc. vekili istinaf dilekçesinde özetle; Mahkemece App Store gibi milyonlarca uygulamanın yer aldığı çevrimiçi uygulama merkezlerinde tam bir denetim ve kontrolün söz konusu olmayacağını açıkça tespit ettiğini, aksinin kabulünün de mümkün olmadığını, zira ...'dan, App Store'da yer alan milyonlarca uygulamanın içeriğini denetlemesini ve kontrol etmesini beklemenin imkânsız olduğunu, 5651 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinde bir sorumsuzluk hali düzenlendiği, açıkça "yer sağlayan, yer sağladığı içeriği kontrol etmek veya hukuka aykırı bir faaliyetin söz konusu olup olmadığını araştırmakla yükümlü değildir" hükmüne yer verildiğini, kanun hükmü uyarınca yer sağlayıcı konumunda olan App Store gibi platformların içerik yönünden davalının üçüncü kişilerin fikri mülkiyet haklarının ihlalinden sorumlu olmayacağını, müvekkili ile ... Teknoloji..Ltd. Şti.'nin tamamen farklı tüzel kişiliği haiz şirketler olduğunu, ... Teknoloji şirketinin ... ürünlerinin Türkiye'de satışını yapan ve servis hizmetlerini veren şirket olduğunu, bu şirketin hissedar ve yöneticilerinin ....'in hissedar ve yöneticilerinden farklı olduğunu, bu şirketin davaya konu uygulamanın kullanıcılar tarafından indirilmesi ve kullanılması ile hiçbir surette ilgisi olmadığını, davanın tarafı dahi olmadığını, uygulama adının müvekkiline ait İTUNES sayfalarında hala PERISCOPE şeklinde göründüğü tespitinin hatalı olduğunu, bu değerlendirmenin, Türk tüketicilere değil, yabancı tüketicilere yönelik bir internet sitesi baz alınarak yapılan bir değerlendirme olduğunu ileri sürerek, kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile İlk Derece Mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı, TÜRKPATENT kayıtları incelendiğinde; davacının 20.09.2010 başvuru tarihli ve 2010/59548 numaralı "Periscope" markasının 38 ve 41 inci sınıflarda; 02.08,2013 başvuru tarihli ve 2013/67327 numaralı "Periscope" markasının ise 38 ve 41 inci sınıflarda tescilli ve koruma altında olduğu, ibarenin aynı zamanda davacının ticaret unvanında da yer aldığı, davalının marka tescilleri incelendiğinde ise, 20.04.2015 başvuru tarihli ve 2015/34079 numaralı "Periscope" markasının 35 inci sınıfta "ticari veri analizi ve ticari danışmanlık hizmetleri" alanlarında tescilli ve koruma altında olduğunun görüldüğü, davalının daha önce bu markanın 9, 38 ve 41 inci sınıflarda da tescili için başvurmuş olduğu ancak bu sınıflardaki başvurunun reddedildiği, davalının Amerika'da bulunması sebebiyle Amerikan Marka Sistemi (TESS) üzerinden de Persicope markasına ilişkin tescillerinin sorgulamasında, Periscope ibareli 5 tescilinin bulunduğu, bunlardan 4 ve 5 inci sırada olanların başvurularının Twitter tarafından daha sonrasında satın alınarak devrinin sağlandığı, tescillerde 9, 38, 41 inci sınıfların yanı sıra 16, 25, 42 ve 45 inci sınıflarda da tescil edildiğinin görüldüğü, Periscope isimli uygulama ve hizmetlerin birden fazla nice sınıfının kapsamında olduğu, emsal uygulamaların da 9, 35, 38, 41, 42, 45 inci sınıflarda tescillerinin olduğu, dolayısıyla farklı sınıf mal ve hizmetler alanında faaliyet gösterildiğine yönelik istinaf başvuru sebeplerinin yerinde olmadığı, somut olaya uygulanması gereken 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin (556 sayılı KHK) 61 inci maddesinde marka hakkına tecavüz sayılan eylemlerin sayıldığı, bu maddenin yollamasıyla aynı KHK'nın 9 uncu maddesine göre marka sahibinin işaretin mal veya ambalaj üzerine konulmasını, işareti taşıyan malın ithalini veya ihracını, işaretin teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarda kullanılması halinde izni alınmadan markasının kullanılmasının önlenmesini talep etme yetkisi olduğu, davalı ... ve ... şirketlerinin kendilerine bildirim yapıldığı halde içerik hakkında işlem yapmadıkları, davaya konu tescilli markanın aynı isimle uygulama tanıtım sayfasında ve adres bağlantılarında kullanılmasına izin verdikleri, ilgili içeriğin içerik sağlayıcısının ise davalı .... olduğu, söz konusu bu fillerin marka hakkına tecavüz oluşturacağı, Mahkemenin davalılar ... ve ...'ın Türkiye'de mukim şirketlerinin resmi şirket tescilindeki bilgiler veya bazı hizmetler için yetkilendirilmiş olmasının tüketiciler tarafından bilinmesinin son derece güç olduğu, bu sebeple aynı hissedar ve yöneticilere sahip olan Türkiye’de ki iştirakin ve vekillerinin kendilerine gelen bir talebi reddetmek yerine ilgili grup şirketine yönlendirilmesinin beklenen ve iyi niyetli bir davranış olacağı, davalı ...’ın ise davacı ile markaya tecavüzü ilgilendiren daha önceki davaları da bulunduğundan konuyla ilgili bilgisi bulunduğu yönündeki değerlendirme ve tespitlerin yerinde olduğu; bilimsel ve teknik yönden denetime elverişli bilirkişi raporu ile toplanan delillere göre; davalı ...’ın sonradan kazandığı tanınmışlığın davacının marka tescilinden doğan haklarına karşı üstün bir kullanım hakkı sağlamadığı, markasal hakların devri gerçekleşmedikçe ortalama tüketici nezdinde karışıklık ihtimali yaratabilecek her türlü kullanımdan kaçınması gerektiği, davalı ... tarafından sunulan Periscope uygulaması ve internet sitesi üzerinde verilen hizmetlerin 9, 35, 38. ve 41 inci sınıfları kapsadığı, davalının Amerika'da 9, 38, 41 inci sınıfların yanı sıra 16, 25, 42 ve 45 inci sınıflarda da markasını tescil ettirdiği, benzer uygulamaların da anılan sınıflarda tescillerinin olduğu, Periscope uygulamasının ülkemizdeki tedbir kararları sebebiyle orijinal adresi olan https://www.periscope.tv yerine https://www.pscp.tv adresinden yayınlanmakta olduğu, ancak “Periscope” şeklindeki marka kullanımının sitenin arama motorlarınca indekslenmesi amacıyla devam ettiği, site kodlarında 13 ayrı satırda "Periscope" ibaresiyle crawler robotlara tanıtıldığı, bu sebeple ismi değiştirilmiş dahi olsa arama sonuçlarında Periscope isminin başlıkta görüntülendiği, alan adında bazı harflerin silinmesi ile oluşturulan "pscp" kelimesinin okunuş bakımından benzerliği Periscope markası ile benzer olduğu, arama motorlarında Periscope şeklinde tanıtılmış olması da göz önüne alındığında davacının tescilli "Periscope" markası ile karıştırılma ihtimalinin devam ettiği, uygulamanın indirilebildiği ... Play Store (Android) ve iTunes (...) sayfaları incelendiğinde, iTunes üzerinde uygulamanın adının Periscope şeklinde olduğu, Play Store üzerinde ise adının Scope olduğu ancak adres satırında Periscope şeklinde kullanıldığı, bu kullanımların da davacının tescilli "Periscope" markasından doğan haklarını ihlal eder nitelikte olduğu, davalı ... ve ... firmalarının kendilerine bildirim yapıldığı halde içerik hakkında işlem yapmadıkları bu suretle marka hakkına tecavüzde bulundukları, bu nedenle davalılar vekillerinin istinaf istemlerinin yerinde olmadığı gerekçesiyle başvuruların ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
1.Davalı .... vekili temyiz dilekçesinde özetle; istinaf dilekçesinde belirttiği hususları tekrarla ve özellikle, müvekkilinin tedbir kararına uyarak www.pspc.tv adresini kullandığını, Periscope/Scope hizmetini sağlamayı da karardan sonra 31.03.2021 tarihi itibariyle sonlandırdığını, Mahkemece uygulamada yayınlanan içeriklerden hareketle marka sınıfının tespitinin hatalı olduğunu, müvekkilinin yer sağlayıcı konumunda olduğunu, benzer olduğu iddia edilen uygulamalara ilişkin marka tescillerinden hareketle de bunun tespit edilemeyeceğini zira farklı amaç ve işlevsellikler barındırdıklarını, markaların kullanım alanlarının farklı olduğunu ve davacı markasının tanınmış marka olmaması nedeniyle tecavüzden bahsedilemeyeceğini, tedbir kararı sonrası "pspc" ismi kullanılmasının tecavüzün devam ettiği şeklinde yorumlanamayacağını, tedbir kararı sonrası müvekkilinin @Periscopeco Twitter hesabını kapattığı gibi uygulamanın adını da Scope olarak değiştirdiğini ve www.pcpc.tv adresini kullanmaya başladığını, periscope kelimesinin arama motorlarında endekslenmesini durdurmanın imkansız olduğunu, müvekkilinin bu kelimeyi www.pspc.tv sitesinden kaldırsa da yine de kullanıcıların periscope kelimesini içeren içerik yükleyebileceğini ve arama sonuçlarında bu kelimenin çıkacağını zira tüm dünyada uygulamanın kullanılmaya devam ettiğini, ... Play Store da Scope uygulamasının URL uzantısında Periscope yazmasının ihlal oluşturmayacağını ileri sürerek kararın bozulmasını istemiştir.

2.Davalı ... LLC. vekili temyiz dilekçesinde özetle; istinaf dilekçesinde belirttiği hususları tekrarla ve özellikle Bölge Adliye Mahkemesinin eksik ve hatalı değerlendirme yaptığını, 5651 sayılı Kanun'a uygun bir bildirim yapıldığı tespitinin hatalı olduğunu, müvekkilinin somut olayda sadece yer sağlayıcı konumunda bulunduğunu, müvekkilinin davaya konu duruma benzer hallerde marka sahiplerine kolay ve etkili bir yol sunduğunu ancak davacının bu yola da başvurmadığını, gerek Bölge Adliye Mahkemesinin ve gerekse de İlk Derece Mahkemesinin tüketici üzerinden yaptıkları hatalı değerlendirmeyle müvekkiline usulüne uygun bildirimin yapıldığını kabul ettiklerini ancak somut olayda her iki tarafın da tacir olduğunu ve basiretli davranma yükümlülüğü bulunduğunu, basiretli tacirden Play Store hizmetini sağlayanın kim olduğunu belirlemesinin beklendiğini ki bunun da "hakkında" sekmesi altında açıkça yazdığını, ... Reklamcılık şirketi veya şirket avukatlarının durumu şirkete bildirme yükümlüğü olduğu belirtilmişse de bunun sebebinin açıklanmadığını, kaldı ki bu şekilde yönlendirme yükümlülüğü yüklenmesinin hiçbir hukuki gerekçesi olmadığı gibi kurumsal ayrılık kavramına da aykırı olacağını, ... Play Store ile ilgili bir uyuşmazlıkta ... Türkiye'nin internette aratılmayacağını, gerekçenin bu yönden de hatalı olduğunu, anılan şirkete yapılan bildirimin de URL adresi olmadan yapılmış olması nedeniyle zaten dikkate alınamayacağını ve bu hususta da değerlendirme yapılmadığını, kaldı ki müvekkilinin marka hakkı ihlalini kesin olarak bildiren bir karar ya da açık ihlal bildirimi olmadıkça bildirimin haklılığını tayin ederek işlem de yapamayacağını, müvekkilinin ancak ihlali bilmesi ya da bilmesi için bir sebep olması halinde gereğini yapmazsa sorumlu tutulabileceğini, şüphe üzerine yapılan bildirimle işlem yapılamayacağını, bilirkişiler, Bölge Adliye Mahkemesi ve İlk Derece Mahkemesinin bu yöndeki değerlendirmesinin herhangi bir karar ya da pozitif hukuk kuralına dayanmadığını, ihlalin bariz de olmadığını ileri sürerek kararın bozulmasını istemiştir.

3.Davalı .... vekili temyiz dilekçesinde özetle; istinaf dilekçesinde belirttiği hususları tekrarla ve özellikle, Bölge Adliye Mahkemesi kararında istinaf nedenlerinin değerlendirilmediğini, müvekkilinin yer sağlayıcı olduğunu ve gerekli bildirim yapılmadığından sorumlu olamayacağını, bildirim yapılan şirketin Türkiye'de ... ürünlerinin satış ve servis hizmetini veren şirket olduğunu, ... Store ile ilgi ve alakasının olmadığını, hissedar ve yöneticileri farklı müvekkilinden ayrı bir tüzel kişilik olduğunu, tarafların kararda belirtilenin aksine ortalama tüketici değil tacir olduklarını, iTunes'un iletişim bilgilerinin sitede yer aldığını, tedbir kararı sonrası uygulamanın adının Scope olarak değiştirilmesiyle müvekkiline ait ... Store'da da değiştiğini, 2021 yılında Twitter'ın uygulamayı kullanıma kapatmasıyla da platformdan kaldırıldığını ileri sürerek kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, davalı ... İnc. Şirketinin "periscope" markasını kullanımının davacı adına tescilli "Periscope" ibareli markalara tecavüz teşkil edip etmediği, tecavüz teşkil ediyorsa durdurulmasının gerekliliği ve bu talebin diğer davalı yer sağlayıcılarına karşı da ileri sürülüp sürülemeyeceği noktasındadır.

2. İlgili Hukuk
1.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri.

2. 556 sayılı KHK'nın 61 nci maddesi.

3. 5651 sayılı Kanun'un 5 nci maddesi.

4. Dairemizin 25.02.2019 tarih ve 2017/2770 E., 2019/1480 K. sayılı ilamı.

5. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 15.01.2014 tarih ve 2013/11-1138 E., 2014/16 K. sayılı ilamı.

3. Değerlendirme

1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun’un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2.Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere ve her ne kadar davalılar .... ile ... LLC.'nin içerik sağlayıcı olmayıp yer sağlayıcı oldukları anlaşılmakta ise de, dava dilekçesinin aynı zamanda anılan davalıların işlettiği ... Store ve ... Play Store programlarında yer alan haksız içeriğin kaldırılması yolunda bir uyarı mahiyetinde bulunmasına karşın ilk oturumda davanın kabul edilmemiş olmasına ve esasaen taraflar arasında kusura bağlı tazminat isteminin bulunmamasına göre usul ve kanuna uygun olup davalılar vekillerince temyiz dilekçelerinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun’un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz giderlerinin temyiz edenlere ayrı ayrı yükletilmesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

12.06.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.