YARGITAY 11. HUKUK DAİRESİ

11. Hukuk Dairesi         2022/5209 E.  ,  2023/4993 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi
SAYISI : 2021/309 Esas, 2021/798 Karar
HÜKÜM : Asıl dava hakkında karar verilmesine yer olmadığı, karşı davanın usulden reddine, birleşen dava hakkında yeniden karar verilmesine yer olmadığına
BİRLEŞEN DAVA : İstanbul 11. Asliye Ticaret Mahkemesi 2009/720 E.

Taraflar arasındaki asıl menfi tespit, karşı itirazın iptali, birleşen itirazın iptali davasının bozma ilamına uyularak yapılan yargılaması sonucunda Mahkemece asıl dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına, karşı davanın usulden reddine, birleşen dava hakkında yeniden karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

Mahkeme kararı, asıl davada davalı karşı davada davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
1.Davacı vekili asıl dava ve karşı davaya cevap dilekçesinde; müvekkili şirket ile davalının sigortalısı arasında 14 parça emtianın hava yolu ile taşınması konusunda sözleşme akdedildiğini, müvekkilinin üstlendiği taşıma işini ifa etmek üzere Alitalia Hava Yolları ile anlaştığını ve taşıma işinin bu Şirket tarafından gerçekleştirildiğini, davalı ve sigortalısı tarafından varlığı iddia edilen hasar ve kayıptan, müvekkilinin aleyhine takip başlatıldıktan sonra haberdar olduğunu, davalı ... şirketinin Şişli 7. İcra Müdürlüğünün 2009/17071 E. sayılı dosyası üzerinden müvekkili hakkında ilamsız icra takibi başlattığını, müvekkilinin süresi içerisinde takibe itiraz ettiğini, dava konusu taşıma ilişkisinin Varşova Konvansiyonu kapsamında olduğunu, konvansiyonun 31 inci maddesinde belirtilen ihbar süresine uyulmadığından, müvekkilinin ve alt taşıyıcısının malları aldığı şekli ile tam ve sağlam olarak teslim ettiği sonucunun doğduğunu, bir an için müvekkilinin zarardan sorumlu olduğu kabul edilse dahi konvansiyonun 22 nci maddesi gereğince sorumluluğunun kg başına 17 SDR ile sınırlı olacağını, zira taşıma evraklarında malın değerine ilişkin bir kaydın bulunmadığını, ortada bir hasar mevcut ise bu hasardan müvekkilinin değil fiili taşımayı gerçekleştiren Alitalia Hava Yolu şirketinin sorumlu olacağını ileri sürerek icra takibinden dolayı müvekkilinin davalıya borçlu olmadığının tespitini ve kötü niyet tazminatına karar verilmesini talep etmiş; karşı davanın ise reddini istemiştir.

2-Davacı vekili birleşen dava dilekçesinde; davalı Alitalia Hava Yolları A.Ş. aleyhine alt taşıyıcı sıfatı nedeniyle başlatılan takibe yapılan itirazın iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP VE KARŞI DAVA
1.Davalı vekili asıl davaya cevap ve karşı dava dilekçesinde; müvekkilinin dava dışı şirkete ait 14 palet 1341 kg kozmetik ürünün İstanbul’dan Kazablanka'ya hava yolu ile taşınması sırasında meydana gelebilecek rizikolara karşı sigortaladığını, sigortalı emtianın davacının alt taşıyıcısı olan Alitalia Hava Yolu A.Ş'ye ait uçağa yüklendiğini, uçağın 06.07.2008 tarihinde aktarma sonrası varış yeri olan Kazablanka da 14 palet emtianın 1 paletinin eksik olduğunun tutanakla tespit edilip, durumun derhal davacı taşıyıcıya ihbar edildiğini, gerçekleşen riziko nedeniyle 05.09.2008 tarihinde sigortalısına 7.963,68 USD tazminat ödenerek müvekkilinin sigortalısının yasal halefi olduğunu, davacının ve alt taşıyıcısının hasar bedelini ödememesi üzerine 25.03.2009 tarihinde ilamsız icra takibi başlatıldığını, davacının yasal süresi geçtikten sonra takibe itiraz ettiğini, meydana gelen hasardan akdi taşıyan olan davacının alt taşıyıcı ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğunu, hasarın 10.07.2008 tarihinde tespit edilip, derhal davacıya ihbar edildiğini savunarak asıl davanın reddini karşı davasında ise davacı karşı davalı aleyhine sigortalısına ödediği bedelin rücu’u istemli takibe yapılan itirazın iptalini ve icra inkâr tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

2.Birleşen davalı davaya cevap vermemiştir.

III. MAHKEME KARARLARI, BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ
A. Mahkemece Verilen Karar
Mahkemece 28.02.2018 tarih, 2015/324 E. ve 2018/183 K. sayılı kararı ile asıl dava ve karşı dava yönünden, fiili taşıma işleminin birleşen davalı Alitalia İtalyan Havayollarına ait uçak ile gerçekleştirildiği, akdi taşıyanın asıl dava davacısı olduğu, taşınan emtianın 14 paletten oluşup varma yeri olan Kazablanka'da 1 adetinin eksik olduğunun tutanak ile tespit edildiği, Varşova Konvansiyonuna göre yükün ziyaı halinde ihbar zorunluluğunun bulunmadığı, meydana gelen ziyadan taşıyıcının sorumlu olduğu, sorumluluk sınırının Varşova Konvansiyonu hükümlerine göre belirlenmesi gerektiği, bunun ise zarar anındaki 24 ayar altın olarak değerinin 3.301,2 gr; TL karşılığının 122.474,52 TL; USD karşılığının ise 100.000,00 USD’ye tekabül ettiği, sigorta şirketinin sigortalısına ödediği 7.963,68 USD'ye karşılık %1'lik muhafiyetin mahsubu ile geriye kalan 7.884,31 USD’nin sigorta şirketine ödenmesi gerektiği, zarardan asıl davada davacı karşı davalı Albatrans ile onun fiili taşıyıcısı Alitalia'nın müteselsilen sorumlu oldukları, davalı karşı davacı ... şirketinin takip tarihi itibariyle birleşen dosya davalısı ile birlikte davalı Albantras Ltd. Şti.'den 7.884,31 USD asıl alacak, 574,19 USD işlemiş faiz alacağı olmak üzere toplamda 8.458,50 USD alacağı talep etme hakkı bulunduğu, bu bedelin takipte toplam talep edilen bedelden düşülmesi sonucu davacı karşı davalının menfi tespit davasına konu takibin 86,30 USD'lik kısmından borçlu olmadığının anlaşıldığı gerekçesiyle; birleşen dava hakkındaki hüküm ilk bozma ilamına konu edilmemekle kesinleştiğinden yeniden karar verilmesine yer olmadığına; asıl davanın kısmen kabulü ile davacının takip tutarının 86,30 USD'lik kısmından borçlu olmadığının tespitine; karşı davanın kısmen kabulü ile davacı karşı davalının takip dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin 7.884,31 USD asıl alacak, 574,19 USD işlemiş faiz olmak üzere toplam 8.458,50 USD miktar üzerinden asıl alacağa takip tarihinden itibaren kamu bankalarının 1 yıllık USD mevduatına uyguladığı en yüksek faiziyle birlikte ödeme tarihindeki efektif satış kuru karşılığı icra takibi giderleri ile birlikte devamına ve icra inkar tazminatına karar verilmiş, asıl davada davacı karşı davada davalı vekili temyiz etmiştir.

B. Bozma Kararı
Dairemizin 06.05.2019 tarih, 2018/1940 E. ve 2019/3431 K. sayılı kararıyla davaya konu icra takibinde ödeme emrinin asıl davada davacı karşı davada davalıya 30.03.2009 tarihinde tebliğ edildiği ve 7 günlük itiraz süresinden sonra 07.04.2009 tarihinde ödeme emrine itiraz edildiği ve nihayetinde asıl davada davacı karşı davada davalı vekilince 18.05.2009 tarihinde taraflarına yapılan ödeme emri tebliğinin usulsüz olduğu ve takipten 31.03.2009 tarihinde haberdar olunduğu iddiasıyla usulsüz tebliğ şikayetinin, 7 günlük şikayet süresi içinde açılmadığı gerekçesiyle reddine karar verilerek gönderilen ödeme emrine süresinde itiraz edilmediğinin tespit edildiğinin anlaşıldığı, icra takibine süresinden sonra yapılan itirazın takibin ilerlemesine engel teşkil ettiğinden bahsedilemeyecek olması nedeniyle ödeme emri aleyhine yapılan ve hukuken bir sonuç doğurmayan itirazın iptali istemi ile dava açılmasında da asıl davada davalı karşı davada davacının hukuki yararının varlığından bahsedilemeyeceğinden Mahkemece hukuki yarar yokluğu nedeniyle karşı davanın usulden reddi gerektiğine işaret edilerek Mahkeme kararı bozulmuştur.

C. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar
Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen karar birleşen davada verilen hükmün taraflarca temyiz edilmeksizin kesinleştiği, asıl davada verilen hükmün bozma kapsamı dışında bırakılarak kesinleştiği, karşı dava yönünden; yapılan icra takibine süresinden sonra yapılan itirazın takibin ilerlemesine engel teşkil etmeyeceğinden ödeme emri aleyhine yapılan ve hukuken bir sonuç doğurmayan itirazın iptali istemi ile dava açılmasında asıl davada davalı karşı davada davacının hukuki yararı bulunmadığı gerekçesiyle asıl ve birleşen dava yönünden yeniden karar verilmesine yer olmadığına, karşı davanın usulden reddine karar verilmiştir.

IV. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde asıl davada davalı karşı davada davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
Karşı davada davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; dava açıldığı sırada müvekkilinin dava açılmasında hukuki yararı bulunduğundan müvekkili aleyhine yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmesi haksız olduğunu, Şişli 3. İcra Hukuk Mahkemesinin 21.05.2009 tarih, 2009/797 E. ve 2009/644 K. sayılı kararıyla ödeme emrinin tebliğ tarihinin borçlunun muttali olduğunu beyan ettiği 31.03.2009 tarihi olduğu belirtilerek itirazın süresi içinde olduğuna karar verildiğini ancak daha sonra söz konusu şikayetin süresinde yapılmadığı gerekçesiyle Mahkeme kararının bozulduğunu bozmaya uyularak verilen şikayetin reddi kararının 21.09.2010 tarihli olduğu, bu kararın ne zaman verileceği ve ne yönde bir karar verileceğinin bilinmesinin mümkün olmadığı da gözetildiğinde dava açıldığı sırada yani 09.10.2009 tarihinde itirazın iptali davası açılmasında müvekkilinin hukuki yararın mevcut olduğu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 331 inci maddesi uyarınca dava açıldığı tarihteki haklılık durumu dikkate alınarak vekalet ücreti ve yargılama giderine hükmedilmesi gerektiğini belirterek Mahkeme kararının bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, karşı davada yargılama gideri ve vekâlet ücretlerin hangi tarafın sorumlu olduğu noktasında toplanmaktadır.
2. İlgili Hukuk
2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 67 nci maddesi.

3. Değerlendirme
Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına göre, karşı davada davacı vekilinin bütün temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

V. KARAR
Açıklanan sebeple;
Karşı davada davacı vekilinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine, Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,

14.09.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.