YARGITAY 11. HUKUK DAİRESİ

11. Hukuk Dairesi         2022/5153 E.  ,  2024/1485 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ : İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2019/1479 Esas, 2022/822 Karar
A.Katerina Santorre
B.Ornella Angela Catia
C.Laura Santorre Manusso vekili Avukat ...
İHBAR OLUNANLAR : 1....
2.... Sigorta A.Ş.
3.... Sigorta A.Ş.
DAVA TARİHİ :
HÜKÜM : Esastan ret
İLK DERECE MAHKEMESİ : İzmir 1. Tüketici Mahkemesi
SAYISI : 2017/383 E., 2018/297 K.

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne kabulüne karar verilmiştir.

Kararın taraf vekillerince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiş, 12.07.2021 tarihli ek karar ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362 nci maddesinin birinci fıkrasını (a) bendi temyizin kesin olarak verilen karara karşı yapıldığından bahisle temyiz başvurusunun yapılmamış sayılmasına karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesinin asıl ve ek kararına yönelik davacı temyizine, davalı vekilinin asıl karara yönelik katılma yoluyla başvurduğu temyizi ile ilgili olarak yapılan ön inceleme sonucunda gereği düşünüldü:

Miktar veya değeri kesinlik sınırını geçmeyen davalara ilişkin nihai kararlar, 6100 sayılı Kanun'un 362 nci maddesi uyarınca temyiz edilemez.

Somut olayda davalı aleyhine İzmir 12. İcra Müdürlüğünün 2015/17996 sayılı dosyasında başlatılan takipte talep edilen 224.542,64 TL'dir. İtirazının iptaline karar verilen miktar ise 93.091,94 TL olup, davacı vekilinin talebine göre reddedilen miktar 131.450,70 TL'ye tekabül ettiğinden istinaf mahkemesi karar tarihi itibarı kesinlik sınırını aştığı anlaşıldığından Bölge Adliye Mahkemesinin 12.07.2022 tarihli ek kararın kaldırılmasına; her ne kadar kabul edilen miktara göre davalı temyizi kesinlik sınırının altında kalmakta ise de davalı temyiz başvurusu katılma yoluyla yapıldığından, 6100 sayılı Kanun'un 366 ncı maddesi atfıyla 348 ... maddesinin birinci fıkrası uyarınca kabul veya red miktarına bakılmayacağından, taraf vekillerinin gerekli şartları taşıdığı anlaşılan temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacı müteveffa vekili dava dilekçesinde; davalının sermaye piyasasında aracılık faaliyetleri yürüten bir şirket olduğunu, müvekkiline davalı şirketin Kordon Şubesi tarafından hesap numarası verildiğini, 05.05.2015 tarihi itibariyle müvekkilinin davalı nezdindeki hesabında 212.500,00 TL bulunmasına rağmen, davalı tarafından bu bedelin müvekkiline ödenmediğini ileri sürerek davalı aleyhine başlatılan icra takibin evaki itirazın iptali ile icra inkâr tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacı tarafça müvekkili şirkete 11.05.2015 tarihli dilekçe ve ekleriyle başvurulduğunu, yapılan inceleme sonucunda, davacının belirttiği hesabın müvekkili şirketin başka bir müşterisine ait olduğunun davacı tarafa bildirildiğini, davacıya ait bir hesap kaydına rastlanmadığını, müvekkili şirket çalışanı dava dışı ...'e verildiği iddia edilen paraların müvekkili şirket hesabına yatırılmadığını, davacı tarafından sunulan müşteri portföy belgelerinin bir kısmının kaşesiz ve imzasız, bir kısmının sahte kaşeli ve ... imzalı, bazılarının sahte imzalı olduğunu, davacının davasına dayanak olarak gösterdiği bu belgelerin müvekkil şirketi sorumlu kılacak nitelikte olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile bilirkişi tarafından yapılan hesaba göre, davacı parasının 05.05.2015 tarihine kadar olan dönemde vadeli mevduat olarak kabul edilerek TCMB tarafından ilan edilen, bankalarca TL mevduata verilen ağırlıklı ortalama faiz oranları üzerinden nemalandırılması, 05.05.2015-08.12.2015 dönemi için ise kanuni faizi uygulanmak suretiyle yapılan hesaba göre davacının alacağının 08.12.2015 takip tarihi itibariyle 175.206,66 TL asıl alacak+10.937,22 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 186.143,88 TL olduğu, ancak her ne kadar bilirkişiler tarafından davacının müterafik kusuru %5-15 aralığında belirtilmiş ise de bilirkişiler tarafından tespit edildiği üzere davacının 28.01.2014 - 05.05.2015 tarihleri arasında kurumda parasını değerlendirdiği sırada ortalama faiz oranı %8-9 aralığındayken, %12,5-14 arası faiz geliri elde etmesi halinde piyasada kolayca yapabileceği bir araştırma ile faiz oranları hakkında bilgi sahibi olabileceği ve işlemden şüphelenebileceği gibi bankaya yatırdığını düşündüğü birikimin bankanın bir başka personelinden kolaylıkla öğrenme imkanı bulunduğundan davacının kusurunun davalı bankanın kusuru ile eşit olduğu, bilirkişi tarafından tespit edilen 186.143,88 TL nin %50'si üzerinden takibin devam etmesi gerektiği, icra inkâr tazminatı şartlarının oluşmadığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne İzmir 12. İcra Müdürlüğünün 2015/17996 sayılı dosyasına yapılan itirazın 93.071,94 TL yönünden iptali ile takibin bu miktar üzerinden devamına, fazlaya dair ve icra inkâr tazminatı taleplerinin reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri
1.Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; müvekkilinin hiçbir kusurunun olmadığını, aynı davalıya yönelik benzer davalarda davalının tümden sorumlu tutulduğunu, davalı şirket eski çalışanı ...'in görünüşte ... yetki ile hareket ettiğinin davalının bilgisi dahlinde olduğunu, ...'in iş akdinin bu usûlsüz işlemler nedeniyle feshedildiğini, davalının iç denetim mekanizmasını iyi işletemediğini, SPK tarafından davalıya verilen cezanın da bu eksikliği teyid ettiğini, müvekkiline 08.10.2014 tarihinde yapılan ödemenin davalı ile aralarında yatırım hesabı bulunduğunun delili olduğunu, ifa yardımcısının temsilci olma şartının bulunmadığını, alacak bakımından %13.50 faiz uygulanması gerektiğini, müvekkili ile davalı arasındaki hukukî ilişkiden kaynaklı işlemlerin davalı için ticarî iş mahiyetinde olduğunu, alacak likit olduğundan icra inkâr tazminatı isteminin reddinin hatalı olduğunu belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasını istemiştir.

2.Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacının tüketici değil yatırımcı olduğunu, bu nedenle Asliye Ticaret Mahkemesinin görevli olduğunu, yerinde incelenmeden tanzim olunan bilirkişi raporuna göre karar verilmesinin hatalı olduğunu, davacının müvekkili şirket nezdinde bir müşteri kaydının ve sözleşmesinin bulunmadığını, dava dilekçesine eklenen 5 adet portföy belgesi ve 2 adet nakit alındı belgesinin bazılarının imzasız ve/veya kaşesiz, çift imzasız veya çift imza olsa bile birisinin sahte imzalı olması nedeniyle müvekkili şirketi bağlayıcı ve sorumluluk altına sokabilecek niteliğe haiz olmadığını, davacının zarara uğradığını ispatlayamadığını, dava dilekçesine eklenen belgelerin ... tarafından her zaman düzenlenebileceğinin dikkate alınmadığını, ceza dosyasında maddi vakıanın tespitinde müvekkili şirkette sözleşmesi, hesabı olan müşteriler ile herhangi bir hesabı ve sözleşmesi olmayan kişilerin ayrı ayrı değerlendirildiğini, müvekkili şirkette herhangi bir hesabı ve sözleşmesi bulunmayan davacının, kişisel ilişki ve temas kurduğu ...'in fiillerinden ötürü uğradığı zararı müvekkili şirketten isteyemeyeceğini, mahkemece ne kadarı asıl alacak ne kadarı faiz olduğu belli olmayan sahte müşteri portföyüne itibar edilerek tanzim olunan ve denetlenebilir ve objektif bir tespite dayalı olmayan bilirkişi raporu dikkate alınarak temerrüt oluşmadığı halde takip tarihine kadar davacı lehine faize hükmedildiğini, müvekkili şirketin, bağımsız denetim firması tarafından her yıl düzenli olarak denetlendiğini, SPK düzenlemelerine uyumun denetimi için yapılan denetim raporlarında bu konularda herhangi bir eleştiri alınmadığını, ...'in gerçekleştirdiği sahtecilik ve dolandırıcılık eylemleri ile bu kontrol sistemini işlevsiz hale getirdiğini, davacının müterafık kusurunun daha fazla olduğunu, ... tarafından davacıya verilen zararın borcun ifası sırasında verilmiş bir zarar olarak nitelendirilemeyeceğini belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasını istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile İlk Derece Mahkemesince alınan bilirkişi raporunda; ceza yargılamasının devam ettiği, ceza dosyasında alınan 06.02.2018 tarihli bilirkişi raporunda, davacı ile ilgili kısmının yer aldığı 166 ve 167 no.lu sayfalarda 144810-100 no.lu hesabın adı geçen mudiye ait olmadığı, başka bir mudiin adına açılmış olduğu, mudi tarafından adına hesap açılmak/hesabında değerlendirilmek üzere iki işlemde toplam 200.000,00 TL yatırıldığı, ancak bu paraların sanığa nakit olarak teslim edildiği ve sanığın da bu parayı teslim alması akabinde mudiye ait hesap açılıp mudinin talimatı doğrultusunda mevduat/yatırım hesaplarında değerlendirmediği, nakit olarak alınan bu paraların sanık tarafından mal edinildiğinin belirtildiği; davalı şirket tarafından düzenlenen 07.09.2015 tarihli soruşturma raporunda davacı tarafından davalı şirkete sahte portföy dökümleri ve sahte nakit alındı belgeleri ile başvurulduğu, bu belgelerden ...'in davacıya verdiği anlaşılan 144810 hesap numarasının başka bir müşteriye ait olduğu, ...'in davacıya bir hesap açılmış gibi gösterdiği, sahte nakit alındı belgesi düzenleyerek aldığı nakti direk zimmetine geçirdiği, davalı şirkette uygulaması olmayan vadeli mevduat yolu ile Türk Lirası için %12,50 - 12,75 gibi piyasa oranlarının çok üstünde faiz getirisi vaadettiği, daha fazla kazanma zaafından yararlanarak kandırmak suretiyle davacıyı dolandırdığının belirtildiği; Sermaye Piyasası Kurulu Uzmanları tarafından düzenlenen 30.06.2015 tarihli İnceleme Raporunda, davalı şirkette şubelerde gerçekleştirilen nakit tediye ve üçüncü şahıslara havale, virman-EFT işlemleri başta olmak üzere risklerin izlenmesine olanak verecek şekilde günlük faaliyetlerin ayrılmaz bir parçası olarak düzenlenen ve sürdürülebilir bir iç kontrol sistemi bulunmadığı, iç kontrol prosedürlerinin her düzeyde personelin etkin bir şekilde iç kontrol sistemine iştiraklerini sağlayacak şekilde tasarlanmadığı, her halükarda eksik tasarlanmış olsa dahi mevcut prosedürlerin uygulanmasında ve takip edilmesinde önemli zafiyetler oluştuğunun görüldüğü, gerek sistemli bir şekilde iç kontrol prosedürüne riayet edilmemesine ilişkin yeterli düzeyde tespit ve öneri getirilememiş olması, gerekse de iç kontrol prosedürlerinin etkisiz ve suiistimale imkân veren düzeyde yetersiz olmaları hususuna ilişkin teftiş fonksiyonunun kullanılmamış olması dolayısıyla, aracı kurum teftiş sisteminin kapasitesinin ve işlerliğinin yetersiz olduğu kanaatini uyandırdığının belirtildiği, davacının müterafik kusuru nedeniyle oluşan zararda %5-15 aralığında sorumluluğunun bulunduğu; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 66 ncı maddesinde yer ... düzenleme uyarınca davalı şirketin, çalışanı dava dışı ...'in eylemleri nedeniyle adam çalıştıranın sorumluluğu çerçevesinde sorumlu olduğu, bilirkişi raporunda davacının sunduğu müşteri portföy belgelerinde yer ... ve davacının mevduatına uygulanacağı öngörülen faiz oranının ... kayıtlarına göre fahiş derecede yüksek olduğu, somut olayın özellikleri dikkate alınarak, İlk Derece Mahkemesince davacı tarafından yatırılan tutarların 05.05.2015 tarihine kadar olan dönemde vadeli mevduat olarak kabul edilerek TCMB tarafından ilan edilen, bankalarca TL mevduata verilen ağırlıklı ortalama faiz oranları üzerinden nemalandırılması, 05.05.2015-08.12.2015 dönemi için ise yasal faiz uygulanmak suretiyle hesaplanan tutar üzerinden ve davacının zararının meydana gelmesinde %50 oranında müterafik kusurunun bulunduğuna ilişkin kabulünün isabet olduğu, taraf vekillerinin müterafik kusur oranına, davacı vekilinin işlemiş faize ve davalı vekilinin müvekkilinin hukuki sorumluluğuna ilişkin istinaf sebeplerinin olmadığı, 2004 sayılı İcra İflas Kanunu'nun (2004 sayılı Kanun) 67 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği icra inkâr tazminatın hükmedilebilmesi için alacağın likit olması gerektiği, somut olayda, davacının davalıdan alacağının mevcut olup olmadığı, miktarı ve davacının zararın oluşumunda müterafik kusurunun bulunup bulunmadığı hususları deliller toplandıktan sonra ve bilirkişi incelemesi sonucu belirlendiğinden alacağın likit sayılamayacağı gerekçesiyle taraf vekillerinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
1.Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; istinaf aşamasındaki itirazlarını yinelemiş, bilirkişi tarafından bile müvekkili kusuru %5-15 aralığı olarak belirtilmişken bunu da aşan oranda müvekkilinin sorumlu tutulduğunu, müvekkili ile davalı arasında akdi ilişki olduğundan 6098 sayılı Kanun'un 116 ncı maddesi hükümlerine göre değerlendirme yapılması gerektiğini, bilirkişi raporunda da ... Yatırım'ın güvenilir bir kurum olması nedeniyle müvekkilinin denetim yapma ihtiyacının olmayabileceğinin belirtildiğini, ayrıca müvekkiline ... Yatırım Hesabından ödeme yapılmış olmasının da bu güveni pekiştirdiğini, alacağa ticari faiz uygulanması gerektiğini, icra inkar tazminatı şartlarının oluştuğunu, benzer davalarda tüm kusurun davalıda olduğundan kabulle karar verildiğini belirterek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasını istemiştir.

2.Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; istinaf aşamasındaki itirazlarını yineleyerek, davacının %100 kusurlu olduğunu, kusurun belirlenmesinde ticaret sicilinin aleniyeti ilkesinin göz ardı edildiğini, müvekkilinin faiz veren bir banka değil yatırım şirketi olduğunu, dava dilekçesi ekinde sunulan portföy evrakının sahte olduğunu, davacı ile aralarında herhangi bir sözleşme ilişkisi bulunmadığını, SPK tarafından uygulanan idari yaptırım cezasının kesinleşmediğini, Ağır Ceza Mahkemesinde alınan bilirkişi raporunda müvekkilinin sorumlu olmayacağının belirtildiğini, müvekkili temerrüde düşürülmediğinden takip tarihine kadar yasal faizden sorumlu tutulamayacağını, dosyada alınan bilirkişi raporunun eksik ve hatalı olduğunu, davacının tüketici değil yatırımcı olduğunu, ticaret mahkemelerinin görevli olduğunu belirterek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Dava, icra takibine vaki itirazın iptali talebine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
1.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 348, 362, 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 ... maddeleri.

2.2004 sayılı İcra İflas Kanunu'nun 67 nci maddesi.

3. 6098 sayılı Kanun'un 66 ncı maddesi.

3. Değerlendirme
1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun’un 371 ... maddesinde yer ... sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve yasaya uygun olup taraf vekillerince temyiz dilekçelerinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
1.Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesinin ek kararına yönelik davalı vekilinin temyiz isteminin kabulü ile 12.07.2022 tarihli ek kararın BOZULARAK KALDIRILMASINA,

2.Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun’un 370 ... maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un 73 üncü maddesinin ikinci fıkrası gereğince tüketici mahkemelerinde tüketici tarafından açılan davalar harçtan muaf olduğundan, davacıdan harç alınmasına yer olmadığına,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz eden davalıya yükletilmesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

26.02.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.