YARGITAY 11. CEZA DAİRESİ

11. Ceza Dairesi         2024/2366 E.  ,  2024/7895 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ:Ceza Dairesi
SAYISI : 2024/1 E., 2024/31 K.
SUÇLAR : Nitelikli dolandırıcılık
HÜKÜM : Mahkumiyet
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ: Temyiz isteminin esastan reddi

İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir oldukları, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1.Elazığ 4. Ağır Ceza Mahkemesinin, 03.10.2023 tarihli kararı ile sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 158 inci maddesinin ikinci fıkrasının yollamasıyla aynı Kanun'un 158 inci maddesinin birinci fıkrasın L bendi,43, 52, 53, 58 inci maddeleri uyarınca uyarınca 12 yıl hapis cezası ve 4.000.000.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmiştir.
2.Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi 8. Ceza Dairesinin, 11.01.2024 tarihli ve 2024/1 Esas, 2024/31 Karar sayılı kararı ile sanık müdafinin istinaf etmesi üzerine hüküm fıkrasından "158/2. maddesi yollamasıyla" ibaresinin çıkartılması suretiyle hükmün düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
1.Sanık müdafinin temyiz isteği, duruşma talep ettiği, suçun unsurlarının oluşmadığına,
şüpheden uzak, somut, yeterli delil bulunmadığı, eylemin hukuki ihtilaf niteliğinde olduğu, kararın bozulmasına ilişkindir.
2.Sanığın temyiz isteği, dosyanın temyiz için gönderilmesine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
Katılanın, sanık ... ile bir düğünde tanıştığı, sanığın katılana Milli Emlak Genel Müdürü ...' u tanıdığını, 20 yıllık ahbabı olduğunu,, bunun üzerine katılanın da sanık ...' e kendisinin bir taşınmazının olduğunu, bu taşınmazın imara açıldığını, fakat imarda bazı sıkıntılar olduğunu, bu sıkıntıların giderilmesi konusunda kendisine yardımcı olup olamayacağını sorduğu, sanığın da katılana yardımcı olabileceğini söyleyerek müştekinin yanında Milli Emlak Genel Müdürü olduğunu iddia ettiği bir şahısla telefonda görüştüğü, "Müdürüm sana dosya parasını gönderiyorum, bana iban at bu arkadaşa yardımcı olalım. " dediği, katılanın da sanığa itimat edip güvendiği, iradesini fesata uğratarak toplamda 1.300.000 TL haksız menfaat temin ettiği, farklı hile ve desiselerle para talep edilerek mağdura karşı eylemin zincirleme bir şekilde gerçekleştirildiği kabul edilen olayda mahkumiyet hükmü kurulmuştur.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği; ancak sanığın kamu kurum ve kuruluşları ile ilişkisi olduğunu söylemek suretiyle nitelikli dolandırıcılık suçunu işlemesi, mahkemece eylemin vasfının bu şekilde belirlenmesi ve suç tarihinin de 6763 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 02/12/2016 tarihinden sonra olması karşısında sanığa atılı eylemin, 5237 sayılı TCK'nın 158/1-L maddesi kapsamında kaldığı gözetilmeksizin, temel cezanın TCK'nın 158/2. maddesi yollamasıyla aynı Kanun'un 158/1-L.maddesi gereğince belirlenmesi hukuka aykırı olup, hüküm fıkrasından "158/2. maddesi yollamasıyla" ibaresinin çıkartılması suretiyle hükmün düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE
Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği takdîren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:
Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç vasfı ile yaptırımın doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, sanık ve müdafinin yerinde görülmeyen temyiz sebepleri reddedilmiştir.

V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi 8. Ceza Dairesinin, 11.01.2024 tarihli ve 2024/1 Esas, 2024/31 Karar sayılı kararında sanık ve müdafii tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, Yargıtay Üyesi ...'ın karşı oyu ve oy çokluğuyla TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Elazığ 4. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi 8. Ceza Dairesinine Karar gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
06.06.2024 tarihinde karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ
Sağının sabit görülen ve sübutunda tartışma bulunmayan eylemi ile ilgili olarak mahkemece takdir edilen cezada uygulanan teşdit miktarının yerinde olmadığı gerekçesiyle sayın çoğunluğun onama yönündeki görüşüne katılmıyorum. Şöyle ki;
Sanığın mahkûm olduğu 5237 Sayılı TCK.’nun 158/1-L madde ve fıkrasında öngörülen cezanın alt sınırı suç tarihi itibariyle 4 yıl, üst sınırı ise 10 yıldır. Suç tarihi 03.10.2023 olup dolandırıcılığa konu menfaat 1,300 bin TL. dir.
İlk derece mahkemesince ceza belirlenirken “suçun işleniş şekli ve özelliği, suç konusunun miktarı göz önüne alınarak” gerekçe gösterilerek üst sınıra yakın 9 yıl hapis cezası belirlenmiştir. Ayrıca verilen cezaya TCK'nın 43 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca zincirleme suç hükümlerine göre ceza artırılırken herhangi bir gerekçe gösterilmeden alt sınırdan da ayrılarak, ¼ oranı yerine teşdiden 1/3 oranında ceza artırılarak neticeten 12 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Gerek Yüksek Ceza Genel Kurulu gerekse Dairemiz, cezanın tayininde aşağıdaki kriterlere dikkat çektiği görülmüştür;
Temel cezanın belirlenmesine ilişkin ilkeler ise 5237 sayılı TCK’nın 61 inci maddesinin birinci fıkrasında;
“(1) Hâkim, somut olayda;
a) Suçun işleniş biçimini,
b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,
c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,
d) Suçun konusunun önem ve değerini,
e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,
f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,
g) Failin güttüğü amaç ve saiki,
Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler” şeklinde düzenlenmiştir.
5237 sayılı TCK’nın “Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi” başlıklı 3 üncü maddesinin 1 inci fıkrasındaki; “Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur” biçimindeki hüküm ile de, işlenen fiil ile hükmolunan ceza ve güvenlik tedbirleri arasında “orantı” bulunması gerekmektedir.
Kanun koyucu, cezaların kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime, olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir. Hâkimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçe, TCK’nın 61 inci maddesinin 1 inci fıkrasına uygun olarak, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiki ile ilgili, dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde kanuni ve yeterli olmalıdır. Gerekçenin bu niteliği kararı aydınlatma, keyfiliği önleme ve tarafları tatmin etme özelliklerini taşımasının yanında, hâkimin, aşağı ve yukarı hadler arasında takdir yetkisini kullanırken TCK'nun 61. maddesinde düzenlenen kuralların dışına çıkıp çıkmadığının Yargıtay’ca denetleneceğini de göstermektedir….”(CGK. 03.07.2018 tarihli, 2015/5-115 E. 2018/330 K.). Aynı mahiyette bkz. CGK’nin23.10.2018 tarih, 2017/1-842 E. 2018/457 K., 26.06.2018 tarih, 2015/15-389 E. 2018/318 K., 01.10.2013 tarih, 2012/8-1343 E. 2013/404 K., 18.06.2013 tarih, 2012/15-1351 E. 2013/328 K., 06.10.2009 tarih, 2009/8-124 E. 2009/224 K.
5237 sayılı TCK’nın 61 inci maddesi uyarınca hâkim somut olayda; suçun işleniş biçimini, suçun işlenmesinde kullanılan araçları, suçun işlendiği zaman ve yeri, suçun konusunun önem ve değerini, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını ve failin güttüğü amaç ve saiki göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler. 5237 sayılı TCK’nın “Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi” başlıklı 3/1. maddesi uyarınca, suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur. Bu itibarla; kanunda öngörülen alt ve üst sınır arasında temel cezayı belirlemek hâkimin takdir ve değerlendirme yetkisi içindedir. Ancak, Anayasanın 141, 5271 Sayılı CMK’nin 34, 230 ve 289. maddeleri uyarınca hükümde bu takdirin denetime olanak sağlayacak biçimde, hak ve nesafet kurallarına uygun, dosya içeriği ile uyumlu yasal ve yeterli gerekçesinin gösterilmesi zorunludur. Yasa metinlerindeki ifadelerin kararda tekrar edilmesi ile bu metinlerdeki genel nitelikli ölçütler somut olaya ve failine özgülenmediği müddetçe yeterli bir gerekçe olmadığı gözetilmeksizin, yasal ve yeterli olmayan gerekçelerle temel cezanın alt sınır aşılarak …. belirlenmesi bozmayı gerektirdiği şeklinde bir çok karara rastlanmıştır. ( 11. CD’nin 24.01.2019 tarih, 2017/14442 E., 2019/897 K.).Aynı mahiyette bkz. Dairenin,25.04.2018 tarih, 2016/7561 E. 2018/3862 K., 12.04.2018 tarih, 2016/6444 E. 2018/3495 K., 12.04.2018 tarih, 2016/653 E. 2018/3494 K., 14.02.2018 tarih, 2017/11500 E. 2018/1238 K., 26.12.2017 tarih, 2017/11638 E. 2017/9377 K., 26.12.2017 tarih, 2017/4247 E. 2017/9376 K., 25.10.2017 tarih, 2017/4526 E. 2017/7133 K., 22.05.2017 tarih, 2017/2288 E. 2017/3925 K., 18.04.2017 tarih, 2015/8939 E. 2017/2931 K., 15.03.2017 tarih, 2015/2895 E. 2017/1895 K., 23.03.2017 tarih. 2017/1343 E. 2017/2153 K., 13.03.2017 tarih, 2015/7497 E. 2017/1813 K. 06.03.2017 tarih, 2016/4892 E. 2017/1624 K., 06.02.2017 tarih, 2016/4137 E. 2017/635 K., 06.02.2017 tarih, 2015/7295 E. 2017/634 K.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu ile Dairemizin istikrar kazanan içtihatları göz önünde bulundurulduğunda, hâkim, TCK’nın 3/1 ve 61/1 inci maddeleri uyarınca, yasa maddesinde öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirlerken, kullandığı hukuki takdirin Yargıtay denetimine olanak sağlayacak biçimde, hak ve nesafet kurallarına uygun, somut dosya içeriği ile uyumlu, yasal ve yeterli gerekçesini göstermek zorundadır. Yasa metnindeki soyut ifadelerin kararda tekrar edilmesi ya da yasa metinindeki genel nitelikli ölçütlere atıf yapılmakla yetinilmesi, somut olaya ve failine özgülenmediği müddetçe yeterli bir gerekçe olmadığı tartışmasızdır.
Dava konusu olayda cezanın teşdidine gerekçe olarak gösterilen “suçun işleniş şekli ve özelliği” şeklindeki gerekçe TCK'nın 61 inci maddesinde belirtilen soyut ibarelerin tekrarı olup sanığın eylemi ile ilişkilendirilmemiş olması nedeniyle yerinde olmadığı anlaşılmaktadır. Cezanın teşdidinde gösterilen ikinci gerekçe ise “suç konusunun miktarı göz önüne alınarak” şeklindeki gerekçedir. Suç konusu menfaat miktar 1,300 bin TL. dir. 1,300 bin TL. menfaat için 9 yıl hapis cezası tayin edilmiştir. Yasada öngörülen cezanın üst sınırı ise 10 yıl hapistir. Bu miktar menfaat için 9 yıl teşdit belirlenmesi halinde, suç konusu menfaatin 10 milyonları bulan davalarda nasıl bir teşdit uygulanacağı hususunun ayrıca düşünülmesi gerekmektedir. Görüldüğü üzere üst sınıra çok yakın 9 yıl gibi bir teşditli ceza tayini TCK’nIn 61 ve 3 üncü maddeleri dikkate alındığına adil olmadığı anlaşılmaktadır. Dairemizin uygulamalarında suça konu menfaatin çok daha fazla olduğu davalarda teşdit miktarları 5-6 yılı geçmeyen birçok dosyanın onandığı tespit ediliştir. Bu nedenle üst sınıra çok yakın 9 yıl gibi ağır bir teşdidin dosya ile uyumlu olmaması nedeniyle daha adil ve daha az bir teşdit yapılması gerekmektedir. Aynı şekilde TCK’nIn 43 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca ceza artırılırken, hiçbir gerekçe gösterilmeden alt sınırdan ayrılarak teşditli artırım yapılması da TCK’nın 61 inci maddesine aykırılık teşkil etmektedir.
Yukarda açıklanan nedenlerden dolayı, mahkemece alt ve üst sınırlar arasında sanığa temel ceza belirlenirken, üst sınıra çok yakın 9 yıl gibi ağır bir ceza tayin edilmesi ve TCK.’nin 43/1. maddesi uyarınca ceza artırılırken, hiçbir gerekçe gösterilmeden alt sınırdan ayrılarak teşditli artırım yapılması TCK.’nun 3/1 ve 61. maddesine aykırılık teşkil ettiği ve bu nedenle kararı bozulması gerektiği kanaatiyle sayın çoğunluğun onama yönündeki görüşüne iştirak etmiyorum. 06.06.2024