YARGITAY 11. CEZA DAİRESİ

11. Ceza Dairesi         2022/10088 E.  ,  2024/1926 K.
"İçtihat Metni"B O Z M A Ü Z E R İ N E

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2020/404 E., 2022/536 K.
SUÇ : Dolandırıcılık
HÜKÜM : Mahkûmiyet
TEMYİZ EDENLER : Sanık ve müdafii, Cumhuriyet savcısı
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ: Bozma
Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
Bozma üzerine İstanbul Anadolu 8. Ağır Ceza Mahkemesinin, 13.09.2022 tarihli ve 2020/404 Esas, 2022/536 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında dolandırıcılık suçundan, 7 ay 15 gün hapis cezası ve 20,00TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
1.Cumhuriyet savcısının temyiz isteği; sanık hakkında şartları oluşmadığı halde 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 43 üncü maddesi uygulanarak fazla ceza tayin edildiğine ilişkindir.
2. Sanık ve müdafinin temyiz isteği; mahkemece verilen hükmün usul ve yasaya aykırı olduğundan bozulmasına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR
1. Sanığın ...Denizcilik Aracılık ve Danışmanlık Hizmetleri isimli şirketin yetkilisi olduğu, gemi adamı cüzdanı verme adı altında gazeteye ilan verdiği, bu durumu öğrenen şikayetçinin gemi adamı cüzdanı almak amacı ile sanık ile iş yerinde buluşarak bu hususta sözleşme düzenledikleri, şikayetçinin sanığın verdiği hesaba toplamda 2.300,00TL para yatırdığı, sanığın sözleşmede belirtilen parayı tahsil etmesine rağmen, şikayetçiye gemi adamı cüzdanı vermediği gibi parasını da iade etmediği, katılanın defalarca sanığa bu hususta başvurmasına rağmen her defasında şikayetçiyi oyaladığı iddia ve kabul edilmiştir.
2.Sanık savunmasında, suçunu inkar etmiştir.
3.Sanık müdafiinin 14.12.2021 tarihli dilekçesi ile şikayetçinin zararının giderildiğine dair YapıKredi Bankasına ait dekont fotokopisinin sunulmuş olduğu görülmüştür.
4. Sanığın yetkilisi olduğu şirketin esnaf faaliyeti olup olmadığı, iş hacmi itibarıyla ticari muhasebe gerektirip gerektirmediği, ticari faaliyet boyutuna erişip erişmediğinin tespiti bakımından mahkemece bilirkişi incelemesi yaptırılıp bu hususta rapor alınmıştır.
5. Dosyanın uzlaştırma işlemleri için uzlaşma bürosuna gönderildiği ancak taraflar arasında uzlaşmanın sağlanamadığı belirlenmiştir.

IV. GEREKÇE
Şikayetçi bozma ilamı öncesi 27.02.2014 tarihli talimat mahkemesinde alınan beyanına göre ; sanığın yetkili olduğu ...Denizcilik Şirketinde sanığın gemi cüzdanı için kendisinden 1200,00 TL para istemesi üzerine 1200,00 TL'yi verdiğini daha sonra aranarak paranın yeterli olmadığı söylenerek 600,00 TL talep edilmesi üzerine parayı sanığın hesabına gönderdiğini bilahare tekrar 500,00 TL istenmesi üzerine aynı hesabı parayı yatırdığı şeklindeki beyanı karşısında şikayetçinin sanığın hesabına farklı zamanlarda birden fazla kez para yatırdığı ve sanığın baştan itibaren elde edeceği haksız menfaat miktarını belirlemediğinin anlaşılması karşısında, zincirleme suç hükümlerin uygulanmasında bir isabetsizlik görülmediğinden tebliğnamede ki bu konuda bozma isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.
Yapılan yargılamaya, toplanıp gerekçeli kararda gösterilerek tartışılan delillere, Mahkemenin oluşa uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre, Cumhuriyet savcısı ve sanık ve müdafiinin diğer temyiz nedenleri yerinde görülmemiştir.
Ancak;
1.Sanığın ...Denizcilik Aracılık ve Danışmanlık Hizmetleri isimli şirketin yetkilisi olduğu, gemi adamı cüzdanı verme adı altında gazeteye ilan verdiği, bu durumu öğrenen şikayetçinin gemi adamı cüzdanı almak amacı ile sanık ile iş yerinde buluşarak bu hususta sözleşme düzenledikleri, şikayetçinin sanığın verdiği hesaba toplamda 2.300,00 TL para yatırdığı, sanığın sözleşmede belirtilen parayı tahsil etmesine rağmen, şikayetçiye gemi adamı cüzdanı vermediği gibi parasını da iade etmediği şeklinde gerçekleşen olayda; 5237 sayılı Kanun'un 158 inci maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde “Tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticari faaliyetleri sırasında; kooperatif yöneticilerinin kooperatifin faaliyeti kapsamında” şeklindeki hükmünde şüphelinin tacir sıfatını haiz olması yeterli olup, tacir sıfatının kazanılması bakımından da tüzel kişiliğin bulunmasının şart olmadığı, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 12 ncı maddesinde yer alan, "(1) Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. (2) Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır." şeklindeki hükümlere göre gerçek kişilerin tacir olabileceği, nitekim şüphelinin de ticari işletmesini “...Denizcilik Aracılık ve Danışmanlık Hizmetleri ...” ticaret ünvanı altında ticaret siciline 26.07.2011 tarihinde tescil ettirdiği ve bu işletmeyi kendi adına işlettiğinin ticaret sicil müdürlüğünün yazısından ve ekindeki ticaret sicil gazetesinden anlaşılması karşısında, sanığın eyleminin 5237 sayılı Kanun'un 158 inci maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde kaldığı gözetilmeksizin suç vasfında hataya düşülerek basit dolandırıcılık suçundan mahkumiyetine hükmedilmesi,
2. Kabule göre de; 5320 sayılı Kanun'un 8 inci maddesinin birinci fıkrası gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı Kanun'un 326 ncı maddesinin son fıkrası uyarınca sanık hakkında hüküm kurulurken sonuç ceza miktarının gözetilmesi gerekirken hapis ve adli para cezasında ayrı ayrı gözetilmek suretiyle eksik ceza tayin edilmesi, hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle İstanbul Anadolu 8. Ağır Ceza Mahkemesinin , 13.09.2022 tarihli ve 2020/404 Esas, 2022/536 Karar sayılı kararına yönelik Cumhuriyet savcısı, sanık ve müdafinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye değişik gerekçe ile uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, aleyhe temyiz bulunmadığından ceza miktarı itibarıyla sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

20.02.2024 tarihinde karar verildi.