YARGITAY 11. CEZA DAİRESİ

11. Ceza Dairesi         2021/31983 E.  ,  2024/4318 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2016/76 E., 2016/133 K.
SUÇLAR : Tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticari faaliyetleri sırasında dolandırıcılık, resmi belgede sahtecilik
HÜKÜMLER : Mahkûmiyet
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ: Bozma

Sanık hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
Bakırköy 9. Ağır Ceza Mahkemesinin 26.04.2016 tarihli ve 2016/76 Esas, 2016/133 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında;
a. Nitelikli dolandırıcılık suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 158 inci maddesinin birinci fıkrasının (h) bendi, 62, 52 ve 53 üncü maddeleri uyarınca teşdiden 2 yıl 6 ay hapis ve 20.000,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına,
b.Resmi belgede sahtecilik suçundan 5237 sayılı Kanun'un 204 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 ve 53 üncü maddeleri uyarınca teşdiden 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına,
Karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanık müdafiinin temyiz isteği; mahkemenin yetkisiz olduğuna, uzmanlık isteyen bir konuda rapor alınmamış olmasına, iddianame anlatımın bulunmamış olmasına, müdafiiden yararlanma hakkı hatırlatılmadığından savunma hakkının kısıtlanmış olmasına, kişisel ve ekonomik durum araştırması yapılmadan karar verildiğine, hükmün gerekçesiz olduğuna, katılanı beyanı alınmadan karar verildiğine, icra takip ve hukuk dosyalarının getirtilmemiş olduğuna, sanığın kaşesini kullandığı... Ltd. Şti ile yakınlığının araştırılmamış olmasına, suç kastının bulunmadığına ve suçun yasal unsurlarının oluşmadığına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR
1. Sanık ...'ın, katılan ile 20 yılı aşkın bir süredir ticari ilişkilerinin bulundukları, bu kapsamda katılandan 60.000 USD bedelli Afgan halı sipariş ettiği ve karşılığında yetkisi olmadığı halde... Eğlence şirketi kaşeli suça konu senetlerinin de bulunduğu senetler verdiği, bunların bir kısmının ödendiği, ödenmeyen 6 adet senet ile ilgili icra takibine geçildiğinde, keşideci şirket olan ve hakkında icra takibi başlatılan... Eğlence Merkezi şirket vekili tarafından yetki ve imza itirazında bulunduğu, bu surette sanığın nitelikli dolandırıcılık ve resmi belgede sahtecilik suçlarını işlediği iddia ve kabul olunmuştur.
2. Sanık, aşamalarda alınan savunmasında, katılan ile aralarında uzun süredir devam eden ticari ilişkisi bulunduğunu, en son 60.000 USD lik halı siparişi verdiğini, bunun karşılığında adresini belli etmek amacı ile eşi ve kızına ait... Eğlence Ltd. Şirketi kaşeli senetleri verdiğini, bahse konu şirketin katılan ile ticari ilişkisinin olmadığını, malların bir kısmı yanlış geldiği için bedelin bir kısmını ödemediğini beyan etmiştir.
3. Mahkeme tarafından suça konu senetlerin duruşmaya getirtilip, incelenmek suretiyle özellikleri tutanağa geçirilmiş, senetlerin aldatıcılık niteliklerinin bulundukları ve unsurlarının tam oldukları belirlenmiştir.
4. Mahkeme kabul ve uygulamasına göre, sanığın üzerine atılı suçlarını işlediği sabit görülmekle, anılan suçlardan cezalandırılmasına ilişkin temyize konu mahkumiyet hükümleri kurulduğu anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE
1.6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 12 nci maddesinde “Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur.“ hükmünün, anılan Kanun’un 11 inci maddesinde “Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır ibaresi, Cumhurbaşkanı kararıyla belirlenir” 15 inci maddesinde de “İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11 inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır” düzenlemesi bulunmaktadır.
5237 sayılı Kanun'un 158 inci maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde yer alan suçun oluşabilmesi için, öncelikle failin yukarıda açıklandığı şekilde tacir olması veya bir şirketin olması, failin ise o şirketin yöneticisi veya şirket adına hareket etmeye yetkili temsilcisi, şirket müdürü olması ve suçun, şirketin faaliyeti sırasında ve yine bu faaliyetle ilgili olarak üçüncü kişilere karşı işlenmesi gerektiğinden hareketle,
Suç tarihinde sanığın, katılandan satın aldığı halı karşılığında "...Eğlence Merkezi Turz. Tic. San. Ltd. Şti.'ne" ait kaşe ile imzalanmış senetler verdiği, icra takibine geçildiğinde keşideci şirket tarafından itiraz edildiği, bu surette resmi belgede sahtecilik ve nitelikli dolandırıcılık suçlarını işlediğinin iddia ve kabul olunduğu olayda; sanığın savunmasında, adresini belli etmek amacı ile eşi ve kızına ait... Eğlence Ltd. Şirketi kaşeli senetleri verdiğini, şirketin ticari ilişki ile alakasının olmadığını, malların bir kısmı yanlış geldiği için bedelin bir kısmını ödemediğini, suç işleme kastının bulunmadığını beyan ederek suçlamaları kabul etmemesi, benzer şekilde verilen bir kısım senet bedellerinin ödenmiş olması, temyiz dilekçesi ekinde katılan ile yapılan ibraname ve senetlere ilişkin katılanın hiçbir hakkı kalmadığına ilişkin tutanağın sunulduğunun anlaşılması karşısında, suç kastı ile suçun vasfının ve maddi gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde tespiti bakımından;
a.Öncelikle Ticaret Sicil Müdürlüğüne müzekkere yazılarak sanığın kaşesini kullandığı "...Eğlence Merkezi Turz. Tic. San. Ltd. Şti."nin yetkili temsilcisinin kim olduğunun, sanığın bu şirketin yetkilisi/temsilcisi olup olmadığının sorulması, sanığın suç tarihi öncesinde şirket adına hareket edip etmediği veyahut tacir/şirket yöneticisi olup olmadığının araştırılması,
b.Tespit edilen şirket yetkilisinin açık kimlik ve adres bilgilerinin tespiti ile duruşmaya celp edilmesi, 5271 sayılı Kanun'un 48 inci maddesi uyarınca çekinme hakkı bulunduğu da hatırlatılarak tanık sıfatıyla bilgisine başvurulması, bilhassa sanık tarafından katılana verilen senetlerden bilgi ve rızasının bulunup bulunmadığı, daha öncesinde bu şekilde sanık tarafından verilen senet/çek verilip verilmediği hususlarının sorulması,
c.Katılan ...'nin duruşmaya celp edilmesi, katılan sıfatıyla bilgisine başvurulması, daha öncesinde bu şekilde sanık tarafından verilen senet/çek verilip verilmediği hususlarının sorularak sanığın suç kastının belirlenmesi,
d.Suçun sübutu ve eyleminin tacir veya şirket yöneticisi olan kişilerin ticari faaliyetleri sırasında işlemiş olduğu dolandırıcılık kapsamında kalmadığının belirlenmesi halinde, 5237 sayılı Kanun'un 157 nci maddesinde yer alan uzlaşmaya tabi basit dolandırıcılık suçunu oluşturacağı da göz önünde bulundurularak, toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilip, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik inceleme ve araştırma ile mahkûmiyet hükmü kurulması,
2.Kabule göre de;
a.Dosya kapsamından, sanık tarafından katılana kısmi ödeme yapıldığının anlaşılması karşısında; katılandan 5237 sayılı Kanun'un 168 inci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına muvafakati olup olmadığının sorulmasından sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiğinin gözetilmemesi, hukuka aykırı bulunmuş,
b.5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesine ilişkin uygulamanın, Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiştir.

V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Bakırköy 9. Ağır Ceza Mahkemesinin 26.04.2016 tarihli ve 2016/76 Esas, 2016/133 Karar kararına yönelik sanık müdafiinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

27.03.2024 tarihinde karar verildi.