YARGITAY 10. HUKUK DAİRESİ

10. Hukuk Dairesi         2024/7227 E.  ,  2024/7789 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2022/2078 E., 2024/290 K.
KARAR : Esastan Ret
İLK DERECE MAHKEMESİ : Bakırköy 3. İş Mahkemesi
SAYISI : 2018/237 E., 2022/130 K.

Taraflar arasındaki hizmet tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı ve fer'i müdahil Kurum vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvuruların esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı ve fer'i müdahil Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait işyerinde kapıcı olarak 01.08.2010-01.07.2018 tarihleri arasında sigortasız çalıştığını, bu nedenle davacının 01.08.2010-01.07.2018 tarihleri arasında sigortalı çalıştığının tespitini talep ve dava etmiştir.
II. CEVAP
Davalı vekili, cevap dilekçesinde özetle; davacının müvekkili işyerinde çalışmadığını, apartmanın 16 daireli olduğunu, görevli çalıştırılmasına yetecek kadar aidat toplanmasının mümkün bulunmadığını, bu tarihlerde davacının 2012-2018 yılları arasında başka bir yerde sigortalı çalıştığını, davacının talebinin hak düşürücü süreye uğradığını, talebinin net olmadığını, davacının talebini açıklamasını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Fer'i müdahil Kurum vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının talebinin hak düşürücü süreye uğradığını, davacının talebini açıklaması gerektiğini, davacının iddialarının Kurum kayıtlarına eşdeğer delil ve belgelerle ispatlamasını, iddianın resmi, sağlıklı, yazılı delil ve belgeyle ispatlanabileceğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "... Toplanan delillere, tanıklar ..., ... ve ...'nun beyanlarına, davacının ve eşinin sigorta kayıtlarına, sunulan asansör aylık bakım föyüne, bilirkişi raporuna ve tüm dosya kapsamına göre, davalı yönetimin yasa kapsamında olmaması ya da vergi kapsamında olmamasına rağmen tanık beyanlarına göre fiilen çalışıldığı belirlendiğinden yasa kapsamına alınma şartları bulunduğundan bu işyerindeki çalışmanın tespitinin mümkün olacağı, sigortalılık kayıtları dosyaya celp edilen, davacının çalışmasını bilebilecek durumda olan ve civar apartmanlarda kapıcılık görevini yerine getirdikleri tespit edilen tanıklar ... ve ...’nun beyanları ile dava konusu dönemde davalı blok karşısında oturan ...’nun davacının davalı işyerinde çalıştığı ve kapıcılık hizmetlerini yerine getirdiğine yönelik beyanları ile davacı tarafından dosyaya ibraz edilen asansör aylık bakım föyünde davacının isminin bina görevlisi olarak belirtilmiş olması, tanıklar tarafından davacının kapıcı dairesinde oturduğunun beyan edilmiş olması, Yüksek Mahkeme tarafından da kapıcılık hizmetlerinin yerine getirilmesi karşılığında kapıcı dairesinde oturmasının kiracılık olarak değerlendirilemeyeceği, davalı apartman işyeriyle davacının eşi arasında kapıcı dairesinde oturma karşılığında kapıcılık hizmetini yerine getirmesi için sözleşme yapıldığına ilişkin dosyada herhangi bir bilginin bulunmaması ve eşinin hizmet döküm cetveline göre aynı dönemde başka işyerlerinden tam gün çalışma kaydının bulunması hususlarının birlikte değerlendirilmesinde ve tanıkların davacının 2011 yılı yaz ayları ortalarında işe başladığını belirtmesi, SGK hizmet döküm cetvelinde de davacının 21.10.2011 tarihine kadar davalı işyeriyle bağlantısı tespit edilemeyen dava dışı bir işyerinde çalıştığının tespit edilmesi karşısında, davacının eşi ...’ın kapıcılık hizmetlerinde davacıya yardım ettiği, davacının davalı işyerinde 22.10.2011 tarihinden itibaren çalışmaya başladığının fiilen ispatlandığı, görgüye dayalı beyanlar karşısında davalı tanık beyanlarına itibar edilemeyeceği, talep edilen çalışma sonu itibariyle hak düşürücü sürenin de geçmediği, tanık beyanlarında belirtilen çalışma şekline göre ve apartmanda 16 daire bulunmasına göre davacının çalışmasının günde 7,5 saat olarak değerlendirilerek bilirkişinin ayda 30 gün üzerinden hesapladığı ikinci seçenekteki süre ve ücret ile davanın kısmen ispatlandığı sonucuna varıldığı"gerekçesiyle,
"1-Davanın kısmen kabulü ile
Davacının davalı işverence SGK ya bildirilenler dışında,
22.10.2011-31.12.2011 tarihleri arasında 68 gün,
01.01.2012-31.12.2012 tarihleri arasında 360 gün,
01.01.2013-31.12.2013 tarihleri arasında 360 gün,
01.01.2014-27.11.2014 tarihleri arasında 327 gün,
2015 yılı 9 uncu ve 10 uncu aylarda 30'ar gün,
01.11.2015-31.12.2015 tarihleri arasında 58 gün,
01.01.2016-31.12.2016 tarihleri arasında 264 gün,
01.01.2017-31.12.2017 tarihleri arasında 264 gün,
01.01.2018-01.07.2018 tarihleri arasında 132 gün daha prime esas asgari kazançla 5510 sayılı Kanun kapsamında davalı işyerinde hizmet akdi ile çalıştığının tespitine,

Davacının diğer taleplerinin reddine" karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ve fer'i müdahil Kurum vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri
Davalı işveren vekili, davanın hak düşürücü sürede açılmadığını, davacının davalı işyerinde çalışmadığını, 2012-2018 yılları arasında başka bir yerde sigortalı olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Fer'i müdahil Kurum vekili, davanın hak düşürücü sürede açılmadığını, fiili çalışmanın yöntemince ispatlanması gerektiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "... çevre apartmanlarda kapıcı olarak çalışan tanıklar ... ve ... ile dava konusu dönemde davalı blok karşısında oturan ...'nun davacının davalı işyerinde kapıcılık hizmetlerini yerine getirdiğine yönelik beyanları, davacı tarafından dosyaya sunulan asansör aylık bakım föyünde davacının isminin bina görevlisi olarak belirtilmiş olması, tanıklar tarafından davacının kapıcı dairesinde oturduğunun beyan edilmesi, davalı apartman yönetimiyle davacının eşi arasında hizmet sözleşmesi yapıldığına dair belge bulunmaması ve eşinin hizmet döküm cetveline göre aynı dönemde başka işyerlerinden tam gün çalışma kaydının bulunması dikkate alındığında kapıcılık hizmetlerinin yerine getirilmesi karşılığında kapıcı dairesinde oturmasının kiracılık olarak nitelendirilemeyeceği, davacının davalı işyerinde 22.10.2011 tarihinden itibaren çalışmaya başladığının fiilen ispatlandığı kabul edilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmesinin usul ve yasaya uygun olduğu anlaşılmakla, istinaf başvurusunda bulunan taraf ve istinaf sebepleri gözetilerek davalı vekili ile feri müdahil Kurum vekilinin istinaf istemlerinin 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b.1 bendi uyarınca esastan reddine" karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ve fer'i müdahil Kurum vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
Davalı vekili, istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü gerekçelerle davanın reddi ile kararın bozulmasını talep etmiştir.

Fer'i müdahil Kurum vekili, istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü gerekçelerle davanın reddi ile kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, hizmet tespitine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
Hizmet tespitine ilişkin talebin yasal dayanağı 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun geçiş hükümlerini içeren Geçici 7 nci maddesi gereğince 506 sayılı Kanunun 79/10 uncu ve 5510 sayılı Kanunun 86/9 uncu maddeleri olup Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır.

Bu tür davalarda Mahkemece yapılacak iş, davacıyla ilgili varsa tüm belge ve kayıtlar işverenden istenilmeli, çalışmanın gerçekleştiği ileri sürülen işyerinin Kurum nezdinde bulunan dosyası, işverence hazırlanması gerekli ücret ödeme bordroları, puantaj kayıtları ve diğer kayıtlar getirtilmeli, dönemsel sigorta primleri bordrosuyla veya aylık prim ve hizmet belgesiyle bildirimleri yapılan sigortalılar tanık sıfatıyla dinlenilmeli, Kurum müfettişlerince inceleme yapılıp yapılmadığı sorulmalı, inceleme yapılmışsa belgeler getirtilmeli, aynı çevrede faaliyet yürüten ve davacının çalışmasını bilebilecek durumda olan tarafsız nitelikte başka işverenler ve bordrolu çalışanlar yöntemince saptanarak tanık sıfatıyla dinlenilmeli, işçilik alacaklarına ilişkin dava dosyasının varlığı araştırılarak celbedilmeli ve işçilik hakları davasında dinlenen tanıkların anlatımları ile bu dosyada bilgi ve görgüsüne başvurulan tanıkların anlatımları karşılaştırılmalı, varsa çelişki giderilmeli, yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde, iş yerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği nazara alınmalı, işin mevsimlik olduğu anlaşılırsa dönemleri belirlenmeli, bu dönemde davacı ile işveren arasındaki sözleşmenin askıda olduğu ve mevsimlik dönemlerde hak düşürücü sürenin işlemeyeceği gözönünde bulundurulmalı; böylelikle; çalışmanın varlığı, başlangıç ve bitiş tarihleri, mevsimlik mi, sürekli mi olduğu, yapılan işin kapsam ve niteliği de nazara alındığında kısmi çalışma mümkün olduğundan kısmi ve kesintili olup olmadığı yöntemince araştırılmalıdır.

3. Değerlendirme
1.Davalı işverene ait işyerinde 01.08.2010-01.07.2018 tarihleri arasında apartman kapıcısı olarak kesintisiz hizmet akdine tabi olarak geçen ve Kuruma bildirilmeyen çalışma sürelerinin tespitine ilişkin olup davada istem aynen hüküm altına alınmış ise de, dosyada yer alan bilgi ve belgeler karar vermeye elverişli görünmemektedir.

2.Mahkemece resen araştırma ilkesi doğrultusunda, davalı apartman yönetimine ait dava konusu dönemle ilgili gelir-gider ve karar defteri gibi kayıtlar getirtilmeli, bu kayıtlar üzerinde davacının işe alınması, işten çıkarılması, varsa davacıya yapılan ödemeler vb. konularda inceleme yapılmalı, tarafların gösterdiği tanıklar ile yetinilmeyerek, civar apartmanlarda uzun yıllar oturan komşu ya da yakın yerlerde kayıtlara geçmiş çalışanlar (diğer apartmanların kapıcıları, komşu market ve bakkal işleten ve çalışanları) ile davacının bu çalışmalarını bilebilecek durumda olan mahalle muhtarı veya azaları tespit edilip tanık sıfatıyla beyanlarına başvurulmalı, yapılan işin kapsam ve niteliği de nazara alındığında kısmi çalışma mümkün olduğundan, işyerinin kapsamı, apartmanda kaç daire olduğu, apartmanda merkezi ısıtma sistemin bulunup bulunmadığı araştırılmalı, davacının kapıcılık faaliyeti kapsamında hangi işleri yaptığı, çöp toplama, temizlik ve servise çıkıp çıkmadığı, özellikle varsa, mahalle marketi dinlenmek suretiyle araştırılmalı, çalışmanın niteliği ve süresi açıkça belirlenmelidir. Çalışmanın varlığı, süresi ve sürekliliği ile çalışmanın varlığı halinde kısmi ya da tam gün olup olmadığı da belirlenip, tartışılarak, çalışmasının kısmi süreli çalışma olduğunun anlaşılması halinde; gerektiğinde uzman bilirkişi görüşü alınmak suretiyle, hükme konu dönem içinde bir günde kaç saat çalışmış olabileceği, haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli ve yedibuçuk saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç iş gününe karşılık olduğu hususu saptanarak, sigortalılık süresinin tespitine karar verilmelidir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 29.04.2011 gün, 21-130-256 sayılı kararı).

Bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek eksik araştırma ve inceleme sonucu yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve Kanun'a aykırı olup bozma nedenidir.

VI. KARAR
1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

04.07.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.