YARGITAY 10. HUKUK DAİRESİ

10. Hukuk Dairesi         2024/5789 E.  ,  2024/7161 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2021/1311 E., 2024/334 K.
KARAR : Esastan ret
İLK DERECE MAHKEMESİ : İstanbul Anadolu 21. İş Mahkemesi
SAYISI : 2020/48 E., 2021/173 K.

Taraflar arasındaki tespit davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı, davacı vekilince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlenildikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I.DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının SSK, Bağ-Kur ve Emekli Sandığına tabi sigortalılığı bulunduğunu, 23.12.2019 tarihi itibariyle yaşlılık aylığı talebinde bulunduğunu, SSK ve Emekli Sandığı hizmetleri ile aylığa hak kazanan müvekkilinin başvurusunun son 1260 gün 4/b sigortalısı olması sebebiyle reddedildiğini, 97 gün fiili hizmet zammı süresi ile birlikte 25 yıl 50 yaş 5375 prim günü şartlarını yerine getiren müvekkilinin Bağ-Kur hizmetleri dikkate alınmadan aylığa hak kazandığını belirterek, davacının başvuru tarihi itibariyle SSK'dan emekliliğe hak kazandığının tespitine, 01.01.2020 tarihi itibariyle aylık bağlanmasına, mahrum kalınan aylıkların ödenmeleri gerektiği tarihten itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte tarafına ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

II.CEVAP
Davalı Kurum tarafından cevap dilekçesi verilmemiştir.

III.İLK DERECE MAHKEME KARARI
İlk Derece Mahkemesi yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davanın reddine karar verilmiştir.

IV.İSTİNAF
A.İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf yoluna başvurmuştur.

B.İstinaf Sebepleri:
1.Davacı Vekilinin İstinaf Sebepleri
Davacının SSK ve Emekli Sandığı hizmetleri ile aylığa hak kazandığını, emeklilik talebinin prim gün sayısının yetersizliğinden değil, son 7 yıllık fiili hizmet süresinin 1260 gününün 4/b sigortalılığı olması nedeniyle reddedildiğini, 97 günlük fiili hizmet zammı da dikkate alındığından 25 yıl 60 yaş ve 5375 prim gün şartını yerine getirdiğini, bu nedenle SSK'dan emekli olabilmek için yaptığı başvuruda 2829 sayılı Kanun'a göre Bağ-Kur hizmetlerinin dikkate alınması zorunluluğu bulunmadığını, kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur.

C.Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile 29.10.1967 doğumlu olan davacının 4/1-a sigorta başlangıç tarihinin 29.06.1988 olduğu, hizmet cetveline göre; -29.06.1988- 29.10.2018 tarihleri arasında 4/1-a sigortalısı olarak bildirimleri yapılmışken şirket ortaklığı sebebiyle 27.02.2009 tarihi itibariyle re'sen Bağ-Kur tescili yapılarak 4/1-a bildirimlerinin iptal edildiği, 11.07.2019 tarihine kadar Bağ-Kur, 12.07.2019- 13.12.2019 tarihleri arasında 4/1-a, 14.12.2019- 2020/4 arası 4/1-b sigortalısı görünen davacının aynı zamanda 97 gün fiili hizmet zammı ve 390 gün Emekli Sandığı süresi olduğu, 27.02.2009 tarihi itibariyle 4/1-b sigorta tescili yapılan davacının 05.03.2019 tarihinde işveren paylarının Bağ-Kur hesabına virman edilmesini talep ettiği, 25.12.2019 tarihinde tahsis talebinde bulunduğu, Kurumun hizmet birleştirme işlemi sırasında ortağı olduğu Binzet İletişim Ltd. Şti'yi 23.07.2004 tarihinde kurduğu ve kendisine ait şirkette 15.09.2004- 12.11.2007 tarihlerinde 4/1-a kapsamında çalıştığı tespit edildiğinden 4/1-a hizmetleri iptal edilerek 4/1-b kapsamında tescilinin yapılması, sigortalı adına yatan 4/1-a primlerinin 4/1-b kapsamında değerlendirilmesi sonucu, toplamda 8275 gün prim ödeme gün sayılı olması 9000 gün 54 yaşını doldurmadığı gerekçesi ile başvurunun reddedildiği, davacının güncel hizmet cetvelinin gönderildiği, buna göre; 29.06.1988-31.01.1993 tarihleri arasında 267 gün 4/a, 15.07.1994-14.08.1995 tarihleri arasında 390 gün 4/1-c, 09.01.1996-14.09.2004 tarihleri arasında 3080 gün 4/a, 15.09.2004-12.11.2007 tarihleri arasında 1137 gün 4/1-b, 13.11.2007-26.02.2009 tarihleri arasında 438 gün 4/1-a, 27.02.2009-13.12.2019 tarihleri arasında 4/1-b sigortalısı olan ve 97 gün fiili hizmet zammı süresi bulunan davacının fiili hizmet zammı süresinin yaş haddinden indirilmesi gerektiği, 15.12.2019 tarihli tahsis talebinde bulunan davacının sigorta başlangıç tarihine göre 25 yıl 51 yaş 5450 prim gün şartını yerine getirmesi gerekmekte olup sigortalılık süresi ve yaş koşullarını yerine getirmekle birlikte 4/1-a ve 4/1-c hizmetleri ile prim gün sayısını ikmal edemediği, Mahkeme kararının yerinde olduğu anlaşılmakla; davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V.TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
Davacı vekili; istinaf dilekçesinde belirttiği hususlar ile temyiz talebinde bulunmuştur.

C.Gerekçe
1.Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Dava, davacının yaşlılık aylığına hak kazandığının tespiti istemine ilişkindir.

2.İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri,

506 sayılı Kanun'un geçici 81 inci maddesi ile 2829 sayılı Kanun'un 8 inci maddesi hükümleri

3. Değerlendirme
1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup davacı vekili tarafından temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle,
Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun'un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

Üye ...'ın muhalefetine karşı; Başkan ... ile Üyeler ..., ... ve ...'nın oyları ve oyçukluğuyla

26.06.2024 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ

1. Çoğunluk ile aradaki ... uyuşmazlık “23.07.2004 tarihinde kurulan limited şirketin ortağı olup önceden gelen 4/a sigortalılığı nedeni ile kurucu olduğu şirkette 15.09.2004-12.11.2007 tarihleri arasında 4/a kapsamında sigortalı olarak kurum tarafından primleri kabul edilen, sigortalı davacının 4/a kapsamında 209 yılında yaşlılık aylığı tahsis isteminde bulunması üzerine, kurumca 4/a kapsamında sigortalı olunamayacağı, primlerin 4/b kapsamında kabul edildiği ve buna göre yaşlılık aylığına hak kazanmayacağı yönündeki kurum işleminin yerinde olup olmadığı” noktasında toplanmaktadır.
2. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonunda "davacının bağ-kur hizmetleri dışlanmak ve SSK ile emekli sandığı hizmetleri dikkate alınmak suretiyle toplam prim ödeme gün sayısının 4469 güne bağlı olduğu 5375 gün PÖGS'nın tamamlanmamış olması sebebiyle 23 Aralık 2019 tarihli tahsis talebinin yerine getirme imkanının olmadığı" gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş, davalı tarafın istinaf etmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından istinaf isteminin esastan reddine karar verilmiştir.

3.Kararın davacı vekili tarafından temyizi üzerine çoğunluk görüşü ile kararın onanmasına karar verilmiştir.

4. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) “Dürüst davranma” başlıklı 2. maddesinde; “Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.” hükmüne yer verilmiştir. Buna göre; dürüstlük kuralı, herkesin uyması gerekli olan genel ve objektif bir davranış kuralıdır. Genel olarak dürüstlük kuralı kişilerin tarafı oldukları hukuki ilişkilerde dürüst, namuslu, ahlâklı ve diğer kişilerde yaratılan güvenle tutarlı şekilde davranmalarını ifade eder. Buna göre belirli bir hukuki ilişkide dürüstlük kuralına uygun davranış; toplumdaki dürüst, namuslu ve orta zekâlı bir kişinin, genel ahlâk, doğruluk ve karşılıklı ... esaslarına uygun davranış biçimidir. Dürüstlük kuralına uygun bu davranışın belirlenmesinde, toplumda geçerli olan genel ahlâk kuralları, günün adet ve uygulamaları, davranışın söz konusu olduğu hukuki ilişkilerin içerik ve amaçları da dikkate alınacaktır (Dural, M./Sarı, S.: Türk Özel Hukuku, 6. Baskı, İstanbul 2011, s. 226-227). Bir hakkın dürüstlük kuralına aykırı olarak kullanılması suretiyle başkasına bir zarar verilmesi hakkın kötüye kullanımını oluşturur. TMK’nın 2/I. maddesi herkesin haklarını, toplumda geçerli doğruluk, dürüstlük ve iş ilişkilerinin gerektirdiği karşılıklı ... anlayışına uygun olarak kullanmasını emreder.

5. Bunun yanında aynı Kanun’un “İyiniyet” başlıklı 3. maddesinde de: “Kanunun iyi niyete hukukî bir sonuç bağladığı durumlarda, asıl olan iyi niyetin varlığıdır.Ancak, durumun gereklerine göre kendisinden beklenen özeni göstermeyen kimse iyi niyet iddiasında bulunamaz.” düzenlemesi yer almaktadır. Buna göre iyi niyet, bir hakkın kazanılması veya bir hukuki sonucun doğması yönünden mevcut bir engeli, bir eksikliği veya benzeri bir olguyu bilmemek ve hâlin gerektirdiği özen gösterilse dahi bilecek durumda olmamaktır. Ancak TMK’nın 2. maddesinde yer alan dürüstlük kuralı, aynı Kanun'un 3. maddesinde düzenlenen iyi niyet ile birebir aynı niteliği de taşımamaktadır. TMK'nın 3. maddesinde düzenlenen iyi niyet “hakların kazanılması” ile ilgili olduğu hâlde, Kanun'un 2. maddesinde yer alan dürüst davranma “hakların kullanılması” ve “borçların yerine getirilmesinde” söz konusu olur.

6. ... teorisi, her iki tarafın menfaatleri arasında denge kurmayı amaçlar ve kaynağını dürüstlük kuralından alır. Kendine özgü mahiyet arz eden ... sorumluluğu bir kişinin veya kuruluşun davranışlarıyla başkalarında yarattığı haklı beklentiler nedeniyle oluşan ... ilişkisinden kaynaklanır. Temeli Alman Borçlar Kanunu’nda yer alan, borçlar hukuku mevzuatımızda düzenlemesi bulunmamakla birlikte gerek Türk hukukunda gerekse İsviçre hukukunda kendisine uygulama yeri bulan bu teori bir kimsenin kendi yarattığı dış görünüşün meydana getirdiği sonuçlara kendisinin katlanmasının gerekliliği, aksi yönde bir düşüncenin iyi niyet kurallarına aykırılık teşkil edeceği kabulüne dayanır. Bu kapsamda yorum sırasında ... teorisinin uygulanması TMK'nın 2. maddesinde düzenlenen dürüstlük ilkesinin gereğidir. Kanunun getirdiği güvenin korunmasına ilişkin hükümler yanında, tarafların sözlü veya yazılı davranışları bu ... ortamını sağlayabilir. Sağlanan güvenin, ... sorumluluğu kapsamında, hukuken korunması gerekir. ... sorumluluğunda taraflar birbirlerinden bekledikleri güveni boşa çıkarmamalıdır. Bu itibarla ... teorisi hukuki ..., istikrar ve hakkaniyet düşüncesini esas alır. Hukukun bir amacı da kişilerin gerek birbirleriyle gerekse devletle olan ilişkilerde ... ve sürekliliği sağlamaktır. Yasaya aykırı sakat bir işlemin uzun bir süre sonra geri alınması adalet, hakkaniyet, kamu düzeni ve istikrar ilkelerine dolayısıyla hukuka aykırı olur. Topluma ve kişiye hizmetle yükümlü bir hukuk devleti kişiye haksızlık yapmamak ve kendisinin yararlandığı bir süreden kişiyi de yararlandırmak zorundadır.

7. Devletin, iyi niyetli vatandaşın sosyal güvenlik hakkını koruması önemli bir güvencedir. Sosyal güvenlik hakkı, bireylerin geleceğe güvenle bakmalarını sağlayan bir insan hakkı olup aynı zamanda sosyal hukuk devleti içerisinde yer alan ve bu ilkeyi oluşturan ... kavramlardan birisidir. Bu nedenle de sosyal güvenlik hukukundan kaynaklanan davalarda Kurum tarafından icra edilen işlemlerin anayasal bir hak olan sosyal güvenlik hakkını zedelememesine dikkat edilmelidir. Nitekim aynı esaslar Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 06.10.2020 tarih ve 2016/10-1602 Esas, 2020/711 Karar sayılı ilamında kabul edilmiştir.

8. Genel olarak idarenin, özel olarak da somut uyuşmazlıkta Sosyal Güvenlik Kurumun hukuki sorumluluğu idare işlevinden kaynaklanmaktadır. Varlık nedeni hizmet ve edim sunmak olan idare(kurum), hizmetten yararlanan, hizmete katılan veya hizmetten etkilenen birey ile ilişkisini hukukun genel ilkeleri doğrultusunda hakkaniyet ve dürüstlüğü gözeterek hukuk çerçevesinde yürütmekle ve ortaya çıkan hak ihlallerini de mümkün olduğunca dava yoluna gidilmeden gidermekle yükümlüdür.

9. Yargıtay’ın 27.01.1973 gün ve E.1972/6, K.1973/2 sayılı İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararı ile Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22.12.1973 gün ve A.1968/8, K.1973/14 sayılı kararında belirtildiği gibi, çok ciddi ve ağır ölçüde hukuka aykırı olmaları nedeniyle hiçbir hukuki değere sahip olmayan ve hukuken yok hükmündeki idari işlemler, yönetilenlerin gerçek olmayan beyan ve bilgilerle idareyi aldatarak yaptırdıkları işlemler, hile ile elde edilmiş işlemlerle idare edilenlerin kolayca anlayabileceği açık hataya dayalı işlemler hukuka aykırı olacakları için bir hak doğurmazlar ve idarece her zaman geri alınabilir.

10. Sosyal Güvenlik Kurumunun 28.09.2008 tarih ve 27011 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 5510 Sayılı Kanun Gereğince Sigortalı Sayılanlar, Sayılmayanlar, Sigortalılığın Başlangıcı, Kuruma Bildirilmesi ve Sona Ermesi Hakkındaki Tebliğinin “V. Sigortalılık Hallerinin Çakışması Başlıklı” bölümünün 9. maddesinde “01/10/2008 tarihinden önce 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalı oldukları halde, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden bu Kanunun 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendine tabi prim ödemesi olanların sigortalılıkları kesintiye uğrayıncaya kadar devam ettirilir.” şeklinde düzenleme ile 5510 sayılı Kanun’un yürürlük tarihinden önce başlayan sigortalılığın kesintiye uğrayıncaya kadar devam edeceği belirtilmiştir.

11. Somut uyuşmazlıkta davacının limited şirketin kurucu ortağı olduğu ve limited şirkette aynı zamanda 4/a kapsamında çalıştığı kurumun 2004 yılında dahi bilgisi dahilindedir. Davacının şirket ortağı olduğu başlangıçta 4/b kapsamında sigortalılığının başlatılması gerekirken kurum tarafından bu olgu bilindiği halde primler 4/a kapsamında tahsil edilmiş ve yaklaşık 15 yıl sonra yaşlılık aylığı tahsis isteminde bulunması üzerine kurum tarafından hizmet akti ile çalışmadığı, şirket ortağı ve temsilcisi olduğu, bu nedenle 4/a kapsamında sigortalı olamayacağı, 4/b kapsamında sigortalı olması gerektiği, primlerin 4/b kapsamında değerlendirilerek buna göre yaşlılık aylığı şartlarını taşımadığı gerekçesi ile davacı sigortalının istemi reddedilmiş, alınan primler 4/b kapsamında işveren payı düşüldükten sonra değerlendirilerek aktarılmış ve borç çıkarılmıştır.

12. Davacının başlangıçta şirket ortağı ortak olduğu kurumun kabulündedir. Davacının başlangıçta 4/a kapsamında değil, 4/a kapsamında sigortalı olacağı kabul edilse idi davacı sigortalı buna göre tutum alır ve 4/b kapsamında emeklilik şartlarını sonradan gerçekleştirebilirdi. Kurumun 506 sayılı yasa döneminde kabul ettiği 4/a sigortalılığı, genelgesi ile ara verilmediği için genelge ile 5510 sayılı yasa döneminde de kabul ettiği ve sigortalıda ... oluşturduğu sabittir. Kurumun ... oluşturup, kazanılmış bir durum yaratıktan yaklaşık 15 yıl sonra 4/a kapsamından çıkararak 4/b li kabul etmesi ve işveren payını çıkararak borç çıkarması hukuken korunacak bir davranış olmayacaktır. Zira davacının 4/a kapsamında ödediği primleri kurum kabul etmiş ve değerlendirmiştir.

13. Diğer taraftan davacının şirket ortağı olması 4/b için yeterli değildir. Davacı iş sözleşmesinin unsurları olan iş görme, düzenli aylık ücret ve en önemlisi hukuki ve kişisel olarak bağımlı çalışan konumunda ise sigortalılığı 4/a kapsamında kabul edilmelidir.

14. Kaldı ki 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 53/5 maddesine göre “Birinci fıkra hükmü saklı olmak üzere sigortalının, bu madde hükmüne göre sigortalı sayılması gereken sigortalılık halinden başka bir sigortalılık hali için prim ödemiş olması durumunda, ödenen primler birinci fıkraya göre esas alınan sigortalılık hali için ödenmiş ve esas alınan sigortalılık halinde geçmiş kabul edilir”. Anılan düzenlemede çok açık şekilde “başka sigortalılık hali için ödenen primin, esas alınan sigortalılık hali için ödenmiş ve bu halde geçmiş kabul edileceği” belirtilmiştir. Burada ödenen primin işçi veya işveren payına göre ayrılacağı açıklanmamıştır. Kaldı ki davacı sigorta bildirimleri yapılan şirkette ortaktır. Kişi-organ vasfındadır. Bu durumda bu kişi için primleri ödeyenin işveren olduğundan sözedilemez. 4/a kapsamında ödenen primlerin tamamının ayrım yapılmaksızın 4/b sigortalılığına aktarılması gerekir.

15. Kararın bu nedenle bozulması gerektiği düşüncesinde olduğumdan çoğunluğun onama kararına katılınmamıştır.