YARGITAY 10. HUKUK DAİRESİ

10. Hukuk Dairesi         2024/3840 E.  ,  2024/8066 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
SAYISI : 2023/123 E., 2023/355 K.
KARAR : Kısmen Kabul

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen hizmet tespiti davasında davanın kısmen kabulüne dair verilen kararın davalı şirket ve fer'i müdahil vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurularının esastan reddine dair verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı davalı şirket ve fer'i müdahil vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacı vekili, müvekkilinin, davalı şirket ... Koli. Şti. nezdinde ilk üç yılı sigortasız ve 11 yılı sigortalı olmak üzere 14 yıl aralıksız ve kesintisiz olarak çalıştığını, davalı iş veren tarafından, müvekkilin çalıştığı bu süre içerisinde eksik hizmet bildiriminde bulunulduğunu, müvekkilin, davalı şirket nezdinde çalışmakta iken, 09.02.2012 tarihinde, meydana gelen trafık-iş kazasında yaralandığını, söz konusu kaza ile ilgili olarak maddi ve manevi tazminat taleplerinin hüküm altına alınmasına dair açmış oldukları Nazilli 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2014/85 E. sayılı dava ve ayrıca yine, Nazilli 1.Asliye Hukuk Mahkemesi 2015/90 E. sayılı işçi alacaklarına ilişkin davanın halen derdest bulunduğunu, müvekkilinin, 11 yılı sigortalı olarak (üç yıl sigortasız) davalı işveren nezdinde sürekli ve aralıksız çalıştırılmasına rağmen, işe giriş çıkış yapılmış gibi gösterilmek suretiyle, müvekkil adına eksik SGK primi yatırılmış olduğunu, müvekkilin davalı şirket nezdinde toplam 14 yıl sürekli çalışmasına rağmen, arada geçen üç yıllık çalışma sürelerine ilişkin olarak SGK'ya yatırılmayan sürelere ilişkin çalışma sürelerinin tespitine dair karar verilmesini” talep etmiştir.

Davacı vekili 15.12.2015 tarihli dilekçesi ile, 2001 yılı Haziran ayından trafik iş kazası geçirdiği 09.02.2012 tarihine kadar olan kesintisiz, aralıksız çalışmalarının tespitini istediğini beyan etmiştir.

II. CEVAP
Davalı vekili, müvekkiline ait işletmenin mevsimlik faaliyet gösteren bir işletme olduğunu, davacıya çalışması karşılığı ücretinin yevmiye usulü olarak önceleri elden, son dönemde bankadan hesaba havale şeklinde ödendiğini, davacının 14 senelik bir çalışmasının olmadığını, davacının iddialarını hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde ispatlaması gerektiğini, davacının her yılın 9. 10 ve 11.aylarında yevmiye usulü çalışma yaptığını ve çalışmalarının Kuruma bildirildiğini beyanla, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Fer'i müdahil SGK Başkanlığı vekili, davacının hangi tarihler arasında hizmet tespit talebinde bulunduğunu açıklaması gerektiğini, davacı adına 18.10.2002 tarihinde 50203.0901 sicil numaralı ... ve Oğulları Kollektif Şti. adına işlem görmekte olan işyerinden işe giriş bildirgesinin verildiğini, 04.12.2002 tarihinde işyerinden çıkışının verildiğini, aynı işyerinden yeniden 09.09.2004 tarihinde işe girişinin bildirildiği bu tarihten sonra çeşitli tarihlerde işten çıkış ve yeniden işe girişlerin Kuruma bildirildiği en son çıkış tarihinin ise 30.10.2013 tarihi olduğunun tespit edildiğini, davacı adına bildirim yapılan dönemlerde eksik gün nedeni olarak puantaj kayıtları ve istirahat nedenlerinin işveren tarafından Kuruma bildirildiğini, hak düşürücü sürenin dolduğunu, Kurum kayıtlarının aksinin tanık beyanları dışında resmi ve yazılı belgelerle ispatlanması gerektiğini beyanla, davanın reddini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin 16.07.2020 tarihli ve 2015/253 E., 2020/280 K. sayılı kararı ile "... Tüm tanık beyanları ve dosyada bulunan deliler değerlendirildiğinde; davalı işyerinde sürekli çalışan idari personel, mevsimlik işçi ve sürekli (yılda 12 ay) incir işinde çalışan işçilerin bulunduğuna kanaat getirilmiştir. Davacı tanıkları davacının davalı işyerinde yevmiye usulü ile kesintisiz çalıştığını belirtirken davalı tanıkları ise işyeride mevsimlik işçi çalıştırıldığını beyan etmişlerdir. Davalı taıklarından ...-Kasım aralığında mevsimlik işçi çalıştırıldığını, işyerinde incir işi dışında bir iş yapılmadığı, 2009 yılından beri soğuk hava deposunun olduğunu ve 150-200 kadar sürekli işçinin çalıştığını beyan etmiş, davalı tanıklarından ... davacı işten çıktıktan sonra işe başladığı anlaşılmış olup iş yerinde mevsimlik çalışma olduğu çalışmanın eylülde başlayıp haziranda azaldığını sezonda 600 kişi çalışırken sezon sonunda çalışan sayısının 300 kişiye düştüğünü beyan etmiş, davalı tanıklarından ... sezonun eylül ayında başlayıp haziran ayına kadar devam ettiğini, davalı tanıklarında Mehmet ise davacının mevsimlik işçi olmayıp bütün yıl çalıştığını, davalı tanığı Sevgi ise 2012 yılı Ocak ayından itibaren davalı işyerinde çalıştığı, davacının mevsimlik işçi olduğu yoğunluğun Eylülde başlayıp Mayısa kadar devam ettiğini beyan etmişlerdir. Davalı tanık beyanları değerlendirildiğinde çelişkilerin olduğu; tanıkların bir kısmı sezonun Eylül-Haziran olduğunu belirtirken, tanıklardan biri sezonun Eylül- Kasım ayı olduğu beyanı, bazı tanıkların mevsimlik işçilerin sezonda çalıştığı ve sezondan sonra iş yerinde idari personelin çalıştığını beyan ederken, bazı tanıkların sezonda daha fazla işçi çalıştığını sezondan sonrada 200 kadar işçinin çalıştığı beyanı değerlendirildiğinde çelişkili beyanda bulundukları görülmüştür.

Davacının hizmet cetveli incelendiğinde 18.10.2002 - 04.12.2002, 09.09.2004 - 01.08.2005, 19.09.2005 - 23.01.2006, 25.09.2006 - 31.07.2007, 01.10.2007 - 01.07.2008, 01.11.2008 - 30.06.2009, 28.09.2009 - 31.10.2010, 15.10.2011 - 30.10.2013 tarih aralıklarında çalışmalarının bildirildiği görülmüştür. Davacının işi başlama tarihi yılın 9, 10, 11. aylar olduğu ve işten çıkış bildiriminin ise başlayışının bildirildiği yıldan sonraki 8, 1, 7, 6, 10. ay olarak bildirildiği görülmüştür. İşe giriş çıkış bildiriminin belirli aylarda olmadığı yılın çeşitli aylarında çalışmalarının bildirildiği bu hali sadece incir sezonu olarak tabir edilen dönemlerde davacının çalıştırıldığı iddiasını davalı şirket tarafından ispat edilemediği davacının davalı işyerinde belirli dönemde çalışan mevsimlik işçi olmadığı, işyerinde sürekli çalışan işçilerden olduğuna kanaat getirilmiştir.

03.02.2020 tarihli bilirkişi raporunda özetle şu şekilde değerlendirme yapıldığı anlaşılmıştır; davacının 2001 yılı Haziran ayında davalı işyerinde çalışmaya başladığını iddia etmişse de davacının hizmet döküm cetveline göre davalı işyerindeki çalışmasının 18.10.2002 tarihinde başladığı 18.10.2002 tarihinden önce davacının 08.07.2002- 26.08.2002 tarihleri arasında kurumda ... sicil sayılı dosyada işlem gören ... Tekstil....A.Ş. unvanlı iş yerinde geçen ve çakışan çalışmasının olduğu, davacı ile davalı işveren şirket arasında düzenlenen ve davacı tarafından imzalı 18.10.2002 tarihli belirsiz süreli iş sözleşmesinin bulunduğu, davacının imzasını taşıyan delilin varlığı ve aksi yönde de yazılı delil bulunmaması karşısında davacının imzasını taşıyan iş sözleşmesinde yazılı olduğu şekilde davalı iş yerinde 18.10.2002 tarihinde çalışmaya başladığı, davacının imzasını taşıyan bordro ve puantaj kayıtlarının aksini aynı kuvvete haiz bir başka kayıt ve belge ile kanıtlanması gerektiği, dava konusu olayda imzalı bordo icmallerinde yer alan çalışma sürelerinin davacıyı bağlayacağını göz önünde tutularak bordro icmalinni olduğu dönemler yönünden aksi yönde belge ileri sürülülmediğinde imzalı bordrolardaki süre kadar çalışmaya hükmetmek gerektiği, davacıya ait istirihat roporları mevcut olup bu raporlardaki sürenin de çalışma hesabından dışlanması gerektiği, bordro kaydı bulunmayan veya bulunmakla birlikte davacının imzasını içermeyen aylar yönüden ise tanık beyanları değerlendirilmesi gerektiği, davacının 18.10.2002 tarihinde başlayan çalışmasınnı iş kazası geçirdiği 09.02.2013 tarihine kadar kesintisiz sürdüğü davacının 2007/04. ay bordro icmalinde gün sayısı 5 olup bordronun imzalı olduğu 2007/05 ay bordro icmalinde gün sayısı 2 olup bordronun imzalı olduğu, 2007/11. ay bordro icmalinde gün sayısı 26 olup bdrdronun imzalı olduğu 2007/12. ay bordor icmalinde gün sayısı 23 olup bordronun imzalı olduğu nazara alındığında bu ualadaki sürenin davacıyı bağlayacağı bunun dışında davacının istirhatlı oldğu sürelerin dışlanması gerekteğe davacının 09.12.2012- 25.07.2013 tarihleri arasında raporlu olduğu şeklindeki değerlendirmelere Mahkememizce de iştirak edilmiştir. Bu esaslar doğrultusunda davacının çalışmalarının bildirilmediği/ eksik gün bildirildiği süreler yönünden davanın kısmen kabulüne karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

6552 sayılı Kanun'un 11.09.2014 günü yürürlüğe giren 64 üncü maddesiyle, 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 7 nci maddesine eklenen 4 üncü fıkrada, hizmet akdine tabi çalışmaları nedeniyle zorunlu sigortalılık sürelerinin tespiti talebi ile işveren aleyhine açılan davalarda, davanın Kuruma re'sen ihbar edileceği, ihbar üzerine davaya davalı yanında fer'i müdahil olarak katılan Kurumun, yanında katıldığı taraf başvurmasa dahi kanun yoluna başvurabileceği belirtilmiş olup 05.05.2015 tarihinde açılan davada Sosyal Güvenlik Kurumunun fer'i müdahil olması nedeniyle SGK aleyhine ve lehine hüküm kurulmadığı" gerekçesiyle;
"1-Davanın kısmen kabulüne; davacının davalı iş yerinde;
18.10.2002 -31.12.2002 tarihleri aralığında 32 gün;
01.01.2003-31.12.2003 tarihleri aralığında 360 gün;
01.01.2004-31.08.2004 tarihleri aralığında 240 gün;
2004/09. ayda 8 gün;
2004/10.ayda 5 gün;
2004/11.ayda 7 gün;
2004/12.ayda 6 gün;
2005/1.ayda 14 gün;
2005/2.ayda 12 gün;
2005/3.ayda 13 gün;
2005/4.ayda 12 gün;
2005/5. ayda 12 gün;
2005/6.ayda 12 gün;
2005/7. ayda 12 gün;
2005/8.ayda 29 gün;
2005/9.ayda 18 gün;
2005/10. ayda 4 gün;
2005/11. ayda 9 gün;
2005/12.ayda 7 gün;
2006/1. ayda 7 gün;
2006/2.ayda 30 gün;
2006/3.ayda 30 gün;
2006/4. ayda 30 gün;
2006/5.ayda 30 gün;
2006/6.ayda 30 gün;
2006/7.ayda 30 gün;
2006/8.ayda 30 gün;
2006/9. ayda 24 gün;
2006/11. ayda 6 gün;
2007/1. ayda 8 gün;
2007/2.ayda 6 gün;
2007/6.ayda 28 gün;
2007/7. ayda 28 gün;
2007/8. ayda 30 gün;
2007/9. ayda 30 gün;
2007/10. ayda 5 gün;
2008/1. ayda 10 gün;
2008/2. ayda 12 gün,
2008/3. ayda 15 gün;
2008/4. ayda 15 gün;
2008/5. ayda 18 gün;
2008/6. ayda 20 gün;
2008/7. ayda 29 gün;
2008/8.9.10. aylarda 30' ar gün;
2008/11. ayda 5 gün;
2008/12. ayda 7 gün;
2009/1.ayda 5 gün;
2009/2. ayda 6 gün,
2009/3. ayda 8 gün;
2009/4. ayda 11 gün;
2009/5. ayda 7 gün;
2009/6. ayda 29 gün;
2009/7. ayda 30 gün;
2009/8. ayda 30' gün;
2009/9. ayda 27 gün;
2009/11. ayda 16 gün;
2010/1. ayda 16 gün;
2010/2. ayda 24 gün;
2010/3. ayda 17 gün;
2010/4. ayda 2 gün;
2010/5. ayda 9 gün;
2010/6. ayda 4 gün;
2010/7. ayda 11 gün;
2010/8. ayda 5 gün;
2010/9. ayda 21 gün;
2010/10. ayda 29 gün;
2010/11. ayda 30 gün;
2010/12. ayda 30 gün;
2011/1.-2-3-4-5-6-7-8-9 aylarda 30' ar gün;
2011/10. ayda 14 gün
2011/11. ayda 12 gün;
2011/12. ayda 14 gün;
2012/1. ayda 12 gün;
2012/2. ayda 3 gün olmak üzere toplam; 2107 gün çalışmalarının kuruma bildirilmediğinin tespitine" karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ve fer'i müdahil Kurum vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri
İstinaf kanun yoluna başvuran davalı vekili, hak düşürücü süre itirazlarının dikkate alınmadığını, hizmet tespiti davasında toplanması gereken delillerin hiçbiri toplanmadan ve davacı tanıklarının beyanları esas alınarak hüküm kurulduğunu, davacı tanıklarının hizmet dökümlerinin dosya içerisine alınmadığını ve Kurumdan istenilmediğini, davacı tanıklarının da müvekkili işletmede çağrı usulü çalışan ve çalışması aralıklı olan kişiler olmaları nedeniyle bu kişilerin davacının kesintisiz çalışması olduğunu bilebilecek kişiler olmadığını, Nazilli ilçesinde bulunan tüm incir işletmelerinin mevsimlik ve aralıklı olarak işçi çalıştırdıklarını, bu hususun gözardı edilerek ve deliller toplanmadan hüküm kurulmasının hatalı olduğunu, eksik inceleme ile karar verildiğini, bilirkişi raporları arasındaki çelişkinin giderilmediğini, hükme esas alınan bilirkişi raporunun denetime elverişli olmadığını beyanla İlk Derece Mahkemesinin davanın kısmen kabulüne ilişkin kararının kaldırılmasını istemiştir.

İstinaf kanun yoluna başvuran fer'i müdahil SGK Başkanlığı vekili, Mahkemece hiçbir sebep olmaksızın davalı tanıklarının beyanları ile bordro tanıklarının beyanlarına itibar edilmediğini, işyerinin dava konusu yapılan yıllar içinde yıl boyunca her ay faal olmadığının resmi belgelerle ispatlandığını, dosyaya sunulan bilirkişi raporlarının hüküm kurmaya elverişli olmadığını, birbirleriyle çelişkili olduğunu, bilirkişi raporlarına itirazlarının reddedildiğini, davanın kısmen reddine karar verilmesi nedeniyle müvekkili Kurum lehine yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmemesinin hatalı olduğunu beyanla, İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasını istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin 22.11.2022 gün, 2020/1679 E. - 2022/2351 K. sayılı kararı ile "... özellikle, davacı tarafından imzalanan 18.10.2002 tarihli belirsiz süreli iş sözleşmesinin varlığı ve aksi yönde yazılı delil bulunmadığı, davacının imzasını taşıyan bordro ve puantaj kayıtlarının aksini aynı kuvvette bir başka kayıt ve belge ile kanıtlanması gereği imzalı ücret bordrolarında yer alan çalışma sürelerinin davacıyı bağlayacağından imzalı bordrolardaki süre kadar, bordro kaydı bulunmayan veya bulunmakla birlikte davacının imzasını içermeyen aylar yönünden ise davacının çalışmalarının tüm yıl boyunca devam ettiğini bildiren tanık beyanları gözetildiğinde; delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davanın kısmen kabulüne dair verilen kararın yerinde olduğu belirgin olup ayrıca kamu düzenine ilişkin konularda da kararın esasına etkili bir aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından; istinaf başvurularının esastan reddine" karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ
A. Bozma Kararı
1. İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ve fer'i müdahil Kurum vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

Dairenin 27.02.2023 gün, 2023/1331 E., 2023/1726 K. kararında; "... Mahkemece yapılacak iş, davacının kasa yıkama işi yaptığı beyanları karşısında, bu işin niteliğini araştırmak, çalışma koşullarını saptamak, bu bölümde kaç kişinin çalıştığı belirlenerek, çalışanların her gün işe gelip gelmediklerini belirlemek, bundan sonra; incir döneminin ve paketlemenin hasat sonu başlayıp bir süre devam etmesi karşısında, davacının sürekli mi, iş olunca mı çağrılan kişilerden olduğu belirlenmeli, tanık beyanları arasındaki çelişkiler giderilmeli, ücret ödemeleri, miktarları açık olarak ortaya konularak çalışma süresiyle karşılaştırılmalı, işyerinden banka öncesi yapılan ödemelerle ilgili ödeme belgeleri ile dekontlar, banka kayıtları, banka ödemeleri getirtilmeli, davacının işe nasıl gidip geldiği araştırılmalı, işe gidiş gelişleriyle ilgili varsa kayıtlar getirtilmeli, eğer servis kullanıyorsa servis şoförleri tespit edilerek tanık olarak beyanlarına başvurulmalı, tüm bu tespitlerden sonra toplanan diğer delillerle birlikte değerlendirme yapılmalı ve oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir.
" gerekçesiyle söz konusu karar bozulmuştur.
B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "... Tüm tanık beyanları ve dosyada bulunan deliler değerlendirildiğinde; davalı işyerinde sürekli çalışan idari personel, mevsimlik işçi ve sürekli (yılda 12 ay) incir işinde çalışan işçilerin bulunduğuna kanaat getirilmiştir. Davacı tanıkları davacının davalı işyerinde yevmiye usulü ile kesintisiz çalıştığını belirtirken davalı tanıkları ise işyeride mevsimlik işçi çalıştırıldığını beyan etmişlerdir. Davalı taıklarından ...-Kasım aralığında mevsimlik işçi çalıştırıldığını, işyerinde incir işi dışında bir iş yapılmadığı, 2009 yılından beri soğuk hava deposunun olduğunu ve 150-200 kadar sürekli işçinin çalıştığını beyan etmiş, davalı tanıklarından ... davacı işten çıktıktan sonra işe başladığı anlaşılmış olup iş yerinde mevsimlik çalışma olduğu çalışmanın eylülde başlayıp haziranda azaldığını sezonda 600 kişi çalışırken sezon sonunda çalışan sayısının 300 kişiye düştüğünü beyan etmiş, davalı tanıklarından ... sezonun eylül ayında başlayıp haziran ayına kadar devam ettiğini, davalı tanıklarında Mehmet ise davacının mevsimlik işçi olmayıp bütün yıl çalıştığını, davalı tanığı Sevgi ise 2012 yılı Ocak ayından itibaren davalı işyerinde çalıştığı, davacının mevsimlik işçi olduğu yoğunluğun eylülde başlayıp mayısa kadar devam ettiğini beyan etmişlerdir. Davalı tanık beyanları değerlendirildiğinde çelişkilerin olduğu; tanıkların bir kısmı sezonun eylül-haziran olduğunu belirtirken, tanıklardan biri sezonun eylül- kasım ayı olduğu beyanı, bazı tanıkların mevsimlik işçilerin sezonda çalıştığı ve sezondan sonra iş yerinde idari personelin çalıştığını beyan ederken, bazı tanıkların sezonda daha fazla işçi çalıştığını sezondan sonrada 200 kadar işçinni çalıştığı beyanı değerlendirildiğinde çelişkili beyanda bulundukları görülmüştür.

Davacının hizmet cetveli incelendiğinde; 18.10.2002 - 04.12.2002, 09.09.2004 - 01.08.2005, 19.09.2005 - 23.01.2006, 25.09.2006 - 31.07.2007, 01.10.2007 - 01.07.2008, 01.11.2008 - 30.06.2009, 28.09.2009 - 31.10.2010, 15.10.2011 - 30.10.2013 tarih aralıklarında çalışmalarının bildirildiği görülmüştür. Davacının işi başlama tarihi yılın 9,10,11. aylar olduğu ve işten çıkış bildiriminin ise başlayışının bildirildiği yıldan sonraki 8, 1, 7, 6, 10. ay olarak bildirildiği görülmüştür. İşe giriş çıkış bildiriminin belirli aylarda olmadığı yılın çeşitli aylarında çalışmalarının bildirildiği bu hali sadece incir sezonu olarak tabir edilen dönemlerde davacının çalıştırıldığı iddiasını davalı şirket tarafından ispat edilemediği davacının davalı işyerinde belirli dönemde çalışan mevsimlik işçi olmadığı, işyerinde sürekli çalışan işçilerden olduğuna kanaat getirilmiştir.

03.02.2020 tarihli bilirkişi raporunda özetle şu şekilde değerlendirme yapıldığı anlaşılmıştır; davacının 2001 yılı Haziran ayında davalı işyerinde çalışmaya başladığını iddia etmişse de davacının hizmet döküm cetveline göre davalı işyerindeki çalışmasının 18.10.2002 tarihinde başladığı 18.10.2002 tarihinden önce davacının 08.07.2002- 26.08.2002 tarihleri arasında kurumda ... sicil sayılı dosyada işlem gören ... Tekstil....A.Ş. unvanlı iş yerinde geçen ve çakışan çalışmasının olduğu, davacı ile davalı işveren şirket arasında düzenlenen ve davacı tarafından imzalı 18.10.2002 tarihli belirsiz süreli iş sözleşmesinin bulunduğu, davacının imzasını taşıyan delilin varlığı ve aksi yönde de yazılı delil bulunmaması karşısında davacının imzasını taşıyan iş sözleşmesinde yazılı olduğu şekilde davalı iş yerinde 18.10.2002 tarihinde çalışmaya başladığı edildiği, davacının imzasını taşıyan bordro ve puantaj kayıtlarının aksini aynı kuvvete haiz bir başka kayıt ve belge ile kanıtlanması gerektiği, dava konusu olayda imzalı bordo icmallerinde yer alan çalışma sürelerinin davacıyı bağlayacağını göz önünde tutularak bordro icmalinni olduğu dönemler yönünden aksi yönde belge ileri sürülülmediğinde imzalı bordrolardaki süre kadar çalışmaya hükmetmek gerektiği, davacıya ait istirihat roporları mevcut olup bu raporlardaki sürenin de çalışma hesabından dışlanması gerektiği, bordro kaydı bulunmayan veya bulunmakla birlikte davacının imzasını içermeyen aylar yönüden ise tanık beyanları değerlendirilmesi gerektiği, davacının 18.10.2002 tarihinde başlayan çalışmasını iş kazası geçirdiği 09.02.2013 tarihine kadar kesintisiz sürdüğü davacının 2007/04. ay bordro icmalinde gün sayısı 5 olup bordronun imzalı olduğu 2007/05 ay bordro icmalinde gün sayısı 2 olup bordronun imzalı olduğu, 2007/11. ay bordro icmalinde gün sayısı 26 olup bordronun imzalı olduğu 2007/12. ay bordro icmalinde gün sayısı 23 olup bordronun imzalı olduğu nazara alındığında bu sürenin davacıyı bağlayacağı bunun dışında davacının istirhatlı oldğu sürelerin dışlanması gerekteğe davacının 09.12.2012- 25.07.2013 tarihleri arasında raporlu olduğu şeklindeki değerlendirmelere Mahkememizce de iştirak edilmiştir. Bu esaslar doğrultusunda davacının çalışmalarının bildirilmediği/eksik gün bildirildiği süreler yönünden davanın kısmen kabulüne karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

6552 sayılı Kanun'un 11.09.2014 günü yürürlüğe giren 64 üncü maddesiyle, 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 7 nci maddesine eklenen 4 üncü fıkrada, hizmet akdine tabi çalışmaları nedeniyle zorunlu sigortalılık sürelerinin tespiti talebi ile işveren aleyhine açılan davalarda, davanın Kuruma re'sen ihbar edileceği, ihbar üzerine davaya davalı yanında fer'i müdahil olarak katılan Kurumun, yanında katıldığı taraf başvurmasa dahi kanun yoluna başvurabileceği belirtilmiş olup 05.05.2015 tarihinde açılan davada Sosyal Güvenlik Kurumu'nun feri müdahil olması nedeniyle SGK aleyhine ve lehine hüküm kurulmamıştır.

Yargıtay bozma ilamı sonrası yapılan incelemede;
Nazilli Ticaret Borsası 04.08.2023 tarihli müzekkere cevabında; kuru incir sezonunun ağustos ayında başlayıp kasım ayında son bulduğunu, kuru incir ihracatının mevsimsel özellik gösterip ağırlıklı olarak üretim aylarında yoğun olmakla yılın büyük çoğunluğunda yayılmış olduğu belirtilmiştir.

Nazilli Ticaret Odasının 25.07.2023 tarihli müzekkere cevabında; “Nazilli İlçesinde kuru incir sezonunun 15 Ağustos’ta başladığı, yaklaşık üç aylık bir dönemden sonra Ekim ayının sonuna kadar devam ettiği araştırma sonucu tespit edilmiş, buna karşılık kuru incir ihracatının ise Ekim ayının ilk haftasından takip eden yılın Eylül ayının sonuna kadar 12 ay sürdüğü görülmektedir. ... İş yoğunluğu bakımından ise işletmelerin Ağustos ile Ekim Ayları arasındaki 3 aylık dönemde daha yoğun çalıştıkları tespit edilmiştir.” şeklinde cevap verilmiştir.

Nazilli ilçe Tarım ve Orman Müdürlüğünün müzekkere cevabında; “Kuru incir yapısı itibariyle uygun koşullar altında 2 yıl ve üzeri saklanabilmektedir. Kuru incir ihracatı yapan firmaların Eylül – Aralık ayları arasında yoğun olarak çalıştığı, diğer aylarda yoğun olmamakla birlikte ihracat faaliyetine devam etmektedir.” şeklinde cevap verilmiştir.

ADM Elektrik şirketine müzekkere yazılarak; davalı şirketin elektrik sarfiyatı istenilmiş ise de uyuşmazlık konusu döneme ilişkin veri olmadığı bildirilerek yalnızca 01.01.2022-03.10.2023 tarihleri arasındaki tüketim dökümü gönerilmiştir.

Yargıtay bozma ilamında belirtildiği üzere uyuşmazlık konusu dönemde servis şoförü olarak çalışan kimseler taraflardan sorulmuştur. Servis şoförü olarak çalışan Bülent Öztürk'ün vefat ettiği belirtildiğinden dinlenilmesi mümkün olmadığı" gerekçesiyle;
"1-Davanın kısmen kabulüne;
Davacının davalı iş yerinde, hizmet akdine dayalı olarak dönemin asgari ücreti karşılığında;
18.10.2002 -31.12.2002 tarihleri aralığında 32 gün;
01.01.2003-31.12.2003 tarihleri aralığında 360 gün;
01.01.2004-31.08.2004 tarihleri aralığında 240 gün;
2004/09. ayda 8 gün;
2004/10.ayda 5 gün;
2004/11.ayda 7 gün;
2004/12.ayda 6 gün;
2005/1.ayda 14 gün;
2005/2.ayda 12 gün;
2005/3.ayda 13 gün;
2005/4.ayda 12 gün;
2005/5. ayda 12 gün;
2005/6.ayda 12 gün;
2005/7. ayda 12 gün;
2005/8.ayda 29 gün;
2005/9.ayda 18 gün;
2005/10. ayda 4 gün;
2005/11. ayda 9 gün;
2005/12.ayda 7 gün;
2006/1. ayda 7 gün;
2006/2.ayda 30 gün;
2006/3.ayda 30 gün;
2006/4.-5.-6.-7.-8. aylarda 30'ar gün olmak üzere toplam 150 gün;
2006/9. ayda 24 gün;
2006/11. ayda 6 gün;
2007/1. ayda 8 gün;
2007/2.ayda 6 gün;
2007/6.ayda 28 gün;
2007/7. ayda 28 gün;
2007/8. ayda 30 gün;
2007/9. ayda 30 gün;
2007/10. ayda 5 gün;
2008/1. ayda 10 gün;
2008/2. ayda 12 gün,
2008/3. ayda 15 gün;
2008/4. ayda 15 gün;
2008/5. ayda 18 gün;
2008/6. ayda 20 gün;
2008/7. ayda 29 gün;
2008/8.-9.-10. aylarda 30' ar gün olmak üzere toplam 90 gün;
2008/11. ayda 5 gün;
2008/12. ayda 7 gün;
2009/1.ayda 5 gün;
2009/2. ayda 6 gün,
2009/3. ayda 8 gün;
2009/4. ayda 11 gün;
2009/5. ayda 7 gün;
2009/6. ayda 29 gün;
2009/7. ayda 30 gün;
2009/8. ayda 30 gün;
2009/9. ayda 27 gün;
2009/11. ayda 16 gün;
2010/1. ayda 16 gün;
2010/2. ayda 24 gün;
2010/3. ayda 17 gün;
2010/4. ayda 2 gün;
2010/5. ayda 9 gün;
2010/6. ayda 4 gün;
2010/7. ayda 11 gün;
2010/8. ayda 5 gün;
2010/9. ayda 21 gün;
2010/10. ayda 29 gün;
2010/11. ayda 30 gün;
2010/12. ayda 30 gün;
2011/1.-2.-3.-4.-5.-6.-7.-8.-9. aylarda 30' ar gün olmak üzere toplam 270 gün;
2011/10. ayda 14 gün
2011/11. ayda 12 gün;
2011/12. ayda 14 gün;
2012/1. ayda 12 gün;
2012/2. ayda 3 gün olmak üzere toplam 2107 gün çalışmalarının kuruma bildirilmediğinin tespitine" karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı şirket ve fer'i müdahil Kurum vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
Davalı şirket vekili, verilen kararın eksik araştırmaya dayalı olduğunu beyanla davanın reddi ve kararın bozulmasını talep etmiştir.

Fer'i müdahil Kurum vekili, verilen kararın eksik araştırmaya dayalı olduğunu beyanla davanın reddini ve kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
1.Mahkemenin, Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. “Usuli kazanılmış hak” olarak tanımlayacağımız bu olgu; mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirdiği gibi, mahkemenin kararını bozmuş olan Yargıtay Hukuk Dairesince; sonradan, ilk bozma kararı ile benimsemiş olduğu esaslara usuli kazanılmış hakka aykırı bir şekilde, ikinci bir bozma kararı verilememektedir (09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı, Hukuk Genel Kurulunun 12.07.2006 gün, 2006/9-508 E., 2006/521 sayılı kararı)

Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Bozma kararına uymuş olan mahkeme kesinleşen bu kısımlar hakkında yeniden inceleme yaparak karar veremez. Bir başka anlatımla, kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşturur. (04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı YİBK)

2. Hizmet tespitine ilişkin talebin yasal dayanağı 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun geçiş hükümlerini içeren Geçici 7 nci maddesi gereğince 506 sayılı Kanun'un 79/10 ve 5510 sayılı Kanun'un 86/9 uncu maddeleri olup Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır.

3. Bu tür davalarda mahkemece yapılacak iş, davacıyla ilgili varsa tüm belge ve kayıtlar işverenden istenilmeli, çalışmanın gerçekleştiği ileri sürülen işyerinin Kurum nezdinde bulunan dosyası, işverence hazırlanması gerekli ücret ödeme bordroları, puantaj kayıtları ve diğer kayıtlar getirtilmeli, dönemsel sigorta primleri bordrosuyla veya aylık prim ve hizmet belgesiyle bildirimleri yapılan sigortalılar tanık sıfatıyla dinlenilmeli, Kurum müfettişlerince inceleme yapılıp yapılmadığı sorulmalı, inceleme yapılmışsa belgeler getirtilmeli, aynı çevrede faaliyet yürüten ve davacının çalışmasını bilebilecek durumda olan tarafsız nitelikte başka işverenler ve bordrolu çalışanlar yöntemince saptanarak tanık sıfatıyla dinlenilmeli, işçilik alacaklarına ilişkin dava dosyasının varlığı araştırılarak celbedilmeli ve işçilik hakları davasında dinlenen tanıkların anlatımları ile bu dosyada bilgi ve görgüsüne başvurulan tanıkların anlatımları karşılaştırılmalı, varsa çelişki giderilmeli, yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde, iş yerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği nazara alınmalı, işin mevsimlik olduğu anlaşılırsa dönemleri belirlenmeli, bu dönemde davacı ile işveren arasındaki sözleşmenin askıda olduğu ve mevsimlik dönemlerde hak düşürücü sürenin işlemeyeceği gözönünde bulundurulmalı; böylelikle; çalışmanın varlığı, başlangıç ve bitiş tarihleri, mevsimlik mi, sürekli mi olduğu, yapılan işin kapsam ve niteliği de nazara alındığında kısmi çalışma mümkün olduğundan kısmi ve kesintili olup olmadığı yöntemince araştırılmalıdır.

4. Diğer taraftan 4857 sayılı İş Kanunu'nun 13 üncü maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşmenin kısmî süreli iş sözleşmesi olduğu belirtilmiş, 63 üncü maddesinde, genel bakımdan çalışma süresinin haftada en çok 45 saat olduğu, aksi kararlaştırılmamışsa bu sürenin, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanacağı açıklanmıştır. Bu tür hizmet tespiti davalarında tam gün üzerinden veya kısmi zamanlı olarak çalışma olgusunun ortaya konulması önem arz etmekte olup, çalışmanın kısmi zamanlı olduğu anlaşıldığı takdirde günde kaç saat hizmet verildiği ve giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli, sonrasında değinilen 63 üncü madde kapsamında 7,5 saatlik çalışmanın 1 iş gününe karşılık geldiğinden yola çıkılarak hüküm altına alınması gereken aylık çalışma süresi belirlenmelidir.

3. Değerlendirme
1.Eldeki davada verilen karar eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olup bozma ilamına uyulmuş ise de bozma gereklerinin tam olarak yerine getirilmediği anlaşılmaktadır.

Önceki bozma ilamında; "... Mahkemece yapılacak iş, davacının kasa yıkama işi yaptığı beyanları karşısında, bu işin niteliğini araştırmak, çalışma koşullarını saptamak, bu bölümde kaç kişinin çalıştığı belirlenerek, çalışanların her gün işe gelip gelmediklerini belirlemek, bundan sonra; incir döneminin ve paketlemenin hasat sonu başlayıp bir süre devam etmesi karşısında, davacının sürekli mi, iş olunca mı çağrılan kişilerden olduğu belirlenmeli, tanık beyanları arasındaki çelişkiler giderilmeli, ücret ödemeleri, miktarları açık olarak ortaya konularak çalışma süresiyle karşılaştırılmalı, işyerinden banka öncesi yapılan ödemelerle ilgili ödeme belgeleri ile dekontlar, banka kayıtları, banka ödemeleri getirtilmeli, davacının işe nasıl gidip geldiği araştırılmalı, işe gidiş gelişleriyle ilgili varsa kayıtlar getirtilmeli, eğer servis kullanıyorsa servis şoförleri tespit edilerek tanık olarak beyanlarına başvurulmalı, tüm bu tespitlerden sonra toplanan diğer delillerle birlikte değerlendirme yapılmalı ve oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir." gerekçesiyle Mahkemece verilen karar bozulmuştur.

Uyulan bozma ilamı gereği davacının çalışmalarının kişiselleştirilerek kapsam ve niteliği üzerinde durulması gerekmekte olup alınan beyanlar genel nitelikte olup çalışma ilişkisini ortaya koyacak şekilde değildir. Mahkemece, bozma ilamında belirtildiği üzere davacının fabrikanın hangi bölümünde çalıştığı üzerinde durulmalı, dosya kapsamına göre davacının kasa yıkama bölümünde çalıştığı anlaşıldığından bu bölümde çalışan işçiler tespit edilerek dinlenilmeli, kasa yıkama işinin nasıl bir iş olduğu, yılın hangi döneminde kasaya ihtiyaç olduğu belirlenmeli, davacının işe gelip gittiği günlerle ilgili puantaj kayıtlarının bulunduğu, puantaj kayıtlarının imzasız olmasına rağmen puantajlara uygun bordrolar düzenlendiği anlaşılmakla, bu bordrolardan imzası olup imzası kabul edilmeyen ve Mahkemece geçerli sayılan bordrolarda çalışmasının kısmi olarak düzenlenmesi karşısında diğer bordroların puantaj kayıtlarını doğrulayıp doğrulamadıkları değerlendirilmeli ve tanık beyanları ile karşılaştırma yapılarak kısmi çalışma olup olmadığı tereddütsüz şekilde ortaya konulması gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi hatalıdır.

Bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek eksik araştırma ve inceleme sonucu yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

Peşin yatırılan temyiz harcın istek halinde ilgiliye iadesine,

11.07.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.