YARGITAY 10. HUKUK DAİRESİ

10. Hukuk Dairesi         2024/3489 E.  ,  2024/4297 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ : İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2021/2570 E., 2023/3126 K.
KARAR : Esastan Ret
İLK DERECE MAHKEMESİ : İzmir 14. İş Mahkemesi
SAYISI : 2018/217 E., 2021/294 K.

Taraflar arasındaki hizmet tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davacı, davalı ve fer'i müdahil Kurum vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı, davalı ve fer'i müdahil Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının, davalı işveren nezdinde 01.07.2014 - 30.05.2017 tarihleri arasında kapıcı olarak geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP
1.Davalı vekili, davacı ile davalı müvekkili arasında herhangi bir hizmet ilişkisinin söz konusu olmadığını, davalı apartman yönetiminin, 10.08.2014 tarihli apartman zemin katındaki 13 numaralı dairenin kiraya verilmesi hususunda karar aldığını ve bu karar doğrultusunda davacı ve ailesine kiralandığını, davacı tarafından son 6 aylık kira bedelleri ödenmediği için İzmir 25. İcra Müdürlüğü'nün 2017/13168 E. sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını ve 17.10.2017 tarihinde tutanak ile kiraladıkları daireyi tahliye ettiklerini ve kiracılara ait eşyaların konulduğu ardiyeden kendilerine ait olan eşyaları da yine tutanak karşılığı teslim aldıklarını, davacının aralıksız olarak davalı apartmanda çalışmış olması imkansız olduğunu, davacının çalışma iddiasında bulunduğu süre zarfında başka iş yerlerinde çalışmasının bulunduğunu, davalı apartmanda yöneticinin apartmanın tüm takip işlerini kendisinin yaptığını, yapılan yetkilendirme veya alışverişlerin de, yöneticinin bir kaç kez komşuluk hukukundan, aralarındaki samimiyetten kaynaklanan bir yardımdan başka bir nitelik taşımadığını beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

2.Fer'i müdahil Kurum vekili; yanında çalışma iddiasında bulunulan ... Apartmanı adına tescilli iş yeri kaydı bulunmadığını ve dava konusu 2014/Temmuz-2017/Mayıs döneminde davacı adına yapılan çalışma bildiriminin olmadığını, bu tür davaların kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiğini, davacının çalışıldığı iddia edilen iş yerinde birlikte çalışan ve işverenin bordrolarında kayıtlı kişiler ile aynı çevrede benzer işi yapan başka işverenlerin çalıştırdığı ve bordrolara geçmiş kişilerin dinlenmesi, gerektiğini beyanla davanın reddini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davanın kısmen kabulüne, davacının, Kurumda tescilsiz Süvari Caddesi No: 6 Bornova/ İzmir adresinde bulunan davalı ... Apartmanı yönetimine ait kapıcılık iş yerinde 01.07.2014-30.05.2017 tarihleri arasında hizmet akdine dayalı olarak asgari ücret ile kısmi süreli toplam 455 gün çalıştığının, 455 günlük bu çalışmasının Kuruma bildirilmediğinin tespitine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı, davalı ve fer'i müdahil Kurum vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri
1. Davacı vekili, part time çalışma ile saat ve gün hesaplamalarına itirazlarının bulunduğunu, davacının tam zamanlı çalıştığını, bilirkişinin hesaplamaya esas aldığı saatlerin usul ve yasaya aykırı olduğunu, tanık anlatımlarında da tam zamanlı çalışma olduğuna yönelik beyan bulunduğunu, tanık anlatımlarında apartmanın kaç katlı olduğu ve asansör olup olmadığı hususu yer almasına rağmen bu eksiklikler giderilmeden karar verildiğini beyanla İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak davanın talepleri doğrultusunda tümden kabulüne karar verilmesini istemiştir.

2. Davalı vekili, dinlenen davalı tanıklarının, davacının çalıştığı yerleri beyan ettiklerini, bilirkişi raporunda bu beyanlara itibar edilmediğini, diğer taraftan, hem kapıcılık yaptığı kabul edilip eş zamanlı birden fazla iş yerinde çalışmanın fiziken mümkün olmadığını beyanla İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

3.Fer'i müdahil Kurum vekili, Yargıtay İçtihatları gereği yeterli deliller toplanmadan, yeterli vasıfları taşıyan tanıklar dinlenmeden, yazılı delillere aykırı olarak, yetersiz ve eksik araştırma ile davanın esasını oluşturan tüm hususlar yeterince araştırılmadan ve açıklığa kavuşturulmadan, davacının belirtilen sürelerdeki hizmetlerinin tespitine hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu beyanla İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı, davalı ve fer'i müdahil Kurum vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
1.Davacı vekili temyiz dilekçesindeki; istinaf dilekçesindeki beyanlarını tekrarla kararın bozulmasını talep etmiştir.

2.Davalı vekili istinaf dilekçesindeki beyanlarını tekrarla kararın bozulmasını talep etmiştir.

2.Fer'i müdahil Kurum vekili temyiz dilekçesinde özetle; hükme esas alınan tanık beyanları arasında çelişki mevcut olduğunu, kararın eksik incelemeye dayalı olduğunu, davacının davasını ispatlayamadığını beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
1.Hizmet tespitine ilişkin talebin yasal dayanağı 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun geçiş hükümlerini içeren Geçici 7 nci maddesi gereğince 506 sayılı Kanun'un 79/10 uncu ve 5510 sayılı Kanun'un 86/9 uncu maddeleri olup Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, ... insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır.

2.Bu tür davalarda Mahkemece yapılacak iş, davacıyla ilgili varsa tüm belge ve kayıtlar işverenden istenilmeli, çalışmanın gerçekleştiği ileri sürülen iş yerinin Kurum nezdinde bulunan dosyası, işverence hazırlanması gerekli ücret ödeme bordroları, puantaj kayıtları ve diğer kayıtlar getirtilmeli, dönemsel sigorta primleri bordrosuyla veya aylık prim ve hizmet belgesiyle bildirimleri yapılan sigortalılar tanık sıfatıyla dinlenilmeli, Kurum müfettişlerince inceleme yapılıp yapılmadığı sorulmalı, inceleme yapılmışsa belgeler getirtilmeli, aynı çevrede faaliyet yürüten ve davacının çalışmasını bilebilecek durumda olan tarafsız nitelikte başka işverenler ve bordrolu çalışanlar yöntemince saptanarak tanık sıfatıyla dinlenilmeli, işçilik alacaklarına ilişkin dava dosyasının varlığı araştırılarak celbedilmeli ve işçilik hakları davasında dinlenen tanıkların anlatımları ile bu dosyada bilgi ve görgüsüne başvurulan tanıkların anlatımları karşılaştırılmalı, varsa çelişki giderilmeli, yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde, iş yerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği nazara alınmalı, işin mevsimlik olduğu anlaşılırsa dönemleri belirlenmeli, bu dönemde davacı ile işveren arasındaki sözleşmenin askıda olduğu ve mevsimlik dönemlerde hak düşürücü sürenin işlemeyeceği gözönünde bulundurulmalı; böylelikle; çalışmanın varlığı, başlangıç ve bitiş tarihleri, mevsimlik mi, sürekli mi olduğu, yapılan işin kapsam ve niteliği de nazara alındığında kısmi çalışma mümkün olduğundan kısmi ve kesintili olup olmadığı yöntemince araştırılmalıdır.

3. Diğer taraftan 4857 sayılı İş Kanunu'nun 13 üncü maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşmenin kısmî süreli iş sözleşmesi olduğu belirtilmiş, 63 üncü maddesinde, genel bakımdan çalışma süresinin haftada en çok 45 saat olduğu, aksi kararlaştırılmamışsa bu sürenin, iş yerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanacağı açıklanmıştır. Bu tür hizmet tespiti davalarında tam gün üzerinden veya kısmi zamanlı olarak çalışma olgusunun ortaya konulması önem arz etmekte olup, çalışmanın kısmi zamanlı olduğu anlaşıldığı takdirde günde kaç saat hizmet verildiği ve giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli, sonrasında değinilen 63 üncü madde kapsamında 7,5 saatlik çalışmanın 1 iş gününe karşılık geldiğinden yola çıkılarak hüküm altına alınması gereken aylık çalışma süresi belirlenmelidir

3. Değerlendirme
Dosya kapsamı incelendiğinde, davacının, uyuşmazlık konusu dönemde sigortalılık bildiriminin bulunmadığı, davalı adına tescilli iş yeri bulunmadığı, davacının 01.08.2014 tarihli kira sözleşmesi kapsamında kapıcı dairesinde 18.09.2017 tarihine kadar oturduğu, apartman yönetimine ilişkin banka hesabı ile ilgili olarak davacının işlem yapmasına 02.10.2015 tarihinde yetki verildiği, davacı tarafından teslim alınan temizlik malzemelerine ilişkin 04.11.2015 tarihli faturanun sunulduğu anlaşılmakla, Mahkemenin davacının kapıcı olarak çalıştığına dair kabulü yerinde bulunmakla, kapıcılık hizmetleri ile ilgili yapılan araştırma yeterli bulunmamıştır.

Mahkemece hükme dayanak kılınan bilirkişi raporunda, davacının 12 daireli apartmanda yaptığı kapıcılık hizmetleri ile ilgili olarak temizlik ve çöp toplama işi dışında, günde 2 ... servis için 2 saat mesai harcadığı yönündeki tespite yönelik araştırma yeterli bulunmamıştır. Mahkemece davalı apartmanda servis yapıldığına yönelik komşu iş yeri tanık beyanına dayanılmak suretiyle, sonuca gidilmişse de, yapıldığı ileri sürülen servis hizmetleri somutlaştırılmadan, dinlenen tanık ifadeleri arasındaki çelişkiler giderilmeden karar verildiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece re'sen araştırma ilkesi doğrultusunda, servis işlerinin davacı tarafından yerine getirilip getirilmediği konusunda araştırma yapılmalı bu kapsamda uyuşmazlık konusu dönemde davalı apartmanda oturduğu tespit edilen, kat maliki olmayan kiracılar, civar kapıcılar, komşu iş yeri çalışanları tespit edilerek ayrıntılı bir şekilde dinlenilmeli, varsa ifadeler arasındaki çelişkiler giderilmeli, tespiti halinde bu hizmetler karşılığında ne kadar süre harcandığı, kapıcılık hizmetleri kapsamında bu faaliyetin periyodik olarak hangi sıklıkta (saat/gün/ay) yapıldığı, günde kaç saat hizmet verildiği, haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli, sonrasında yukarıda değinilen 63 üncü madde kapsamında 7,5 saatlik çalışmanın 1 iş gününe karşılık geldiği nazara alınarak hüküm altına alınması gereken aylık çalışma süresi belirlenmelidir.

VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

3. Temyiz karar harcının istek halinde ilgililere iadesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

24.04.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.