YARGITAY 10. HUKUK DAİRESİ

10. Hukuk Dairesi         2024/2033 E.  ,  2024/1982 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
SAYISI : 2021/311 E., 2023/238 K.
KARAR : Kabul

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen sigorta primine esas kazanç tespiti davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I.DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının, davalı işyerinde 20.11.2012–02.01.2014 tarihleri arasında kesintisiz çalıştığını, primlerinin 1.272,73 TL net ücretle çalışmış gibi yatırıldığını, ücret bordrolarını işi kaybetme baskısı altında imzaladığını, oysa ayda 2.000TL-3.000 TL arasında aldığı bahşişlerin de yansıtılması suretiyle, eksik yatırılan sigorta primlerinin 3.272,73 TL olarak düzeltilmesine, hizmetlerinin diğer hizmetler ile birleştirilmesine karar verilmesini istemiştir.

II.CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının net 1.272,73 TL ücretle çalıştığını, fazla mesai, bayram ve genel tatil ücretlerinin ödendiğini, ücretlerin bankadan bordrolarda görünen kadar ödemesinin yapıldığını, 1 yıllık garsonun ne kadar ücret aldığının sorulması gerektiğini belirterek, davanın reddini istemiştir.

Davalı SGK Başkanlığı vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın reddini istemiştir.

III.İLK DERECE MAHKEME KARARI
İlk Derece Mahkemesinin 06.03.2020 tarihli ve 2018/318-2020/194 E.K. sayılı kararıyla; davanın kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı SGK Başkanlığı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri
Davalı SGK Başkanlığı vekili, bahşişin Kanun kapsamındaki ücret çeşidi kapsamına girmediği gibi hizmet ilişkisine de uygun düşmediğini, işveren tarafından verilen bir ücret olmayıp 3. kişilerce herhangi bir karşılık beklenilmeksizin hizmete teşekkür anlamında yapılan bir ödeme olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasını istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin 15.12.2020 tarih ve 2020/551-2020/1945 E.K. sayılı kararı ile İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama ve tüm dosya kapsamından, istinaf sebepleri de gözetilerek yapılan incelemede, dosya kapsamında yer alan yazılı delil başlangıcı ve bunu teyit eden tanık beyanları karşısında, mahkemenin davanın kabulü ile davacının sigorta primlerine esas kazancının tespitine dair mahkeme yaklaşımının yerinde olduğu anlaşıldığından, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ
A. Bozma Kararı
1.İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı SGK Başkanlığı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulması ve Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi üzerine, davalı SGK Başkanlığı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2.Daire kararında, ... Mahkemece kabul edilen ve davalı işverence verildiği ileri sürülen, ...Steak House antetli, davalı şirket kaşesi üzerinde Genel Koordinatör ... yazılı ve imzalı “...Şube Müdürlüğüne, ...Gıda Lokantacılık Ltd. Şti. Arjantin Cad. No:18/A Gop/Ankara garson olarak görev yapmakta olan ... haftalık 500 TL tip (bahşiş) almaktadır. Gereğin yapılmasını rica ederiz..” şeklindeki tarihsiz belgenin, davalı şirket tarafından düzenlenip düzenlenmediği, şayet düzenlenmiş ise ne amaçla ve ne zaman verildiği davalı işverenden sorulmalı, anılan belgenin her zaman düzenlenebilecek nitelikte olması da göz önüne alınmalı ve yazılı delil başlangıcı olarak kabul edilip edilmeyeceği hususu da irdelenerek, toplanan kanıtlardan elde edilecek sonuca göre bir karar verilmesi gerektiği belirtilerek, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu kurulan hüküm bozulmuştur.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar
İlk Derece Mahkemesinin 11.07.2023 tarihli ve 2021/311-2023/238 E.K. sayılı kararı ile; bozma ilamına uyularak yapılan yargılamada, davalı işverence verildiği ileri sürülen ...Steak House Antetli davalı şirket kaşesi üzerinde genel koordinatör ... yazılı ve imzalı "Şube Müdürlüğüne, ...Gıda Lokantacılık Ltd Şti Arjantin Cad No:18/A GOP/Ankara garson olarak görev yapmakta olan ... haftalık 500,00 TL bahşiş almaktadır. Gereğinin yapılmasını rica ederiz." şeklindeki tarihsiz belgenin davalı şirket tarafından düzenlenip düzenlenmediğinin sorulduğu, davalı şirket vekili tarafından belgenin şirket tarafından düzenlendiğinin tespit edilemediğinin bildirildiği, yine bozma kararında belirtilen ... çıkarılan zorla getirme kararına rağmen hazır edilemediğinden dinlenemediği, YouTube'da (... Günaydın Restaurant Röportajı) adı ile 27 Eylül 2013 tarihli yayının fotoğrafının dosyaya sunulduğu, davacı vekilinin beyanında, röportaj içeriğinde adı geçen kişinin işletme müdürü olduğunun ifade edildiği, anılan belgede işyeri kaşesi bulunduğu gibi sunulan diğer kayıtlardan imzası bulunan kişinin uyuşmazlık dönemi dahil olmak üzere 2013 yılında davalı işyeri adına tanıtıcı röportaj verdiği görülmekle, işveren adına işlem tesis etmeye yetkili kişi konumunda bulunduğunun anlaşıldığı, bu itibarla söz konusu belgenin yazılı delil başlangıcı niteliğinde olduğunun kabul edilmesi gerektiği, davalı işyerinin (Günaydın) Et Lokantası niteliğinde bulunması, bu tür lokantaların müşteri popülasyonu dikkate alındığında, hesap ile birlikte bahşiş bırakılmış olmasının hayatın olağan akışına uygun olduğu, tanık ifadelerinden, toplanan bahşişlerin puan usulü haftalık olarak dağıtıldığını belirtmelerine karşın, davacının ücret bordroları incelendiğinde, ücrete dahil unsurlar arasında sadece (fazla mesai ve bayram ücretleri) gösterildiği, ayrıca “bahşiş ” kazancına yer verilmediği dikkate alındığında, tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, davacının aylık 2.000,00 TL tutarında bulunan ve ücretin eki olan “bahşişe ” prime esas kazançları arasında yer verilmesi gerektiği gereksiyle,

Davanın kabulü ile
-Kasım 2012 SPEK tutarının 447,39 TL,
-Aralık 2012 SPEK tutarının 4.473,76 TL,
-Ocak 2013 SPEK tutarının 4.874,52 TL,
-Şubat 2013 SPEK tutarının 4.755,83 TL,
-Mart 2013 SPEK tutarının 4.755,83 TL,
-Nisan 2013 SPEK tutarının 4.874,52 TL,
-Mayıs 2013 SPEK tutarının 4.993,22 TL,
-Haziran 2013 SPEK tutarının 4.755,83 TL,
-Temmuz 2013 SPEK tutarının 4.856,62 TL,
-Ağustos 2013 SPEK tutarının 5.384,36 TL,
-Eylül 2013 SPEK tutarının 4.879,61 TL,
-Ekim 2013 SPEK tutarının 5.510,54 TL,
-Kasım 2013 SPEK tutarının 4.879,61 TL,
-Aralık 2013 SPEK tutarının 4.879,61 TL olduğunun tespitine, karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı şirket vekili ve davalı SGK Başkanlığı vekili temyiz isteminde bulunmuşlardır.

B. Temyiz Sebepleri
1.Davalı şirket vekili; alelade belge niteliği taşıyan bir belgenin yazılı delil başlangıcı sayılmasının hatalı olduğunu, hükme esas alınan bilirkişi raporunun hatalı tespitler içerdiğini, itirazlarının dikkate alınmadığını, ...'in dinlenilmediğini, kararın bu yönüyle de eksik olduğunu belirterek bozulmasını istemiştir.

2.Davalı SGK Başkanlığı vekili; Mahkemece bozma ilamına uygun inceleme ve araştırma yapılmaksızın eksik inceleme ile karar verildiğini, bahşişin işverence toplandığı ve çalışanlara dağıtıldığı hususunun net olarak belirlenmediği gibi iddia edilen bahşiş miktarının da belli olmadığını belirterek, hatalı verilen kararın temyiz incelemesi sonucu bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, sigorta primine esas kazanç tespitine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
1.Davanın yasal dayanaklarından olan 5510 sayılı Kanun'un “Prime Esas Kazançlar” başlıklı 80 inci maddesinin 1 inci fıkrasında, sigortalıların prime esas kazançlarının nasıl belirleneceği açıklanmıştır. Diğer taraftan 506 sayılı Kanun'un 79/10 uncu ve 5510 sayıl Kanun'un 86/9 uncu maddelerine dayalı olarak açılan bu tür hizmet tespiti davalarında kesinleşen mahkeme ilamı, işverence Kuruma verilmeyen belgelerin yerine geçecek nitelikte olduğundan hükümde ayrıca 77 nci ve 80 inci maddelere göre hesaplanacak olan 1 günlük ücretin belirtilmesi de gerekmektedir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun; 200 üncü maddesinde, bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri belirli bir tutarı geçtiği takdirde senetle kanıtlanması gerektiği, bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri, ödeme veya borçtan kurtarma (ibra) gibi herhangi bir sebeple belli bir tutardan aşağı düşse bile senetsiz kanıtlanamayacağı bu madde uyarınca senetle kanıtlanması gereken konularda yukarıdaki hükümler hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakati durumunda tanık dinlenebileceği, 202 nci maddesinde de, senetle kanıtlanması zorunlu konularda delil başlangıcı varsa tanık dinlenebileceği açıklanarak delil başlangıcının, dava konusunun tamamen kanıtlanmasına yeterli olmamakla birlikte, bunun var olduğunu gösteren ve aleyhine sunulmuş olan tarafça veya temsilcisi tarafından verilen belgeler olduğu belirtilmiştir.

Kuruma ödenmesi gereken sigorta primlerinin hesabında gerçek ücretin/kazancın esas alınması gerekmekte olup hizmet tespiti davalarının kamusal niteliği gereği, çalışma olgusu her türlü kanıtla ispatlanabilmesine karşın ücret konusunda aynı genişlikte ispat serbestliği söz konusu değildir ve değinilen maddelerde yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır. Ücret tutarı maddede belirtilen sınırları aştığı takdirde, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe sahip olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, sigortalının imzasını içeren aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle kanıtlanması olanaklıdır. Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için tanık dinlenebileceği gibi, tespiti istenen miktar sınırı aşsa dahi varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinlenmesi mümkündür. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 20.10.2010 gün ve 2010/10-480 Esas - 2010/523 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-481 Esas - 2010/524 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-482 Esas - 2010/525 Karar, 19.10.2011 gün ve 2011/10-608 Esas - 2011/649 Karar, 19.06.2013 gün ve 2012/10-1617 Esas - 2013/850 Karar sayılı ilamlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir.

Bunun yanında; 6100 sayılı HMK'nın "senede karşı tanıkla ispat yasağı" başlıklı 201 inci maddesinde ise; "Senede bağlı her çeşit iddiaya karşı ileri sürülen ve senedin hüküm ve kuvvetini ortadan kaldıracak veya azaltacak nitelikte bulunan hukuki işlemler ikibinbeşyüz Türk Lirasından az bir miktara ait olsa bile tanıkla ispat olunamaz" hükmü yer almaktadır.

2. Mahkemenin, Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine, o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. “Usuli kazanılmış hak” olarak tanımlayacağımız bu olgu; Mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirir.

Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Bozma kararına uymuş olan Mahkeme kesinleşen bu kısımlar hakkında yeniden inceleme yaparak karar veremez. Bir başka anlatımla, kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşturur. (04.02.1959 tarih ve 13/5 sayılı YİBK)

3. Değerlendirme
İnceleme konusu eldeki davada, davacı, davalı işyerinde 20.11.2012–02.01.2014 tarihleri arasında çalıştığı dönemdeki prime esas kazançlarının tespiti ile eksik yatırılan sigorta primlerinin 3.272,73 TL olarak düzeltilmesine karar verilmesini istemiş, Mahkemece bozmaya uyularak hükümde yazılı gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiş ise de, ...Steak House antetli, davalı şirket kaşesi üzerinde Genel Koordinatör ... yazılı ve imzalı “...Şube Müdürlüğüne, ...Gıda Lokantacılık Ltd. Şti Arjantin Cad. No:18/A Gop/Ankara garson olarak görev yapmakta olan ... haftalık 500 TL tip (bahşiş) almaktadır. Gereğin yapılmasını rica ederiz..” şeklinde düzenlenen tarihsiz belgenin hangi amaçla ve ne için verildiği tespit edilemediği gibi, davalı işverenden sadır olduğunun da ispatlanamadığının anlaşılması karşısında; yukarıda açıklanan ilkeler ışığında prime esas kazanç tespitine ilişkin araştırma yapılarak sonucuna göre karar verilmesi gerektiği halde yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

VII. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

Üye ...'ın muhalefetine karşı; Başkan Vekili ... ile Üyeler ..., ... ve ...'ün oyları ve oy çokluğuyla

28.02.2024 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY GERKEÇESİ

1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık "lokanta işyerinde işveren tarafından ücret dışında bahşiş olarak dağıtılan ücretin prime esas kazanç miktarında dikkate alınıp alınmayacağı, alınacak ise prime esas kazanç tespiti için, aylık ücret tutarının 6100 sayılı HMK’nın 200 ve 202 nci maddelerinde belirtilen sınırları aştığı veya bordroların işçinin imzasını taşıdığı takdirde yazılı delille kanıtlanması gerekip gerekmediği, işverenden sadır belgenin yazılı delil başlangıcı olup olmayacağı” noktasında toplanmaktadır.

2. Daha önce Dairemizin 2020/11683 Esas, 2021/10353 Karar sayılı kararında yazılan karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere;

Sigortalının prime esas kazancının tespitinde, Mahkemece resen araştırma ilkesi ve delil serbestisi kapsamında her türlü delil toplanmalı, tarafların vazgeçmesi ve kabulü ile bağlı olunmadığı gibi salt tanık beyanları ile de yetinilmemeli, yukarda belirtilen 4857 sayılı İş Kanunu, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu hükümleri uygulanarak sigortalının yaptığı işin özellikleri(vasıflı olup olmadığı), işyerindeki ve meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde veya başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler dikkate alındığında kayıtlarda görünen ücretle çalışmasının hayatının olağan akışına uygun bulunup bulunmadığı da değerlendirilerek ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından, sendikalardan, meslek odalarından emsal ücret araştırması yapılmalı, bu konuda açılmış işçilik alacakları davası var ve kesinleşmiş ise delil kabul edilmeli, dolayısı ile inandırıcı, ciddi deliller doğrultusunda ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmeli, ücretin işçinin yazılı onayı olmadan düşürüldüğü durumda ise yazılı muvafakati yoksa önceki yüksek ücreti esas alınarak prime esas kazanç saptanmalıdır.

3. Nitekim aynı hususlar Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 02.06.2020 tarih 2016/10-376 Esas, 2020/306 Karar, 09.07.2020 tarih ve : 2016/21-904 Esas, 2020/554 Karar ve 16.07.2020 tarih 2016/10-2141 Esas, 2020/585 Karar sayılı kararları ile kabul edilmiştir.

4. Diğer taraftan oteller, lokantalar, eğlence yerleri ve benzeri yerler ile içki verilen ve hemen orada yenilip içilmesi için çeşitli yiyecek satan yerlerden "yüzde" usulünün uygulandığı müesseseler, Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik hükümlerine tabidir. Bu işyerlerinde, işveren tarafından servis karşılığı veya başka isimlerle müşterilerin hesap pusulalarına "yüzde" eklenerek veya ayrı şekillerde alınan paralarla, kendi isteği ile müşteri tarafından işverene bırakılan veya işverenin kontrolü altında bir araya toplanan paraları, işveren, işyerinde çalışan tüm işçilere eksiksiz olarak ödemek zorundadır. Bahşiş adı altında yapılan ödeme ücret mahiyetindedir. Süreklilik arz eden bahşişin prime esas kazanca dahil edilmesi gerekir. Bahşiş iş ve sosyal sigorta hukukları açısından ücret kavramına dahildir. (Y. 10. HD. 02.05.1983,2104/2251).

4. Somut uyuşmazlıkta davacının yüzde usulünün uygulandığı lokanta işyerinde çalışmaktadır. Tanıklar her ay düzenli olarak sabit ücretleri dışında bahşi aldıklarını beyan etmişlerdir. Ayrıca dosyaya işverenden sadır bahşiş ödendiğine dair yazı da vardır. İşyerinin niteliği, yüzde usulü uygulanılan işyeri olması yanında, kamu düzeni ve resen araştırma ilkesine göre davacının prime esas kazancının emsal ücret araştırması ve her türlü delille kanıtlanması esastır. Prime esas kazancın tespiti yönünde yukarıda belirtilen esaslar ve Hukuk Genel Kurulu kararı uyarınca araştırma yapılmalıdır. Çoğunluk görüşü ile resen araştırma ilkesi ve kamu düzeni ilkesine aykırı olacak şekilde salt yazılı belge ile sınırlandırılarak kararın bozulması gerekçesine katılınmamıştır.