YARGITAY 10. HUKUK DAİRESİ

10. Hukuk Dairesi         2024/1264 E.  ,  2024/6476 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi
SAYISI : 2016/279 E., 2022/178 K.
KARAR : Kabul

Taraflar arasında görülen hizmet tespiti davasında davanın kabulüne dair verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kabulüne karar verilmiştir.

Mahkeme kararı fer'i müdahil Kurum vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacı vekili müvekkilinin 15.02.2007 tarihinden 2011 yılı Ekim ayına kadar davalı Şirketin taşeronluğunu yaptığı Akbank T.A.Ş.'nin İmamoğlu Şubesinde temizlik ve çay servisi işinde çalıştığını, mesai 08:00-18:30 saatleri arasında olmasına rağmen müvekkilinin günde 2 saat çalışmış gibi gösterildiğini, emeklilik işlemleri için Kuruma müracaat ettiğinde emeklilik süresinin dolmadığının bildirildiğini, bu sebeple müvekkilinin 15.02.2007 tarihinde çalışmaya başladığının tespitine, bu süre içinde yatırılmayan primlerin yatırılmasına ve hizmetlerinin diğer hizmetleri ile birleştirilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP
Davalı vekili, davanın hak düşürücü sürede açılmadığını, müvekkilinin ihale aldığı işyerlerinde kadrosunda bulunan işçileri çalıştırdığını, çalışan işçi sayısının firmanın kapasitesi ve talebine göre belirlendiğini, davacının haftanın 5 gününde toplam 10 saat çalıştığını, günlük çalışmanın 2 saati aşmadığını, Akbank'ın dava fazla çalıştırması halinde sorumluluğun Bankaya ait olduğunu, davanın Akbank'a ihbar edilmesini davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Fer'i müdahil Kurum vekili cevap dilekçesinde; 2007-2011 yılları arası için istenen tespitte 5 yıllık hak düşürücü sürenin geçtiğini, çalıştığı iddia edilen her dönem için çalışma yılı üzerinden 5 yıl geçmekle zamanaşımına uğradığını, Kurum kayıtlarına intikal eden davacının çalışmasının bulunmadığını, davacının çalışması varsa yasa kapsamında olup olmadığının tespiti gerektiğini, çalışma olgusunun yazılı delille kanıtlanması gerektiğini, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin 10.02.2016 tarih, E.2015/12, K.2016/32 sayılı kararıyla "... Dosya bilirkişi ...'a tevdii edilmiş bilirkişi tarafından tanzim olunan 20.01.2016 tarihli raporunda; davacının davalı şirkette günde 2 saatten çok çalıştığı hususunda yazılı belge olmadığı için davanın reddi gerekip gerekmediğinin takdiri Mahkemeye ait olduğunu, fakat davalı şirket ile Akbank arasında temizlik işçilerinin günde 2 saat çalışacağı hususunda sözleşme olduğu da kanıtlanmamıştır. Bu sebeple davacının davalı şirket işçisi olarak dava ihbar edilen Akbank TAŞ'de 27.02.2007-31.10.2011 tarihleri arasında tam gün süreli ve kesintisiz çalıştığının kabul edilmesi halinde; Kuruma bildirilen 392 gün dışında 1.292 gün sigortalılık süresinin daha Kuruma bildirilmesi gerektiği ve bu süre içinde asgari ücret üzerinden 29.404,38 TL prime esas kazanç elde etmiş olacağı sonucuna varıldığına dair rapor tanzim edilmiştir. Yapılan işin niteliği dikkate alındığında davacının günde 3 saat çalışmış olmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu; nitekim tanık beyanlarına da bakıldığında davacının sabah 8'de başlayıp 17:00'ye kadar mesai yaptığına dair beyanların olduğu, özellikle davalı bankaya 10 metre mesafedeki kuyumcuda çalışan tanık ...'nun beyanları dikkate alındığında bilirkişi raporundaki hesaplama doğrultusunda davacının hizmetinin olduğu kanaatine varılmıştır.

Dava dilekçesi, cevap dilekçesi, taraf beyanları, tanık beyanları, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; davacının 27.02.2007 ile 31.10.2011 tarihleri arası toplam SGK'ya bildirilen 392 gün hariç olmak üzere davacının bu dönem içerisinde SGK'ya bildirilmeyen 1292 gün ve asgari ücret üzerinden 29.404,38 TL prime esas kazancı olduğunun tespitine, bu sürelerin davacının sigortalılık süresine aktarılması gerektiği" yönünde;
"1-Davanın kabulüne
Davacının 27.02.2007 ile 31.10.2011 tarihleri arası toplam SGK'ya bildirilen 392 gün hariç olmak üzere davacının bu dönem içerisinde SGK'ya bildirilmeyen 1292 gün ve asgari ücret üzerinden 29.404,38 TL prime esas kazancı olduğunun tespitine, bu sürelerin davacının sigortalılık süresine aktarılmasına" karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ
A. Bozma Kararı
1. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri ile ihbar olunan Akbank T.A.Ş. vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

Dairenin 31.05.2016 tarih ve E.2016/5964, K.2016/9021 sayılı kararında; "...1) 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 61 ve devamı maddeleri uyarınca, Akbank TAŞ davada ihbar olunan durumunda olup, anılan Kanunun 65 inci maddesi uyarınca davaya müdahale etmedikleri, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 69 uncu maddesi uyarınca sadece davanın tarafları hakkında karar verilebileceği, nitekim aleyhlerine bir hüküm kurulmadığı dikkate alınarak, Akbank TAŞ avukatının temyiz isteminin, hükmü temyiz etme hak ve sıfatı bulunmaması nedeniyle reddine,

2) Davalılar avukatlarının temyiz talepleri bakımından ise
Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanun'un 79/10 uncu maddesi ve 5510 sayılı Kanun'un 86 ncı maddesi olup anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar, kamu düzeni ile ilgili olduğundan, özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, ... insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde, kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır.

Diğer taraftan, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 13 üncü maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşmenin kısmî süreli iş sözleşmesi olduğu belirtilmiş, 63. maddesinde, genel bakımdan çalışma süresinin haftada en çok 45 saat olduğu, aksi kararlaştırılmamışsa bu sürenin, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanacağı açıklanmıştır. Bu tür hizmet tespiti davalarında tam gün üzerinden veya kısmi zamanlı olarak çalışma olgusunun ortaya konulması önem arz etmekte olup çalışmanın kısmi zamanlı olduğu anlaşıldığı takdirde bu kez günde kaç saat hizmet verildiği ve giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli, sonrasında değinilen 63 üncü madde kapsamında 7,5 saatlik çalışmanın 1 iş gününe karşılık geldiğinden yola çıkılarak hüküm altına alınması gereken aylık çalışma süresi belirlenmelidir.

Yukarıdaki yasal düzenleme ve açıklamalar ışığında dava değerlendirildiğinde; ihbar olunan üst işveren bankanın ilgili şubesinde, temizlik faaliyetini yürüten davalı işveren şirket adına tescilli işyerinden 27.02.2007-31.10.2011 tarihleri arasında davalı Kuruma kısmi bildirimleri bulunan davacı hakkında, davalı işveren tarafından hafta içi her gün 2’şer saat kısmi süreli (part time) çalışma yönünde sözleşme düzenlendiği iddia edilmekte olup; 15.02.2007 tarihinden 2011 yılı Ekim ayına kadar hizmet akdine tabi temizlik elemanı olarak geçen ve bildirilmeyen çalışma sürelerinin tespitine ilişkin davada, mahkemece yapılan yargılamada istem kısmen kabul edilerek 27.02.2007-31.10.2011 dönemine yönelik olarak ayda 30 günden eksik bildirimler hüküm altına alınmıştır.

Mahkemenin davanın kabulüne ilişkin yaptığı değerlendirme, eksik incelemeye dayanmakta olup hüküm kurmaya elverişli ve yeterli değildir.

Mahkemece yukarıda değinilen maddi ve hukuki bilgiler dahilinde, tarafların gösterdiği delillerle yetinilmeyip, kendiliğinden araştırma yapılarak, davacının çalışmasının gerçekliği ve süresinin belirlenebilmesi amacıyla; çalışma süresi ve şekli davacı yönünden somutlaştırılmalı, bu kapsamda davacıya talep ettiği hizmetin sona erme tarihinin 2011 yılı Ekim ayının hangi günü olduğu sorularak açıklığa kavuşturulmalı, yine çalışmalarının aralıksız olup olmadığı, çalışma şeklinin nasıl olduğu, tam veya kısmi süreli olup olmadığı, ortalama kaç saat hizmet sunduğu 4857 sayılı İş Kanunu'nun 63 üncü maddesi (1475 sayılı Kanun'un 61.maddesi) ve 13 üncü maddeleri gözetilerek ortaya konulmalı; davacının çalışmaları ile ilgili tüm belgeler davalı kurumdan; puantaj kayıtları ve ücret tediye bordrolarının asılları işverenden getirtilmeli, iş bu belgelerden sigortalının imzasını içerenler yönünden imzanın davacıya aidiyeti davacı tarafından kabul edilenler ile inkâr edilip de aidiyeti ehil bilirkişi incelemesiyle saptananlardan yine davacı tarafından hata-hile-ikrah durumu iddia ve ispat edilemeyenler bakımından, işbu yazılı belgelerin aksi eşdeğerde delillerle kanıtlanması için davacıya delilleri sorulmalı; dava konusu dönemde davacı ile birlikte aynı banka şubesinde çalışan ve işverenlerin bordrolarında kayıtlı, ilgili banka şube müdürü de dahil olmak üzere gerekli görüldüğü taktirde her kademeden banka personelinin bilgi ve görgülerine başvurulmalı, dinlenecek tanık beyanları arasında çelişki oluşması halinde bu çelişki de giderilmeli; böylece gerekli tüm soruşturma yapılarak uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip, deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

Mahkemece, belirtilen maddi ve hukuki esaslar göz önünde tutulmadan eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm tesis edilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Kabule göre de; davacının talebi kısmen hüküm altına alındığı halde, yanılgılı değerlendirme ile tam kabul şeklinde hüküm tesis edilip, buna göre yargılama giderlerine hükmedilmesi ayrıca isabetsiz olduğu" gerekçesiyle söz konusu karar bozulmuştur.

B. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar
Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "... Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda eksikler konusunda araştırma yapılmış olup davalı işveren ile Akbank TAŞ arasında bağıtlanan Temizlik işleri Hizmet alım Sözleşmesinde, davacının çalıştığı İmamoğlu Şubesidne 2 işçinin yarı zamanlı olarak istihdam edileceği ve bu işçilerin 17:00 -19:00 saatleri arasında günde 2 saatten haftada 10 saat çalışacakları öngörülmüş olup, banka kayıtlarının da imzasız ücret bordroları ile uyumlu olduğu ve bordrolardaki tahakkuka esas gün sayısı ve bildirile prim gün sayılarının örtüştüğü görülmüştür. Ne var ki bozma ilamı doğrultusunda dinlenen kamu tanığı niteliğindeki davacının çalıştığı işyeri asıl işvereni Akbank TAŞ bordro tanıklarının beyanlarına göre ise davacının çalışmalarının yarı değil tam zamanlı olduğu açıkça ifade edilmiştir. Bu durum da imzasız ücret bordroları ve banka ödeme bilgileri harici davalı tarafından yazılı delil sunulmamış olup, imzasız bordro ve banka ödeme bilgileri yazılı kesin delil olmayıp aksi her türlü delille ispatlanabileceğinden dinlenen kamu tanıkları beyanları uyarınca davacının çalışmasının tam zamanlı olduğu kanaatine varılmakla davacının aylık bildirimlerinin 30 gün üzerinden yapılması gerektiği ve bu durumda da davacının bildirilen süreler dışında davalı işyerinde 27.02.2007 - 23.10.2011 tarihleri arasındaki 1677 prim gününde bildirilen 392 gün dışında bildirimsiz 1285 prim gününde, günün prime esas asgari gündeliği üzerinden toplam 29.209,08 TL pime esas gelir elde ettiği şekilde sigortalılığının tespitine karar vermek gerektiği" gerekçesiyle,
"1-Davanın kabulüne
Davacının 27.02.2007 ile 23.10.2011 tarihleri arası toplam 1677 prim gününden SGK'ya bildirilen 392 gün hariç olmak üzere davacının bu dönem içerisinde SGK'ya bildirilmeyen 1285 gün ve asgari ücret üzerinden 29.209,08 TL "prime esas kazancı olduğunun tespitine, bu sürelerin davacının sigortalılık süresine aktarılmasına" karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde fer'i müdahil Kurum vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
Fer'i müdahil Kurum vekili, davanın reddi ile kararın bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 428 inci maddesinin yedi, sekiz ve dokuzuncu fıkraları ile 439 uncu maddesinin ikinci fıkrası, 506 sayılı Kanunun 79/10 ve 5510 sayılı Kanun'un 86/9'uncu maddeleri.

3. Değerlendirme
1. Temyiz olunan nihai kararların bozulması 6100 sayılı Kanun'un geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 428 inci maddesi ile 439 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Temyizen incelenen Mahkeme kararının bozmaya uygun olduğu, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı anlaşılmakla; temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VII. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
Fer'i müdahil Kurum vekilinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın ONANMASINA,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

06.06.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.