YARGITAY 10. HUKUK DAİRESİ

10. Hukuk Dairesi         2024/1183 E.  ,  2024/1976 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ : İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2022/296 E., 2023/2784 K.
KARAR : Ret
İLK DERECE MAHKEMESİ : İzmir 12. İş Mahkemesi
SAYISI : 2020/243 E., 2021/276 K.

Taraflar arasındaki Kurum işleminin iptali davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı SGK vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı, davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlenildikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I.DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının, 4/a sigortalı emeklilik şartlarını sağlayarak Kuruma başvurduğunda resen 4/b Bağ-Kur sigortalısı olarak kaydedildiğini öğrendiğini, şifaen tarafına 2019/9 sayılı Genelge gereği 4/a sigortalılığın 4/b’ye geçirildiğini bu nedenle 4/b sigortalılık koşullarını taşıdığında emekli olabileceğinin bildirildiğini, ancak genelgede 2008/Ekim öncesi 4/a sigortalı olarak çalıştıkları şirkete ortak olanların sigortalılıklarının kesintiye uğramaması halinde devam ettirileceği hükmünün olduğunu ileri sürerek, davacının 4/1-a bildirimlerinin 4/ 1-b'ye aktarılmasına ilişkin Kurum işleminin iptali ile 4/a sigortalılık çalışmalarının hizmet süresinden sayılmasına ve Kurum kayıtlarının buna göre düzeltilmesine karar verilmesini istemiştir.

II.CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Kurum kayıtlarında, davacının ilk işe giriş bildirgesinin 01.07.1986'da verildiği, 4/a sigortalı 3259 gün çalışması olduğu, 05.01.2001 tarihinde ise 4/b kaydının yapıldığını ve bu kapsamda 2147 gün hizmeti bulunduğunu, şirket ortağı olan davacının 01.10.2008 tarihinden sonra çalıştığı şirkette ortak olması halinde 4/a sigortalı çalışamayacağını, 2019/9 sayılı Kurum Genelgesi ile bu durumdaki sigortalılarla ilgili düzenleme yapıldığını, Kurum işleminde herhangi bir hata bulunmadığını belirterek, davanın reddini istemiştir.

III.İLK DERECE MAHKEME KARARI
Dosya kapsamından; davacının, Kurum tarafından 04.01.2001 tarihinde 285913 sayılı işyerinden çıkışı yapılmışsa da arada boşluk olmadan kurucu ortağı olduğu 1176461 sayılı işyerinden 05.01.2001 tarihinden itibaren çalışmalarının bildirildiği, o tarihte yürürlükte olan 1479 ve 506 sayılı Kanunlarda kendi şirketindeki çalışmasından dolayı SSK’ya prim ödenmesini engelleyen bir hüküm bulunmadığı, 28.02.2002 tarihinde sona eren aktif sigortalılığı akabinde 01.03.2002 ila 01.04.2004 tarihleri arasında SSK isteğe bağlı prim ödediği ve 1176461 sayılı ortak olduğu şirket işyerinden 2004/4. aydan itibaren çıkışının verildiği (şirketin tasfiyeye girdiği) 26.08.2019 tarihine kadar adına aralıksız çalışma bildirilerek primlerin ödendiği, davacının 1479 sayılı Kanun'un 24/I-c maddesinde belirlenen kanunla kurulu sosyal güvenlik kuruluşuna prim ve kesenek ödenmesi halinde Bağ-Kur sigorta kapsamında sayılmayacağı aktif ve isteğe bağlı 4/I-a sigortalı bildirimlerinin iptali işleminin yerinde olmadığı ve Kurum işleminin iptali gerektiği kanaatine varılarak, davacının 05.01.2001-26.08.2019 tarihleri arasında 4/I-a sigortalı olduğu anlaşıldığından, davacının davasının kabulüne karar verilmiştir.

IV.İSTİNAF
A.İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı SGK vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

B.İstinaf Sebepleri:
Davalı SGK Vekilinin İstinaf Sebepleri
Davalı SGK vekili istinaf dilekçesinde; davacının, 1479 sayılı Bağ-Kur Kanunu'na ve 5510 sayılı Kanun'nun 4/b kapsamına tabi sigortalı olması gerekirken 506 sayılı Kanuna ve 5510 sayılı Kanun'un 4/a kapsamına tabi sigortalı olarak Kuruma yine ortağı bulunduğu işyerinden bildirim yapıldığını, bu bildirimlerin yasal mevzuata açıkça aykırı olması nedeniyle davacının 5510 sayılı Kanun'un 4/a bendi kapsamındaki sigortalılığının iptal edilmesi gerektiğini, az sayıda ortaktan oluşan ve kendi işini kendisi yapan kimseler konumunda olan limited şirkette ortaklığı bulunan kişilerin SSK’lı /(4/a’lı) olarak çalışmalarının 506 sayılı Kanun'un 2 nci maddesine ve 5510 sayılı Kanun'un da 4/a maddesine aykırı olduğunu, 5510 sayılı Kanun'un 53/2 nci maddesi gereği de davacının kendisine ait işyerinden 4/1-a maddesi kapsamında sigortalı olmasının mümkün olmadığını, Yargıtay içtihatlarında da davacı konumunda olan kişilerin 1479 sayılı Kanun'un /4/b kapsamında sigortalı olmaları gerektiğinin değerlendirildiğini belirterek, kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C.Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile somut olayda, davacının 29.11.2000 tarihinde dava dışı Tasfiye Halinde Medya Grafik Tanıtım ve Baskı Hizmetleri Tic Ltd Şti'nin kurucu ortağı olduğu ve uyuşmazlık konusu dönemde ortaklığının devam ettiği, 05.01.2001 - 28.02.2002 ve 01.04.2004 - 26.08.2019 tarihinden itibaren ortağı olduğu şirketten 506 sayılı Kanun ve 5510 sayılı Kanun'un 4/1-a bendi kapsamında sigortalı çalışmalarının bildirildiği, davacının limited şirket ortaklığı nedeniyle 1479 sayılı Kanun ve 5510 sayılı Kanun'un 4/1-b bendi gereğince sigortalı kabul edilmesi yönündeki Kurum işlemlerinin yerinde olduğu anlaşıldığından davanın reddine karar verilmesi gerektiği dikkate alındığında, İlk Derece Mahkemesinin kararının isabetsiz olduğu, ancak bu hatanın giderilmesinin yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediği dikkate alınarak; HMK 353/1-b.2 maddesi uyarınca belirlenen aykırılık düzeltilerek yeniden esas hakkında karar verilmek suretiyle, davalı SGK Başkanlığı vekilinin istinaf talebinin kabulüyle; İzmir 12. İş Mahkemesinin, 23.12.2021 tarihli, 2020/243 E, 2021/276 K. sayılı kararının Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b.2 maddesi uyarınca kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmiştir.

V.TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
Davacı Vekilinin Temyiz Sebepleri
Davacı vekili; İlk Derece Mahkemesi tarafından alınan bilirkişi raporunda, davacının arada boşluk olmadan kurucu ortağı olduğu işyerinden çalışma bildirildiğinin tespit edildiğini, aynı raporda davacının 20.11.2000 tarihinde ticaret siciline kaydedilen limited şirketin kurucu ortağı olması nedeniyle 1479 sayılı Kanun'un 24/I-d. maddesi uyarınca Bağ-Kur zorunlu sigorta kapsamına alınması gerekmekle birlikte bu tarih ve sonrasında SSK'ya tabi çalışmaları olduğundan ayrıca 01.03.2002-01.04.2004 tarihleri arasında da yine SSK kapsamında isteğe bağlı prim ödediğinden 24/I-c. maddesi mucibince Bağ-Kur zorunlu sigortalı sayılmasının olası görünmediği kanaatine ulaşıldığını, davacının sigortalılığının değiştirilmesi şartı gerçekleşmediğinden, davalı Kurum tarafından yapılan hatalı işlem sebebiyle davacının hak kaybına uğradığını belirterek, kararın temyiz incelemesi sonucu bozulmasını istemiştir.

C.Gerekçe
1.Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, davacının, ortağı olduğu limited şirketi işyerinden 4/1-a sigortalılık statüsünden bildirilen hizmetlerinin Kurumca zorunlu Bağ-Kur (Kanun'un 4/I-b) kapsamındaki sigortalılığa aktarılmasına yönelik işlemin yerinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

2.İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun ve 1479 sayılı Kanun'un ilgili maddeleri.

3.Değerlendirme
1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2.Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve Kanuna uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle,
Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun'un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz eden ilgiliye yükletilmesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan vekili ..., Üyeler ..., ... ve ...'ün oyları ve oy çokluğuyla,

28.02.2024 tarihinde karar verildi.

(M)

-KARŞI OY-

1.Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık “1988-04.01.2001 506 sayılı kanuna göre 4/a kapsamında sigortalılığı başlayan ve 05.01.2001 tarihinden de sigortalılığı başlayan limited şirket ortaklığı başlayan, ancak sigortalılığı 26.08.2019 tarihine kadar 4/a kapsamında sigortalılığı bildirilen ve 4/a kapsamında sigortalı olarak kurum tarafından primleri kabul edilen, sigortalı davacının 4/a kapsamında yaşlılık aylığı tahsis isteminde bulunması üzerine, kurumca 4/a kapsamında sigortalı olunamayacağı, primlerin 4/b kapsamında kabul edildiği ve buna göre yaşlılık aylığına hak kazanmayacağı yönündeki Kurum işleminin yerinde olup olmadığı” noktasında toplanmaktadır.

2.İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonunda "o tarihte yürürlükte olan 1479 ve 506 sayılı Yasalarda kendi şirketindeki çalışmasından dolayı SSK na prim ödenmesini engelleyen bir hüküm bulunmadığı, 28.02.2002 de sona ere"o tarihte yürürlükte olan 1479 ve 506 Sayılı Yasalarda kendi şirketindeki çalışmasından dolayı SSK na prim ödenmesini engelleyen bir hüküm bulunmadığı, 28.02.2002 de sona eren aktif sigortalılığı akabinde 01.03.2002 ile 01.04.2004 tarihleri arasında SSK isteğe bağlı prim ödediği ve 1176461 sayılı ortak olduğu şirket işyerinden 2004/4.aydan itibaren çıkışının verildiği(şirketin tasfiyeye gittiği) 26.08.2019 tarihine kadar adına aralıksız çalışma bildirilerek primlerin ödendiği, davacının 1479 Sayılı Yasanın 24/I-c Maddesi’nde belirlenen kanunla kurulu sosyal güvenlik kuruluşuna prim ve kesenek ödenmesi halinde Bağ-Kur sigorta kapsamında sayılmayacağı aktif ve isteğe bağlı 4/I-a sigortalı bildirimlerinin iptali işleminin yerinde olmadığı" gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiş, davalı tarafın istinaf etmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından " 506 ve gerekse 5510 sayılı kanun dönemlerinde şirket ortaklarının kendi şirketlerinde 4/1.a kapsamında sigortalı olamayacakları" istinaf isteminin kabulüne ve davanın reddine karar verilmiştir.

3.Kararın davacı vekili tarafından temyizi üzerine çoğunluk görüşü ile kararın onanmasına karar verilmiştir.

4.4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) “Dürüst davranma” başlıklı 2. maddesinde; “Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.” hükmüne yer verilmiştir. Buna göre; dürüstlük kuralı, herkesin uyması gerekli olan genel ve objektif bir davranış kuralıdır. Genel olarak dürüstlük kuralı kişilerin tarafı oldukları hukuki ilişkilerde dürüst, namuslu, ahlâklı ve diğer kişilerde yaratılan güvenle tutarlı şekilde davranmalarını ifade eder. Buna göre belirli bir hukuki ilişkide dürüstlük kuralına uygun davranış; toplumdaki dürüst, namuslu ve orta zekâlı bir kişinin, genel ahlâk, doğruluk ve karşılıklı güven esaslarına uygun davranış biçimidir. Dürüstlük kuralına uygun bu davranışın belirlenmesinde, toplumda geçerli olan genel ahlâk kuralları, günün adet ve uygulamaları, davranışın söz konusu olduğu hukuki ilişkilerin içerik ve amaçları da dikkate alınacaktır (Dural, M./Sarı, S.: Türk Özel Hukuku, 6. Baskı, İstanbul 2011, s. 226-227). Bir hakkın dürüstlük kuralına aykırı olarak kullanılması suretiyle başkasına bir zarar verilmesi hakkın kötüye kullanımını oluşturur. TMK’nın 2/I. maddesi herkesin haklarını, toplumda geçerli doğruluk, dürüstlük ve iş ilişkilerinin gerektirdiği karşılıklı güven anlayışına uygun olarak kullanmasını emreder.

5.Bunun yanında aynı Kanun’un “İyiniyet” başlıklı 3. maddesinde de: “Kanunun iyi niyete hukukî bir sonuç bağladığı durumlarda, asıl olan iyi niyetin varlığıdır.Ancak, durumun gereklerine göre kendisinden beklenen özeni göstermeyen kimse iyi niyet iddiasında bulunamaz.” düzenlemesi yer almaktadır. Buna göre iyi niyet, bir hakkın kazanılması veya bir hukuki sonucun doğması yönünden mevcut bir engeli, bir eksikliği veya benzeri bir olguyu bilmemek ve hâlin gerektirdiği özen gösterilse dahi bilecek durumda olmamaktır. Ancak TMK’nın 2. maddesinde yer alan dürüstlük kuralı, aynı Kanun'un 3. maddesinde düzenlenen iyi niyet ile birebir aynı niteliği de taşımamaktadır. TMK'nın 3. maddesinde düzenlenen iyi niyet “hakların kazanılması” ile ilgili olduğu hâlde, Kanun'un 2. maddesinde yer alan dürüst davranma “hakların kullanılması” ve “borçların yerine getirilmesinde” söz konusu olur.
6. Güven teorisi, her iki tarafın menfaatleri arasında denge kurmayı amaçlar ve kaynağını dürüstlük kuralından alır. Kendine özgü mahiyet arz eden güven sorumluluğu bir kişinin veya kuruluşun davranışlarıyla başkalarında yarattığı haklı beklentiler nedeniyle oluşan güven ilişkisinden kaynaklanır. Temeli Alman Borçlar Kanunu’nda yer alan, borçlar hukuku mevzuatımızda düzenlemesi bulunmamakla birlikte gerek Türk hukukunda gerekse İsviçre hukukunda kendisine uygulama yeri bulan bu teori bir kimsenin kendi yarattığı dış görünüşün meydana getirdiği sonuçlara kendisinin katlanmasının gerekliliği, aksi yönde bir düşüncenin iyi niyet kurallarına aykırılık teşkil edeceği kabulüne dayanır. Bu kapsamda yorum sırasında güven teorisinin uygulanması TMK'nın 2. maddesinde düzenlenen dürüstlük ilkesinin gereğidir. Kanunun getirdiği güvenin korunmasına ilişkin hükümler yanında, tarafların sözlü veya yazılı davranışları bu güven ortamını sağlayabilir. Sağlanan güvenin, güven sorumluluğu kapsamında, hukuken korunması gerekir. Güven sorumluluğunda taraflar birbirlerinden bekledikleri güveni boşa çıkarmamalıdır. Bu itibarla güven teorisi hukuki güven, istikrar ve hakkaniyet düşüncesini esas alır. Hukukun bir amacı da kişilerin gerek birbirleriyle gerekse devletle olan ilişkilerde güven ve sürekliliği sağlamaktır. Yasaya aykırı sakat bir işlemin uzun bir süre sonra geri alınması adalet, hakkaniyet, kamu düzeni ve istikrar ilkelerine dolayısıyla hukuka aykırı olur. Topluma ve kişiye hizmetle yükümlü bir hukuk devleti kişiye haksızlık yapmamak ve kendisinin yararlandığı bir süreden kişiyi de yararlandırmak zorundadır.

7.Devletin, iyi niyetli vatandaşın sosyal güvenlik hakkını koruması önemli bir güvencedir. Sosyal güvenlik hakkı, bireylerin geleceğe güvenle bakmalarını sağlayan bir insan hakkı olup aynı zamanda sosyal hukuk devleti içerisinde yer alan ve bu ilkeyi oluşturan temel kavramlardan birisidir. Bu nedenle de sosyal güvenlik hukukundan kaynaklanan davalarda Kurum tarafından icra edilen işlemlerin anayasal bir hak olan sosyal güvenlik hakkını zedelememesine dikkat edilmelidir. Nitekim aynı esaslar Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 06.10.2020 tarih ve 2016/10-1602 Esas, 2020/711 Karar sayılı ilamında kabul edilmiştir.

8.Genel olarak idarenin, özel olarak da somut uyuşmazlıkta Sosyal Güvenlik Kurumun hukuki sorumluluğu idare işlevinden kaynaklanmaktadır. Varlık nedeni hizmet ve edim sunmak olan idare(kurum), hizmetten yararlanan, hizmete katılan veya hizmetten etkilenen birey ile ilişkisini hukukun genel ilkeleri doğrultusunda hakkaniyet ve dürüstlüğü gözeterek hukuk çerçevesinde yürütmekle ve ortaya çıkan hak ihlallerini de mümkün olduğunca dava yoluna gidilmeden gidermekle yükümlüdür.

9.Yargıtay’ın 27.01.1973 gün ve E.1972/6, K.1973/2 sayılı İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararı ile Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22.12.1973 gün ve A.1968/8, K.1973/14 sayılı kararında belirtildiği gibi, çok ciddi ve ağır ölçüde hukuka aykırı olmaları nedeniyle hiçbir hukuki değere sahip olmayan ve hukuken yok hükmündeki idari işlemler, yönetilenlerin gerçek olmayan beyan ve bilgilerle idareyi aldatarak yaptırdıkları işlemler, hile ile elde edilmiş işlemlerle idare edilenlerin kolayca anlayabileceği açık hataya dayalı işlemler hukuka aykırı olacakları için bir hak doğurmazlar ve idarece her zaman geri alınabilir.

10.Sosyal Güvenlik Kurumunun 28.09.2008 tarih ve 27011 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 5510 sayılı Kanun Gereğince Sigortalı Sayılanlar, Sayılmayanlar, Sigortalılığın Başlangıcı, Kuruma Bildirilmesi ve Sona Ermesi Hakkındaki Tebliğinin “V. Sigortalılık Hallerinin Çakışması Başlıklı” bölümünün 9. maddesinde “01/10/2008 tarihinden önce 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalı oldukları halde, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden bu Kanunun 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendine tabi prim ödemesi olanların sigortalılıkları kesintiye uğrayıncaya kadar devam ettirilir.” şeklinde düzenleme ile 5510 sayılı Kanun’un yürürlük tarihinden önce başlayan sigortalılığın kesintiye uğrayıncaya kadar devam edeceği belirtilmiştir.

11.Somut uyuşmazlıkta davacının 4/a kapsamında çalıştığı limited şirketin ortağı olduğu ve limited şirkette aynı zamanda önceden gelen 4/a kapsamında çalıştığı kurumun 2007 yılında dahi bilgisi dahilindedir. Davacının şirket ortağı olduğu başlangıçta 4/b kapsamında sigortalılığının başlatılması gerekirken kurum tarafından bu olgu bilindiği halde primler 4/a kapsamında tahsil edilmiş ve yaklaşık 18 yıl sonra yaşlılık aylığı tahsis isteminde bulunması üzerine kurum tarafından hizmet akti ile çalışmadığı, şirket ortağı ve temsilcisi olduğu, bu nedenle 4/a kapsamında sigortalı olamayacağı, 4/b kapsamında sigortalı olması gerektiği, primlerin 4/b kapsamında değerlendirilerek buna göre yaşlılık aylığı şartlarını taşımadığı gerekçesi ile davacı sigortalının istemi reddedilmiş, alınan primler 4/b kapsamında işveren payı düşüldükten sonra değerlendirilerek aktarılmış ve borç çıkarılmıştır.

12.Davacının başlangıçta şirket ortağı ortak olduğu kurumun kabulündedir. Davacının başlangıçta 4/a kapsamında değil, 4/a kapsamında sigortalı olacağı kabul edilse idi davacı sigortalı buna göre tutum alır ve 4/b kapsamında emeklilik şartlarını sonradan gerçekleştirebilirdi. Kurumun 506 sayılı yasa döneminde kabul ettiği 4/a sigortalılığı, genelgesi ile ara verilmediği için genelge ile 5510 sayılı yasa döneminde de kabul ettiği ve sigortalıda güven oluşturduğu sabittir. Kurumun güven oluşturup, kazanılmış bir durum yaratıktan yaklaşık 18 yıl sonra 4/a kapsamından çıkararak 4/b li kabul etmesi ve işveren payını çıkararak borç çıkarması hukuken korunacak bir davranış olmayacaktır. Zira davacının 4/a kapsamında ödediği primleri kurum kabul etmiş ve değerlendirmiştir.

13.Diğer taraftan davacının şirket ortağı olması 4/b için yeterli değildir. Davacı iş sözleşmesinin unsurları olan iş görme, düzenli aylık ücret ve en önemlisi hukuki ve kişisel olarak bağımlı çalışan konumunda ise sigortalılığı 4/a kapsamında kabul edilmelidir.

14.Kaldı ki 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 53/5 maddesine göre “Birinci fıkra hükmü saklı olmak üzere sigortalının, bu madde hükmüne göre sigortalı sayılması gereken sigortalılık halinden başka bir sigortalılık hali için prim ödemiş olması durumunda, ödenen primler birinci fıkraya göre esas alınan sigortalılık hali için ödenmiş ve esas alınan sigortalılık halinde geçmiş kabul edilir”. Anılan düzenlemede çok açık şekilde “başka sigortalılık hali için ödenen primin, esas alınan sigortalılık hali için ödenmiş ve bu halde geçmiş kabul edileceği” belirtilmiştir. Burada ödenen primin işçi veya işveren payına göre ayrılacağı açıklanmamıştır. Kaldı ki davacı sigorta bildirimleri yapılan şirkette ortaktır. Kişi-organ vasfındadır. Bu durumda bu kişi için primleri ödeyenin işveren olduğundan sözedilemez. 4/a kapsamında ödenen primlerin tamamının ayrım yapılmaksızın 4/b sigortalılığına aktarılması gerekir.

15.Kararın bu nedenle bozulması gerektiği düşüncesinde olduğumdan çoğunluğun onama kararına katılınmamıştır.