YARGITAY 10. HUKUK DAİRESİ

10. Hukuk Dairesi         2023/9089 E.  ,  2024/2237 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ : Van Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2022/2310 E., 2023/423 K...
KARAR : Esastan red
İLK DERECE MAHKEMESİ : Van 2. İş Mahkemesi
SAYISI : 2019/713 E., 2022/650 K.

Taraflar arasındaki iş kazasından tazminat istemi davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın tam kabulüne karar verilmiştir.

Kararın, davalılar vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf istemlerinin esastan reddine karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararının davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmek ve davalı ... Kargo Yurt İçi Yurt Dışı Taşımacılık A.Ş. vekili temyiz incelemesinin duruşmalı yapılması talep edilmiş olmakla duruşma yapılmak üzere tayin olunan 05.03.2024 Salı günü için yapılan tebligatlar üzerine duruşmalı temyiz eden davalı ... Kargo Yurt İçi Yurt Dışı Taşımacılık A.Ş. adına Av. .... ile davacılar adına Av. ...'in geldiği diğer davalı adına gelen olmadığı görüldükten gelenlerin yüzlerine karşı duruşmaya başlanarak, hazır olanların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra duruşmaya son verilerek aynı gün; süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
1.Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkillerinin murisi ...'in, davalılardan ... Enerji Şirketi bünyesinde kargo şoförü olarak çalışırken 16.03.2018 tarihinde uğradığı iş kazası sonucu vefat ettiğini, müteveffanın sigortasının ... Enerji Şirketi tarafından yatırıldığını ancak asıl işverenin ... Kargo Şirketi olduğunu, davalılar arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi olduğunu, kazanın meydana gelmesinde müteveffanın kusurunun bulunmadığını, müteveffanın davalılara ait araçta yedek şoför olarak görev yaptığı sırada gerçekleşen kaza sonucunda vefat ettiğini, kaza sonrası müteveffanın ailesine herhangi bir ödeme yapılmadığını, müteveffanın eşinin ve çocuklarının desteği ile hayatlarını idame ettirdiklerini bu ölüm sonrası zor duruma düştüklerini, müteveffanın ailesinin maddi ve manevi olarak zor durumda kaldıklarını belirterek fazlaya dair talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla müvekkillerinden sigortalının eşi .... için 20.000,00 TL manevi tazminat ve 100,00 maddi tazminat, çocuklardan .... ve .... için 10.000,00 TL manevi tazminat ve 50,00 TL maddi tazminat, çocuklardan ...., ....ş ve .... için ise 5.000,00'er TL manevi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan tahsili ile müvekkillerine ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

2. Davacılar vekili talep artırım dilekçesiyle maddi tazminat istemlerini 11.04.2022 tarihli hesap raporuna göre ..... için hesap edilen 454.391,21 TL'den ..... Sigorta Türk A.Ş. tarafından 11.12.2019 tarihinde yapılan 17.312,76 TL ödemeyi tenzil ederek 437.178,45 TL'ye, Çocuk ..... için 75.737,85 TL’ye, Çocuk Savaş için 14.213,74 TL’ye artırmıştır.

II. CEVAP
1.Davalı ... Kargo Şirketi vekili cevap dilekçesinde özetle; öncelikle husumet yokluğu nedeniyle davanın reddini, olayda müvekkili ... Kargo Şirketinin kusurunun bulunmadığını, müvekkilinin kazanın meydana gelmemesi için yapabileceği bir önlemin bulunmadığını, müvekkili ile davaya konu olay arasında illiyet bağının bulunmadığını, müteveffanın ailesinin yardıma muhtaç olup olmadığının araştırılması gerektiğini çünkü devamlı bir yardımın söz konusu olamayacağını belirterek açıklanan nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

2.Davalı ... Enerji Şirketine dava dilekçesi tebliğ edilmesine karşın süresi içerisinde cevap dilekçesi sunmadığı anlaşılmıştır.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararında özetle; "davacılar murisi ...'in davalılardan ... Enerji Şti. bünyesinde sigortalı bir şekilde kurye şoforü olarak çalıştığı, davalı ... Enerji Şti.'nin diğer davalı ile akdettiği sözleşmeyle diğer davalıya ait Ankara'dan Van iline gönderilecek kargoları taşıma işini üstlendiği, davalı ... Enerji Şti.'ye ait kazaya karışan aracın üzerinde de ... Kargo ambleminin olduğu, davalılar arasında asıl-alt işverenlik ilişkisi bulunduğu, bu nedenle davalıların davaya konu alacaklardan müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, davacılar murisi ...'in yedek şoför olarak içerisinde bulunduğu ..... plaka sayılı araçla dava dışı...Turizm Şti.'ne ait ..... plaka sayılı aracın çarpışması neticesinde davacılar murisinin hayatını kaybettiği, davacılar murisi, davalı iş yerinde vasıflı işçi olarak çalıştığından işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş nazara alınarak meslek odaları cevabi yazıları ve Tüik resmi internet sitesinden alınan cevabi yazı ortalaması alınarak davacılar murisinin davalı iş yerinde çalıştığı en son dönemde aylık ücretinin dönemsel asgari ücretin 1,49 katı olduğunun kabulünün gerekeceği, olaya ilişkin SGK'ca başlatılan soruşturma sonucunda SGK müfettişi tarafından tanzim olunan 22.07.2021 tarihli inceleme raporunda olayın iş kazası olduğu ve davaya konu kazanın meydana gelmesinde 06 YA 7170 plaka sayılı araç sürücüsünün % 25, ..... plaka sayılı araç sürücüsünün ise % 75 oranında kusurlu olduğunun belirtildiği, SGK tarafından geçirdiği iş kazası sonucu vefat eden ...'in mirasçılarından ...'e 98.946,30 TL, ...'e 24.917,22 TL ve ...'e 11.094,07 TL peşin sermaye değerli gelir bağlandığı, iş güvenliği uzmanlarından oluşan 3 kişilik bilirkişi heyeti tarafından tanzim olunan 04.05.2021 tarihli kusur raporunda; davalı ... Enerji Şti.'nin % 25 oranında, dava dışı...Turizm Şti.'nin ise % 75 oranında kusurlu olduğu, ...'in olayın meydana gelmesinde bir kusurunun bulunmadığının bildirildiği, kusur raporu ile SGK müfettişi tarafından tanzim olunan inceleme raporundaki değerlendirmelerin birebir uyumlu olduğu, hesap bilirkişisi tarafından tanzim olunan 11.04.2022 tarihli raporda özetle; SGK'ca bağlanan rücuya tabi gelirlerin mahsup edilmesi sonrası ...'in talep edebileceği maddi tazminat alacağının 454.491,21 TL, ...'in talep edebileceği maddi tazminat alacağının 75.737,85 TL ve ...'in talep edebileceği maddi tazminat alacağının 14.213,74 TL olduğunun bildirildiği, kusur ve hesap bilirkişileri tarafından tanzim olunan raporların usul, Kanun ve dosya kapsamına uygun denetime elverişli olduğu, kaza sonrası davacılardan ...'in ..... plaka sayılı aracın ZMMS poliçesini düzenleyen ...'ne müracaat ederek 17.312,76 TL ödeme aldığı, hesap raporunda tespit edilen miktardan ZMMS sigortacısı tarafından ödenen miktarın mahsubu sonrası davacı ...'in talep edebileceği maddi tazminat miktarının 437.148,45 TL olduğu anlaşılmakla davacı tarafın maddi tazminat davasının kabulüne karar vermek gerekmiş, somut olayda zararlandırıcı sigorta olayının davalı işveren yönünden olay tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı TCK'nun 85/1. maddesinde belirtilen "Taksirle Öldürme" suçunu oluşturduğu ve aynı Kanunun 66/1-d maddesinde belirtilen ceza zamanaşımı süresinin uygulanması gerektiği, bu zamanaşımı süresinin ise 15 yıl olduğu, buna göre dava ve ıslah tarihi itibariyle zamanaşımı süresinin henüz dolmadığı anlaşılmakla davalı tarafın zamanaşımı define itibar edilmemiştir. 26.06.1966 tarih ve 1966/7-7 E-K sayılı içtihadı birleştirme kararının içeriğine ve öngördüğü koşulların somut olayda gerçekleşme biçimine, hak ve nesafet kurallarına göre davacı tarafın manevi tazminat talebinin kabulüne karar verilmiş, müteveffanın eşi davacılardan .... için 20.000,00 TL, müteveffanın çocukları olan ... ve .... için ayrı ayrı 10.000,00'er TL, müteveffanın çocukları olan diğer davacılar için ise taleple bağlı kalınarak ayrı ayrı 5.000,00'er TL olmak üzere toplam 55.000,00 TL manevi tazminata karar verilmesi gerektiği" gerekçeleriyle "Maddi tazminat istemleriyle ilgili; davacılardan ... için 437.178,45 TL, ... için 75.737,85 TL ve ... için 14.213,74 TL olmak üzere toplam 527.130,04 TL maddi tazminatın kaza tarihi olan 16.03.2018 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile bu davacılara ödenmesine, Manevi tazminat istemleriyle ilgili; Davacılardan ... için 20.000,00 TL, ... ve ... için ayrı ayrı 10.000,00'er TL, ..., ... ile ... için ayrı ayrı 5.000,00'er TL olmak üzere toplam 55.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 16.03.2018 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile bu davacılara ödenmesine," dair karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri;
1.Davalı ... Kargo Şirketi vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacılar murisinin ... Kargo çalışanı olmadığını, husumet itirazında bulunduklarını, diğer davalı ... Enerji Şirketi ile müvekkili şirket arasında asıl işveren - alt işveren ilişkisi olmadığını, diğer şirketin acente olduğunu, somut olayda müvekkili ... Kargo şirketinin kusurunun bulunmadığı için illiyet bağının kesildiğini, müteselsil sorumlulardan birisi için yapılmış olan feragat diğer sorumlulara sirayet edeceğinden dava dışı otobüs firması ve sürücüye davanın ihbarı ile müzekkere yazılarak davacılara herhangi bir ödeme yapılıp yapılmadığı ve karşılığında davacının feragat edip etmediğinin tespit edilmesi gerektiğini, eksik inceleme yapıldığını, davacılara yapılan sigorta ödemesinin güncellenerek tazminat hesaplamasından mahsubunun gerektiğini, ..... Turizme ait aracın sigortacıları olan ... Sigorta ve ... Sigorta şirketlerine davanın ihbar edilmediğini, davacılara takdir edilen manevi tazminat tutarlarının çok yüksek olduğunu bu nedenle hükmün kaldırılmasını ve yeniden hüküm kurularak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

2.Davalı ... Enerji Şirketi vekili istinaf dilekçesinde özetle; kusur incelemesini içeren bilirkişi raporuna yönelik süresi içerisinde yaptıkları itirazları dikkate alınmadan karar verildiğini, müvekkil şirketin bünyesinde çalışan şoförün tali kusurunun bile bulunmadığını, kusur yönünden dosyanın Adli Tıp Trafik İhtisas Dairesine sevki ile yeniden bir heyet raporu aldırılması gerektiğini, müzekkerelerin hepsinin cevabının gelmesi beklenmeden karar verildiğini, zorunlu mali mesuliyet sigortacısı ... Sigorta A.Ş.'ne ve .... Sigorta A.Ş.'ne müzekkere yazılmayıp davanın ihbarı yapılmamasının hatalı olduğunu, kaza yeri tespit tutanakları ve tanık beyanlarına göre olumsuz hava koşulları, zeminin kaygan olması ve kazaya sebebiyet veren tarafın kusurunun %75 olması müvekkili işverenin sorumluluğuna dair 3.kişinin kusurundan dolayı müvekkili ile ilişkilendirilen illiyet bağını kestiğini bu nedenle hükmün kaldırılmasını ve yeniden hüküm kurularak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararında özetle; "Zararlandırıcı olay, davalı ... Enerji Şti işyeri işçisi ... .... plakalı araç içinde bulunduğu sırada 16.3.2018 tarihinde meydana gelen trafik kazası sonucu vefat etmiştir. Sosyal Güvenlik Kurumunca olayın iş kazası olarak kabul edildiği, 22.07.2021 tarihli inceleme raporunda davaya konu kazanın meydana gelmesinde .... plaka sayılı araç sürücüsünün % 25, .... plaka sayılı araç sürücüsünün ise % 75 oranında kusurlu olduğunun belirtildiği görülmüştür. 04.05.2021 tarihli kusur raporunda dava konusu olayın meydana gelmesinde davalı ... Enerji Şti.'nin % 25 oranında, dava dışı...Turizm Şti.'nin ise % 75 oranında kusurlu olduğu, ...'in olayın meydana gelmesinde bir kusurunun bulunmadığının bildirildiği görülmüştür. Mahkemece SGK denetim raporu ile aldırılan heyet raporu arasındaki kusur oranı farklılığı olmaması nedeniyle alınan bilirkişi heyet raporunun dosya içeriğine olayın meydana geliş şekline 4857 sayılı İş Kanunu ile 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ve İş Sağlığı ve Güvenliği Tüzüğü Hükümleri ile İş Ekipmanlarının kullanımında Sağlık ve Güvenlik Şartları Yönetmeliği hükümlerine uygun olduğu ve itibar edilebilir nitelik taşıdığı anlaşıldığından davalı tarafların kusura ilişkin istinafında haksız olduğu değerlendirilmiştir. Somut uyuşmazlıkta davalı şirketin asıl işi olan kargo dağıtımını geçerli bir sebep olmadan devri, davacının dönemsel olarak diğer davalı üzerinden sigortalığını bildirmesi ve Yargıtay uygulamaları gözetildiğinde istinaf kanun yoluna başvuran davalı ... Kargo şirketinin alacaklardan sorumlu tutulmasının isabetsiz olduğuna ilişkin istinaf gerekçesi yerinde değildir. Mahkemece ZMMS sigortacısı ... Sigorta A.Ş'nin ödeme yapmadığını belirtmesi üzerine dava ihbar olunan ... Türk Sigorta Şirketinin davacıya ödendiğini belirttiği tazminat tutarı mahsup edilerek hüküm kurulması yerindedir. Ülkenin ekonomik koşulları tarafların sosyal ve ekonomik durumları, paranın satın alma gücü, tarafların kusur durumu olayın ağırlığı olay tarihi gibi özellikleri göz önünde tutması, bunun yanında olayın işverenin sağlığı ve güvenliği önlemlerini yeterince alınmamasından kaynaklandığı da gözetilerek gelişen hukuktaki yaklaşıma da uygun olarak tatmin duygusu yanında caydırıcılık uyandıran oranda manevi tazminat takdir edilmesi gerektiği açıkça ortadadır. Mahkeme hükmedilen manevi tazminatların açıklanan bu ilkelere uygun düştüğü anlaşılmaktadır." gerekçeleriyle "Davalıların istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b.1 maddesi gereğince ayrı ayrı esastan reddine" karar verildiği anlaşılmıştır.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmulardır.

B. Temyiz Sebepleri
1.Davalı ... Kargo Şirketi vekili temyiz dilekçesinde özetle; davacılar murisinin ... Kargo çalışanı olmadığını, husumet itirazında bulunduklarını, diğer davalı ... Enerji Sistemleri Şirketi ile müvekkili şirket arasında asıl işveren - alt işveren ilişkisi olmadığını, diğer şirketin acente olduğunu, müvekkili ... Kargo şirketinin kusurunun bulunmadığı, için illiyet bağının kesildiğini, davacıların Van 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2018/775 Esas sayılı dosyasında ...,.... Turizm Şirketi ve ... Sigorta A.Ş. aleyhine açtığı davayı işlemsiz bırakmaları nedeniyle açılmamış sayılmasına karar verildiğinden müteselsil borçlu olan müvekkilinin de bu davadan yararlanması gerektiğini, dava dışı otobüs firması ve sürücüye davanın ihbarı ile müzekkere yazılarak davacılara herhangi bir ödeme yapılıp yapılmadığı ve karşılığında davacının feragat edip etmediğinin tespit edilmesi gerektiğini, ödemenin tenzili usulünün hatalı olduğunu, faiziyle tenzili gerektiğini, ... Turizme ait aracın sigortacıları olan ... Sigorta ve ... Sigorta şirketlerince yapılan ödemeler varsa bu ödemelerin denkleştirme suretiyle tenzili gerektiğini davacılara takdir edilen manevi tazminat tutarlarının çok yüksek olduğunu bu nedenle hükmün kaldırılmasını, maddi tazminatın hesabında asgari ücretin 1,49 katı üzerinden yapılan tespitin hatalı olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

2. Davalı ... Enerji Şirketi vekili temyiz dilekçesinde özetle; davacılar tarafından Van 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2018/775 Esas sayılı dosyasında.... Van Turizm Şirketi ve ... Sigorta A.Ş. aleyhine açtığı davayı %100 kusura dayanarak dava açtıktan sonra iş bu dava açmaları nedeniyle davacıların iş bu davada müteselsil sorumluluğa dayanmadığının kabulü gerektiğini, kaza yeri tespit tutanakları ve tanık beyanlarına göre olumsuz hava koşulları, zeminin kaygan olması ve kazaya sebebiyet veren tarafın kusurunun %75 olması müvekkili işverenin sorumluluğuna dair 3 üncü kişinin kusurundan dolayı müvekkili ile ilişkilendirilen illiyet bağını kestiğinin kabulü gerektiğini, kusur raporu ile dosya içerisindeki raporun uyumlu olduğu kabul edilerek kusur oranına itirazlarının karşılanmadığını müvekkil şirketin bünyesinde çalışan şoförün tali kusurunun bile bulunmadığını, kusur yönünden dosyanın Adli Tıp Trafik İhtisas Dairesine sevki ile yeniden bir heyet raporu aldırılması gerektiğini, ... şirketinden ödeme olup olmadığı sorulmadığını, ZMMS Sigortacısı olan ... Sigorta A.Ş.'ne ve AK Sigorta A.Ş'ne müzekkere yazılmayıp davanın ihbarı yapılmamasının hatalı olduğunu, yapılan ödemelerin güncellenerek tazminattan tahsili gerektiğini beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, iş kazası neticesinde vefat eden sigortalının hak sahiplerinin maddi ve manevi tazminat isemlerine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
"Temyiz incelemesinin kapsamı" açısından 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 361, 364, 369, 370 ve 371 maddeleri ,"Taleple bağlılık ilkesi" açısından aynı Kanun'un 26 ncı maddesi, "Bilirkişi raporuna itiraza" ilişkin 281 inci maddesi, "Tazminat miktarının tayin ve tespiti" açısından 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 417 inci ve 114 üncü maddesi delaletiyle 49, 50,51,52,53,54,55 ve 56 ncı maddeleri, "Olayın iş kazası olarak tespiti ile SGK yönünden sonuçları" için 5510 sayılı Kanun'un 13, 16, 19, 20 ve 21 inci maddeleri, İş Sağlığı ve Güvenliğine ilişkin alınacak tedbirler bakımından işyerinin nitelik ve kapsamına göre 4857 sayılı İş Kanun'un 77 nci maddesi ile 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu maddeleri, "Usuli kazanılmış hak" yönünden 04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ile 09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararıdır.

3. Değerlendirme
A) Davalılar vekillerinin manevi tazminat hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde
1.Miktar veya değeri kesinlik sınırını geçmeyen davalara ilişkin nihai kararlar, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362 nci maddesi uyarınca temyiz edilemez. Temyize konu edilen miktarın kesinlik sınırının altında kalması hâlinde anılan Kanun’un 366 ncı maddesi atfıyla aynı Kanun’un 352 nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca temyiz dilekçesinin reddine karar vermek gerekir.

2.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nu 110 uncu maddesi kapsamında dava yığılması (objektif dava birleşmesi) kapsamında her bir talebin ayrı bir dava olduğu ve ayrı ayrı hüküm ve sonuç doğuracağı açıktır.

3.Somut olayda davacıların manevi tazminat istemlerinin kısmen kabulü ile İlk Derece Mahkemesinin 06.07.2022 tarihli kararıyla kısmen kabul ve kısmen ret suretiyle yukarıda yazılı miktarlara hükmedildiği ve anılan karara davalılar vekillerinin istinaf başvuruları üzerine istinaf başvurusunun Bölge Adliye Mahkemesinin 16.03.2023 tarihli kararıyla esastan reddine karar verildiği kararın verildiği tarih itibariyle yürürlükte bulunan 238.730,00 TL'lik kesinlik sınırı gözetildiğinde manevi tazminat hükümlerinin ayrı ayrı birer dava olarak anılan kesinlik sınırı altında kalması nedeniyle temyizen incelenmelerinin mümkün olmaması nedeniyle anılan bu hükümlere yönelik temyiz itirazlarının miktardan reddine karar verilmiştir.

B) Davalılar vekillerinin maddi tazminat hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;
1.Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere ve temyiz edenlerin sıfatlarına göre davalılar vekillerinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir

2.Müteselsil borç, birden çok borçlunun alacaklıya karşı borcun tümünden sorumlu olduğu, alacaklının tamamen veya kısmen edayı her bir borçludan isteyebildiği, eda tamamen yerine getirilinceye dek borçluların sorumluluklarının süregeldiği, her borçlunun iç ilişkideki payına bakılmaksızın borcun tamamını ifa etmekle yükümlü olduğu, borçlulardan birinin borcu ödemesi durumunda diğerlerinin de alacaklıya karşı borçtan kurtulduğu, borcun, her bir borçlu yönünden tali değil asli nitelik taşıdığı, alacaklı karşısında birden çok borç ve borçlunun bulunduğu borç ilişkisidir. Bu ilişkide ifa, asıl alacağı ortadan kaldırmayıp alacak hakkı, ödeme yapmak suretiyle rücu hakkını kazanan borçluya geçtiğinden, anılan borçlu, alacaklının halefi olarak diğerlerine rücu edebilmektedir. Bununla birlikte, rücua konu olan borcun müteselsil niteliği bulunmadığından, sorumluluktan kurtulmak için her borçlunun borcun tümü yerine, kendine düşen payını ödemesi yeterli olmaktadır ki burada kanundan doğan halefiyet söz konusudur. Kuşkusuz, ödeme yapan borçlu ile alacaklının öncesinde, halefiyeti ortadan kaldırıcı sözleşme yapmak yetkileri de bulunmaktadır. Öğreti ve yargı kararlarında, borçların aynı sebepten doğması durumuna “tam teselsül” denilmekte ve değinilen 50 nci maddenin bunu karşıladığı ifade edilmekte, borçların farklı nedenlerden (kanun, sözleşme, haksız eylem) doğması halinde ise “eksik teselsül”ün varlığından söz edilerek 51 inci maddenin de bunu tanımladığı kabul edilmektedir. 50 nci maddede, aynı zarardan dolayı birden çok kişinin birlikte müteselsilen sorumlu tutulmaları, birden çok kişinin ortak kusurlarıyla zarara birlikte sebebiyet vermiş olmaları koşuluna bağlanmıştır. 51 inci maddede ise, müteselsil sorumluluk, ortak kusur yerine farklı hukuksal nedenlere bağlanmıştır ve bunlar kanun, sözleşme veya haksız eylemdir. Birden çok kişi, kanun, sözleşme veya haksız eylem nedeniyle aynı zarar için, zarara uğrayana karşı sorumlu iseler, bunlar arasında, bir zarara ortaklaşa sebep olanlar hakkındaki dönmeye (rücu) ilişkin kurallar uygulanmakta, kural olarak ilk önce, haksız eylemiyle zarara yol açan sorumlu tutulmakta, en son olarak da kusuru olmaksızın ve sözleşme gereği sorumluluğu olmadığı halde kanun hükmü gereğince sorumlu tutulan kişiye başvurulmaktadır. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 09.10.2013 gün ve 2013/9-1559 Esas - 2013/1461 Karar, 15.05.2015 gün ve 2013/17-2267 Esas - 2015/1352 Karar, 19.06.2015 gün ve 2013/10-2281 Esas - 2015/1727 Karar, 24.06.2015 gün ve 2014/13-19 Esas - 2015/1743 Karar sayılı ilamlarında aynı görüşlere yer verilmiştir.

3.Önemle vurgulanmalıdır ki 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununda eksik ve tam teselsül ayırımına son verilmiş, 61 inci maddede, birden çok kişi birlikte bir zarara sebebiyet verdikleri veya aynı zarardan çeşitli sebeplerden dolayı sorumlu oldukları takdirde, haklarında müteselsil sorumluluğa ilişkin hükümlerin uygulanacağı, 62 nci maddede, tazminatın aynı zarardan sorumlu müteselsil borçlular arasında paylaştırılmasında, bütün durum ve koşullar, özellikle onlardan her birine yüklenebilecek kusurun ağırlığı ve yarattıkları tehlikenin yoğunluğunun göz önünde tutulacağı, tazminatın kendi payına düşeninden fazlasını ödeyen kişinin, bu fazla ödemesi için, diğer müteselsil sorumlulara karşı rücu hakkına sahip ve zarar görenin haklarına halef olacağı bildirilmiştir.

4.Aynı Kanun'un 420 nci maddesine göre“Hizmet sözleşmelerine sadece işçi aleyhine konulan ceza koşulu geçersizdir. İşçinin işverenden alacağına ilişkin ibra sözleşmesinin yazılı olması, ibra tarihi itibarıyla sözleşmenin sona ermesinden başlayarak en az bir aylık sürenin geçmiş bulunması, ibra konusu alacağın türünün ve miktarının açıkça belirtilmesi, ödemenin hak tutarına nazaran noksansız ve banka aracılığıyla yapılması şarttır. Bu unsurları taşımayan ibra sözleşmeleri veya ibraname kesin olarak hükümsüzdür. Hakkın gerçek tutarda ödendiğini ihtiva etmeyen ibra sözleşmeleri veya ibra beyanını muhtevi diğer ödeme belgeleri, içerdikleri miktarla sınırlı olarak makbuz hükmündedir. Bu hâlde dahi, ödemelerin banka aracılığıyla yapılmış olması zorunludur.   İkinci ve üçüncü fıkra hükümleri, destekten yoksun kalanlar ile işçinin diğer yakınlarının isteyebilecekleri dâhil, hizmet sözleşmesinden doğan bütün tazminat alacaklarına da uygulanır.”

5.Kural olarak yapılmış ödemenin bu miktar ile sınırlı olmak üzere bağlayıcılığı asıldır. 818 sayılı Borçlar Kanunu döneminde Yargıtay kabulüne göre ödemeden söz edebilmek için tazmin edilecek miktar ile buna karşılık alınan meblağ arasında açık orantısızlığın bulunmaması koşulu aranıyordu, ancak 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren Tür Borçlar Kanunu dönemi için ise yukarıda işaret olunan açıklamalar ile 420.madde hükmüne göre işçi ve hak sahibine yapılacak ödemenin hakkın gerçek tutarını karşılaması gerekmektedir, ödemeden artan yani davacının karşılanmayan bakiye alacak kısmı için tazmin talep etme hakkı devam etmektedir.

6.Bu doğrultuda 01.07.2012’den sonra iş kazası ve meslek hastalıkları tazminat alacaklarına yapılacak ödeme noktasında kısmi ve tam karşılık ödemenin bulunup bulunmadığı noktasında Yargıtay uygulamasının geliştirdiği denkleştirme metodunun kullanılması hakkaniyetli çözüme ulaşılması noktasında önem arz etmekte, ödemelere faiz işletilmek suretiyle tazminat alacağından mahsup yeterli olmamaktadır. Bu doğrultuda ödemenin yapıldığı tarihteki verilere göre hesaplanan tazminat alacağı ile ödenen miktar birbirine oranlanarak, tazminat alacağının ne kadarının karşılandığı belirlenip karşılanan tutara ilişkin ödemenin fatura niteliğinde olduğu kabul edilerek, karşılanmayan bakiyesi için davacı tarafın alacak hakkının varlığı doğrultusunda bakiye tazminata hükmetmek gerekmektir.

7.Somut olayda, davacıların destekten yoksun kalmaları nedeniyle hesap edilen maddi tazminat alacaklarının tespitine dair 11.04.2022 tarihli hesap raporunda sigorta şirketleri tarafından yapılan ödemelerin değerlendirilmediği, davacılar vekilinin talep artırım dilekçesiyle dava harici işveren şirket tarafından temin edilen aracın zorunlu mali mesuliyet sigortası (ZMMS) olduğu anlaşılan ... tarafından davacılara 11.12.2019 tarihinde yapıldığı anlaşılan 17.312.76 TL tutarındaki ödemenin denkleştirilmeksizin ve faiz uygulanmaksızın yalın olarak davacı eş tazminatından mahsup edildiği anlaşılmakta ise de; ... Türk Sigorta Şirketinden dosya içerisine getirilen belgelere göre 446711717 numaralı hasar dosyası kapsamında davacının re'sen tenzil ettiği bu ödeme haricinde 14.09.2018 tarihinde 7.480,00 TL, 21.12.2020 tarihinde 21.178,48 TL, 05.03.2021 tarihinde de 7.000,00 TL tutarında ödemeler yapıldığı, ayrıca davalıların iddialarına rağmen ... Sigorta A.Ş. ve ... Sigorta A.Ş.'den bu trafik iş kazası kapsamında davacılara yapılmış ödeme olup olmadığı açıklığa kavuşturulmadan karar verildiği anlaşılmaktadır.

8. O halde Mahkemece yapılacak iş, davacılara ... tarafından yapılan ödemeler ile ... Sigorta A.Ş. ile ... Sigorta A.Ş. tarafından yapılmış ödemeler var ise bu sigorta ödemelerinin hangi davacıya yapıldığını belirlemek ve ödemeleri denkleştirme suretiyle davacıların tazminat alacaklarından mahsup etmek, kararın davacı tarafça yasa yoluna getirilmemiş olması nedeniyle tazminat miktarları ile iş bu tazminat miktarlarının belirlendiği 11.04.2022 tarihli hesap raporunda dikkate alınan veriler (özellikle işlemiş devre sonu olarak esas alınan tarihten sonra yürürlüğe giren asgari ücret değişikliklerinin rapora yansıtılamayacağını) dikkate alınarak sonucuna göre davacıların karşılanmamış tazminat alacakları var ise bu miktarları hüküm altına alarak karar vermekten ibarettir.

9. İlk Derece Mahkemesince anılan hususlar dikkate alınmadan yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olmuştur.

10. O halde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları gözetilerek, sair temyiz itirazlarının reddi ile istinaf itirazlarının esastan reddine dair Bölge Adliye Mahkemesi kararı ortadan kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır .

VI. KARAR:
Açıklanan sebeplerle;
A) Davalılar vekillerinin manevi tazminat hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının miktar itibariyle kesinlikten REDDİNE

C)1. Davalılar vekillerinin maddi tazminat hükümlerine yönelik temyiz itirazları nedeniyle, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

3.Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgililere iadesine,

4. Dairemizde icra edilen duruşmada davalı ... Kargo Yurt İçi Yurt Dışı Taşımacılık A.Ş. kendisini vekille temsil ettirmiş olması nedeniyle karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince tespit olunan 17.100 TL duruşma vekalet ücretinin davacılar ..., ... ve ...'den tahsili ile iş bu davalıya verilmesine

5.Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan ... ile Üyeler ..., ... ve ...'ün oyları ve oy çokluğuyla,

KARŞI OY

I. Temel Uyuşmazlık:
1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık “sigorta şirketince yapılan ödemelerin tazminattan mahsubu yönünde bozulması davalı yararına bozulması nedeni ile bozma sonrası yargılamada usulü kazanılmış hak kapsamında işlemiş devrenin ileri çekilip çekilmeyeceği" noktasında toplanmaktadır.

II. Karşı oy gerekçesi:
2. Belirtmek gerekir ki sayın .....’inde değindiği gibi “Yargıtay tarafından neredeyse mutlak olarak, doktrinde de ağırlıklı olarak kabul edilen usuli müktesep hak kavramının kanuni bir kurum olmadığını, yargı kararları ile kabul edildiğini ortaya koymak gerekir. Usuli müktesep hak, bugün neredeyse usuli her sorunda, her derde deva bir kurum olarak gündeme gelmekte, sadece kanun yolunda değil, yargılamanın farklı kesitlerinde kullanılmaktadır. Bu kurumun kabul edilebilirliğinin tartışması bir yana, bu kadar geniş bir uygulama alanı bulması doğru değildir. Ayrıca usuli müktesep hak, usuli sorunları çözmeye gerçek anlamda da elverişli değildir. Nitekim, önceleri çok sınırlı kabul edilen usuli müktesep hakkında kapsamı genişlemiş, ancak bu genişlemenin sakıncaları ortaya çıktıkça Yargıtay, usuli müktesep hakka her geçen gün … birçok istisna da kabul etmiştir. En ilginç ve kendi içinde çelişkili durum ise kamu düzeninden kabul edilen usuli müktesep hakka, kamu düzenine ilişkin durumların istisna kabul edilmesidir. Bir şeyin kendisinin, kendisinin zıddı olması gibi garip, biraz da mantığı zorlayan bir durum ortaya çıkmaktadır(Pekcanıtez, .../ Atalay, .../Özekes, ..., Medeni Usul Hukuku, Ankara 2013. s: 2190).”

3. Öncelikle usulü müktesep hak, yasal bir kurum olmadığı gibi mahkemesince tarafların iddia ve savunmaları ile istisnalarına göre değerlendirilmesi gereken bir kavram olup, Yargıtay tarafından bozma kapsamında göre açıklayıcı ve yol gösterici şekilde kararda yer verilmesi beraberinde sakıncalara da yer verecektir. Zira mahkemenin eksik inceleme nedeni ile bozmaya uyması halinde usulü müktesep hakkı gözetme yönündeki bozmaya da uyduğu gibi bir sonuç çıkacaktır ki bu da mahkemenin bu yönde yapacağı değerlendirme ve tartışmanın önceden sınırlandırılması anlamına gelecektir.

4. Nitekim Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu (....Başvurusu. Başvuru Numarası: 2019/8609 Genel Kurul Kararı. R.G. Tarih ve Sayı: 20/5/2024-32551) son verdiği kararda açıkça;
"Kural olarak tarafların ya da mahkemenin bir hukuk yargılamasıyla ilgili herhangi bir usul işlemi gerçekleştirebilmesinin ön şartı hukuken o yargılamanın başlaması, başka bir ifadeyle davanın açılmış olmasıdır. Dolayısıyla davanın açılması suretiyle yargılamanın henüz başlamadığı bir aşamada kişiler veya idari merciler tarafından gerçekleştirilen ya da dâhil olunan iş ve işlemlerin teknik olarak bir yargılama usulü işlemi olarak nitelendirilmesi mümkün değildir.
Bu itibarla mahkemeye erişim hakkına yönelik müdahalenin kanunilik ölçütünü taşıyıp taşımadığının değerlendirilmesinde 6100 sayılı Kanun'un 281. maddesinin de ayrıca irdelenmesi gerekmektedir.
Anılan Kanun hükmüne göre tarafların bilirkişi raporunun kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde itiraz etme, bu suretle raporda eksik gördükleri hususların bilirkişiye tamamlattırılmasını ya da yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep etme hakları bulunmaktadır. Keza mahkeme de aynı mülahazalarla resen bilirkişiden ek rapor isteme yoluna gidebilecek ya da gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse yeni bir bilirkişi görevlendirerek tekrar inceleme de yaptırabilecektir.
Söz konusu hükmün gerekçesinde "Burada rapora itiraz için taraflara tanınmış bulunan onbeş günlük süre, kesin süredir; hak düşürücü bir nitelik taşır. Dolayısıyla, taraflar, bu süre içerisinde, itirazlarını dile getirmez ise bilirkişi raporu, onlar bakımından kesinleşir; yani taraflar rapora itiraz olanağını tümüyle kaybederler. Ancak, anılan hâl, mahkemenin, ihtiyaç duyuyorsa, bu maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarında öngörülen yetkilerini kullanmasına, yani bilirkişiden re’sen ek rapor talep etmesine veya inceleme yaptırmak üzere yeni bir bilirkişi atamasına herhangi bir engel oluşturmaz." ifadelerine yer verilmiştir.

Gerekçesiyle birlikte değerlendirildiğinde söz konusu kanun hükmü ile bilirkişi raporuna süresi içinde itiraz etmeyen tarafın artık rapora itiraz etme imkânını yitireceğinin öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Buna karşılık anılan hükmün usule ilişkin bir işlem olan bilirkişi raporuna itiraz edilmemesi hâline, rapora itiraz etmeyen tarafın maddi hukuka yönelik bir hakkını ya da o hakkı aynı davada talep etme imkânını sona erdirecek veya diğer taraf lehine bu nitelikte bir hakkın doğmasına yol açacak biçimde sonuç bağladığı söylenemez. Başka bir anlatımla bilirkişi raporuna itiraz biçimindeki usul işleminin yapılmamasının ortadan kaldırabileceği tek hak, yine usuli bir hak olan, rapora itiraz etme hakkıdır. Nitekim Kanun’un 94. maddesinin (3) numaralı fıkrasında da ifade edildiği üzere tarafın kesin süre içinde yapması gereken bir işlemi süresi içinde yapmaması, sadece o işlemi yapma hakkını ortadan kaldırabilir. Aksi yöndeki kabul Kanun’un 281. maddesinin (3) numaralı fıkrasının mahkemenin gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla tekrar inceleme yaptırabileceği biçimindeki hükmünü anlamsız ve işlevsiz kılacağı gibi kanunun kendi hükümleri arasında da çelişki oluşturacaktır. Dolayısıyla bilirkişi raporuna itirazla ilgili anılan usul kuralından bir tarafın alacağını talep edemeyeceği anlamının çıkarılması kuralın öngörülemez biçimde yorumlanması suretiyle ulaşılan bir sonuç olacaktır (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. Ahmet Özgan ve Şule Özgan, § 55).
....
Yargılama sürecinde düzenlenen bilirkişi raporuna süresi içinde itiraz edilmemesine karşı taraf lehine usuli kazanılmış hak teşkil edeceği sonucunun bağlanmasının yargılamanın taraflarca titizlikle takip edilmesi suretiyle usul ekonomisinin temin edilmesi amacına yönelik olduğu söylenebilir. Yargılama öncesinde düzenlenen ve hukuki delil olarak mahkemeye sunulan raporlar yönünden de aynı uygulamanın yapılması ise yargılama başladığında bu rapora dair itirazlarını dile getiren tarafın kendi itirazı dolayısıyla daha aleyhe oluşabilecek bir durumun önüne geçilmesine, başka bir ifadeyle rapora itiraz şeklinde bir usul işlemini yapan tarafın bu işleminden kendisinin değil karşı tarafın -itirazı yapan aleyhine- yararlanmasının engellenmesine ve bu suretle itiraz edenin haklarının korunmasına yönelik olabilir. Zira rapora itiraz eden taraf, kendi itirazı sonucunda itiraz öncesi duruma nazaran daha aleyhine olacak bir durumla karşılaşacak olursa bu onun itiraz hakkını kullanmaktan imtina etmesine yol açabilecektir (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. Ahmet Özgan ve Şule Özgan, § 59).
....Yargılama sürecinde düzenlenen bilirkişi raporuna süresi içinde itiraz edilmemesine karşı taraf lehine usuli kazanılmış hak teşkil edeceği sonucunun bağlanmasının yargılamanın taraflarca titizlikle takip edilmesi suretiyle usul ekonomisinin temin edilmesi amacına yönelik olduğu söylenebilir. Yargılama öncesinde düzenlenen ve hukuki delil olarak mahkemeye sunulan raporlar yönünden de aynı uygulamanın yapılması ise yargılama başladığında bu rapora dair itirazlarını dile getiren tarafın kendi itirazı dolayısıyla daha aleyhe oluşabilecek bir durumun önüne geçilmesine, başka bir ifadeyle rapora itiraz şeklinde bir usul işlemini yapan tarafın bu işleminden kendisinin değil karşı tarafın -itirazı yapan aleyhine- yararlanmasının engellenmesine ve bu suretle itiraz edenin haklarının korunmasına yönelik olabilir. Zira rapora itiraz eden taraf, kendi itirazı sonucunda itiraz öncesi duruma nazaran daha aleyhine olacak bir durumla karşılaşacak olursa bu onun itiraz hakkını kullanmaktan imtina etmesine yol açabilecektir (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. Ahmet Özgan ve Şule Özgan, § 59).
Hâkimin taraflardan birinin talebi ya da resen gördüğü lüzum üzerine aldığı bir bilirkişi raporunu, yargılama öncesinde alınmış bir bilirkişi raporuyla ilgili olarak karşı taraf lehine usuli kazanılmış hak oluştuğu gerekçesiyle hükme esas alamayacağını kabul etmek hâkimin uyuşmazlığın çözümü için gerekli delilleri değerlendirmesi hususundaki takdirinin ortadan kaldırılması ve onun aslında bu deliller sayesinde tespit ettiği maddi bir gerçeği ve buna bağlı olarak oluşması gereken hukuksal durumu hüküm altına almasının engellenmesi sonucunu doğurur. Başka bir anlatımla böyle bir durumda bireyin hakkının varlığı dava sürecinde olgusal bir gerçeklik olarak da tespit edilmesine rağmen bu gerçeklik bizzat o hakkın teslimi amacıyla başvurulan yargı mercii tarafından yok sayılmış, görmezden gelinmiş olur. Kişinin maddi hukuka göre sahip olduğu bir hakkın dava vasıtasıyla elde edilmesi bir yana salt usuli gerekçelerle yargı kararıyla görmezden gelinmesi ise dava açma kavramının temel mantığıyla bağdaşmadığı gibi dava açılmasını anlamsız hâle getirir ve karşı tarafın gerçekte sahibi olmadığı bir hakkı usuli uygulamalar sayesinde elde etmesi gibi hakkaniyetsiz bir sonuca yol açabilir (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. Ahmet Özgan ve Şule Özgan, § 70)".
5. Diğer taraftan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girmesi üzerine usulü müktesep hakkın yeniden kavram olarak değerlendirilmesi gerekir. Zira kanunun kısmi dava başlığı taşıyan 109 uncu maddesinin son fıkrasında açıkça “Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.” düzenlemesine yer verilmiştir. Görüldüğü gibi kısmi miktar talep eden davacı, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadığı ve açıkça da bakiye kısmından feragat etmedikçe geri kalan kısmını ek dava(veya ıslah) yolu ile edebilmektedir. O halde yargılama sırasında davacı tarafın kusur oranına, iş göremezlik oranına itiraz etmemesi, açıkça da feragat etmediği sürece kusur veya maluliyet oranının daha sonra lehine değişmesi halinde bakiyesini talep etme hakkı doğduğundan, usulü kazanılmış hak teşkil etmeyecektir.

6. Dairemizin 2021/6264 Esas, 2022/6811 Karar sayılı ilamında yazılı karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere özellikle maddi tazminatın karar tarihine yakın verilerle hesaplanması gerektiğinden ve bu durum usulü kazanılmış hakkın istisnası olması nedeni ile çoğunluğun usulü kazanılmış hak teşkil ettiği” görüşüne katılınmamıştır. Zira;

7. Maddi tazminat hesapları yapılırken, en son bilinen ücret unsurlarının hesaplamada gözetilmesi gerektiğinden, hüküm gününe en yakın güne kadar yürürlüğe giren tüm asgari ücretlerin uygulanması gerekir. Daha önce bir veya birkaç hesap raporu verilmiş olsa bile, dava bitinceye kadar yürürlüğe giren asgari ücretlerden dolayı yeniden değişen değerler nedeni ile ek rapor alınması zorunludur.

8. Maluliyet oranı gibi zararın hesaplanmasına ilişkin diğer bir unsur da ücrettir. Asgari ücretin artması halinde, karar tarihine yakın ücrette değişeceğinden, bu ücrete göre zararın hesaplanması gerekmektedir. Zira asgari ücret, kamu düzeni ile ilgili olduğundan, davanın her aşamasında uygulanması zorunludur. Bozmadan sonra dahi asgari ücretlerde artış olmuşsa, yeniden tazminat hesabı yapılması gerekir. Yargıç, bir istek olmasa dahi, yargılamanın her aşamasında asgari ücret artışlarını doğrudan dikkate almakla yükümlüdür. Davacı, bilirkişi raporuna itiraz etmemiş olsa dahi, sonradan yürürlüğe giren asgari ücretlerin uygulanması kamu düzeni gereği ve zorunlu olduğundan, davalı yararına usulü kazanılmış hak oluşmaz.

9. Alınan bilirkişi raporuna itirazdan, ıslahtan veya bozmadan sonra karar tarihine yakın veriler alındığında, bilinen/iskontolu, bilinmeyen dönem değişeceğinden ve bu kapsamda hesabın unsurları değişeceğinden, tazminat miktarı da elbette değişecektir. Bu bilinen ve davacı lehine belirlenecek ücret bozmadan asgari ücrete gelen artışlar neden ile değişecektir. Bir tarafın ilerde değişecek diye rapora itiraz etmesi, ıslah etmesi veya kararı temyiz etmesi hayatın olağan akışına uygun olmayacaktır. Zira karar verilmiş olsa idi hesaplama bilinen ücrete göre hesaplandığından sorun olmayacaktır. Ancak itiraz, ıslahtan veya bozmadan sonra değişen durum nedeni ile daha önce doğmayan hesaba esas unsur olan ücrete itiraz etmeme usulü kazanılmış hak oluşturmayacaktır. Kaldı ki gerçek belli iken varsayıma gidilmez ilkesinin gözetilmesi gerekir.

III. Sonuç:
10. Yukarda açıklanan nedenlerle gerek bilirkişi raporuna itiraz edilmemesi ve gerekse bozma sonrası kamu düzeninden olan asgari ücrete ilişkin değişiklikler nedeni ile tazminatın karar tarihine en yakın verilerle hesaplanması hususları özellikle son Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu kararından sonra usulü kazanılmış hak oluşturmadığından, usulü müktesep hakkın gözetilmesi ve işlemiş devrenin ileri çekilmemesi görüşüne katılınmamıştır.