YARGITAY 10. HUKUK DAİRESİ

10. Hukuk Dairesi         2023/8538 E.  ,  2023/8920 K.
"İçtihat Metni"

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TARİHİ : 22.12.2016
HÜKÜM/KARAR : Kısmen Kabul

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen ve istinaf incelemesinden geçen hizmet tespiti ile sigorta primine esas kazancın tespiti istemli davada verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı taraf vekilleri tarafından tarafından temyiz edilmekle, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hakimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacı vekili mahkememize verdiği 23.12.2016 harç tarihli dava dilekçesi ile; müvekkilinin "otel-termal işletmeciliği " alanında faaliyet gösteren davalı tarafa ait işyerlerinde (şirketlerin birleşmesi öncesinde ... Termal A.Ş. ve ... İplik Teks. Tur. İnş. ve Tic. A.Ş isimli işyerlerinde) 01.04.2020 tarihinden itibaren komi olarak çalışmaya başladığını, 2005 yılının Aralık ayından itibaren 2009 yılına kadar garson olarak, 2009 yılı ve devamında ise şef garson olarak çalışmaya devam ettiğini, davacının çalıştığı süre boyunca yaz sezonlarında işverene ait Bodrum'da bulunan otelde, kış sezonlarında ise Uludağ'da bulunan otelde çalışmış olup, askerlik dönemi (2004-2005) haricinde işyerinde aralıksız ve kesintisiz olarak çalıştığını, son almış olduğu aylık net maaşının 1.200,00 TL olduğunu, yemek, konut ve servis ihtiyacının işveren tarafından karşılandığını, davacıya şirket yetkilileri tarafından kötüniyetli olarak her sezon başlarında veya sonlarında "yasal olarak haklarımızı aldık, kendi isteğimle işten ayrılıyorum" şeklinde ve benzer içerikte " ibraname ve istifa dilekçeleri imzalatıldığını, çalışmalarının sigortaya bildirilmediğini, girdi çıktı yapıldığını, 12.01.2011- 12.02.2011 tarihleri arasındaki çalışmalarının kuruma bildirilmesine rağmen sigorta primlerinin gerçek ücreti üzerinden ödenmediğini, tüm bu nedenlerle davacının davalı tarafa ait işyerinde 01.04.2002-23.09.2010 tarihleri arasında askerlik dönemi hariç kesintisiz ve aralıksız sigortalı çalıştığının ve işbu hizmet içerisinde eksik ödenen sigorta primlerinin tespiti ile ödenmeyen ve eksik ödenen sigorta primlerinin davalı tarafça gerçek ücret üzerinden tamamlatılmasına karar verilmesini 12.01.2011-12.02.2011tarihler arasında kuruma bildirilen ancak eksik ödenen sigorta primlerinin tamamlatılmasına, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP
Davalı vekili cevap ve beyanlarında; davanın reddi ile yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve beyan etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesince özetle; davacının davasının kısmen kabulüne kısmen reddine,
A-) 4801199704031 sigorta sicil numaralı davacının 01.05.2002-31.03.2010 tarihleri arasında; askerlik, bildirim yapılan hizmetler ve 2007/10 ile 2008/10 ay haricinde 01.05.2002-31.03.2010 tarihleri arasındaki Ekim ve Nisan aylarının dışlanarak davalıya ait 1045506 ve 41332 Kurum sandık numaralı işyerlerinde çalıştığının tespiti ile;
1045506 kurum sandık numaralı işyerinde;
2002 yılının 5. Ayında 13 gün eksik çalışması olduğu;
2003 yılının 5. Ayında 30 gün eksik çalışması olduğu;
2003 yılının 6. Ayında 30 gün eksik çalışması olduğu;
2003 yılının 7. Ayında 18 gün eksik çalışması olduğu;
2004 yılının 5. Ayında 30 gün eksik çalışması olduğu;
2004 yılının 6. Ayında 10 gün eksik çalışması olduğu;
2007 yılının 3. Ayında 4 gün eksik çalışması olduğu;
2007 yılının 5. Ayında 14 gün eksik çalışması olduğu;
2007 yılının 8. Ayında 30 gün eksik çalışması olduğu;
2007 yılının 9. Ayında 16 gün eksik çalışması olduğu;
2008 yılının 5. Ayında 7 gün eksik çalışması olduğu;
41332 kurum sandık numaralı işyerinde;
2002 yılının 11. Ayında 30 gün eksik çalışması olduğu;
2002 yılının 12. Ayında 24 gün eksik çalışması olduğu;
2003 yılının 11. Ayında 10 gün eksik çalışması olduğu;
2003 yılının 12. Ayında 30 gün eksik çalışması olduğu;
2004 yılının 1. Ayında 1 gün eksik çalışması olduğu;
2004 yılının 3. Ayında 9 gün eksik çalışması olduğu;
2006 yılının 3. Ayında 3 gün eksik çalışması olduğu;
2006 yılının 11. Ayında 22 gün eksik çalışması olduğu;
2006 yılının 12. Ayında 28 gün eksik çalışması olduğu;
2007 yılının 10. Ayında 5 gün eksik çalışması olduğu;
2007 yılının 11. Ayında 30 gün eksik çalışması olduğu;
2007 yılının 12. Ayında 14 gün eksik çalışması olduğu;
2008 yılının 3. Ayında 6 gün eksik çalışması olduğu;
2008 yılının 10. Ayında 4 gün eksik çalışması olduğu;
2008 yılının 11. Ayında 30 gün eksik çalışması olduğu;
2008 yılının 12. Ayında 12 gün eksik çalışması olduğu;
2009 yılının 3. Ayında 7 gün eksik çalışması olduğu;
2009 yılının 11. Ayında 30 gün eksik çalışması olduğu;
2009 yılının 12. Ayında 22 gün eksik çalışması olduğu;
2010 yılının 3. Ayında 9 gün eksik çalışması olduğu; eksik bildirilen çalışmasının olduğunun tespitine,
B-) Davacının diğer çalışma ve prime esas kazanç tespitine ilişkin taleplerinin reddine, dair karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı taraf vekilleri tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesi kararında özetle; taraf vekillerinin istinaf başvurularının Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ
A. Bozma Kararı
1. İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Özetle, “... işçilik alacaklarına yönelik davanın kesinleşip kesinleşmediği ve kesinleşen karar sonrasında işverence sigortalıya ödeme yapılıp yapılmadığı belirlenip, öngörülen yöntem izlenmeli, buna göre, ödemenin yalnızca hizmetin gerçekleştiği son ayın prime esas kazancına dahil edilebileceği dikkate alınarak, elde edilecek sonuca göre hüküm kurulmalıdır,” gerekçesiyle kararın bozulmasına karar verilmiştir.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacının davasının kısmen kabulüne , kısmen reddine,
A-) 4801199704031 sigorta sicil numaralı davacının 01.05.2002-31.03.2010 tarihleri arasında; (Askerlik, bildirim yapılan hizmetler ve 2007/10 ile 2008/10 ay haricinde) 01.05.2002-31.03.2010 tarihleri arasındaki Ekim ve Nisan aylarının dışlanarak davalıya ait 1045506 ve 41332 Kurum sandık numaralı işyerlerinde çalıştığının tespiti ile;
1045506 Kurum sandık numaralı işyerinde;
2002 yılının 5. Ayında 13 gün eksik çalışması olduğu;
2003 yılının 5. Ayında 30 gün eksik çalışması olduğu;
2003 yılının 6. Ayında 30 gün eksik çalışması olduğu;
2003 yılının 7. Ayında 18 gün eksik çalışması olduğu;
2004 yılının 5. Ayında 30 gün eksik çalışması olduğu;
2004 yılının 6. Ayında 10 gün eksik çalışması olduğu;
2007 yılının 3. Ayında 4 gün eksik çalışması olduğu;
2007 yılının 5. Ayında 14 gün eksik çalışması olduğu;
2007 yılının 8. Ayında 30 gün eksik çalışması olduğu;
2007 yılının 9. Ayında 16 gün eksik çalışması olduğu;
2008 yılının 5. Ayında 7 gün eksik çalışması olduğu;
41332 Kurum sandık numaralı işyerinde;
2002 yılının 11. Ayında 30 gün eksik çalışması olduğu;
2002 yılının 12. Ayında 24 gün eksik çalışması olduğu;
2003 yılının 11. Ayında 10 gün eksik çalışması olduğu;
2003 yılının 12. Ayında 30 gün eksik çalışması olduğu;
2004 yılının 1. Ayında 1 gün eksik çalışması olduğu;
2004 yılının 3. Ayında 9 gün eksik çalışması olduğu;
2006 yılının 3. Ayında 3 gün eksik çalışması olduğu;
2006 yılının 11. Ayında 22 gün eksik çalışması olduğu;
2006 yılının 12. Ayında 28 gün eksik çalışması olduğu;
2007 yılının 10. Ayında 5 gün eksik çalışması olduğu;
2007 yılının 11. Ayında 30 gün eksik çalışması olduğu;
2007 yılının 12. Ayında 14 gün eksik çalışması olduğu;
2008 yılının 3. Ayında 6 gün eksik çalışması olduğu;
2008 yılının 10. Ayında 4 gün eksik çalışması olduğu;
2008 yılının 11. Ayında 30 gün eksik çalışması olduğu;
2008 yılının 12. Ayında 12 gün eksik çalışması olduğu;
2009 yılının 3. Ayında 7 gün eksik çalışması olduğu;
2009 yılının 11. Ayında 30 gün eksik çalışması olduğu;
2009 yılının 12. Ayında 22 gün eksik çalışması olduğu;
2010 yılının 3. Ayında 9 gün eksik-kuruma bildirilmeyen çalışmasının olduğunun tespitine,

B-) Davacının diğer çalışma ve prime esas kazanç tespitine ilişkin taleplerinin reddine,
Alınması gerekli 54,40 TL harcın davalı şirketten tahsili ile hazineye irat kaydına,
Davacı tarafından peşin yatırılan 29,20 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
Karar tarihi itibari ile yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifesi gereğince 3.400,00 TL ücreti vekaletin davalı şirketten alınarak, davacıya ödenmesine,
Karar tarihi itibari ile yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifesi gereğince 3.400,00 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalı şirkete ödenmesine,
Davacı tarafından yapılan 1.895,4 TL yargılama giderinden ret kabul durumuna göre 947,7 TL yargılama giderinin davalı şirketten tahsili ile davacıya ödenmesine,
Davalı tarafından yapılan 46,00 TL yargılama giderinden ret kabul durumuna göre 23,00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine, kalan kısmın davalı üzerinde bırakılmasına,
Davacı tarafından yargılamanın başında mahkeme veznesine depo edilen ve kullanılmayan bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde davacıya iadesine, karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
1.Davacı vekili özetle; kararın bozulmasını talep etmiştir.

2.Davalı şirket vekili; kararın bozularak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

3.Feri müdahil vekili; kararın bozularak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, hizmet tespiti ile sigorta primine esas kazancın tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri.

3. Değerlendirme
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun “Hükmün tashihi” başlığını taşıyan 304 üncü maddesinde, hükümdeki yazı ve hesap hataları ile diğer benzeri açık hataların, mahkemece kendiliğinden veya taraflardan birinin istemi üzerine düzeltilebileceği belirtilmiştir. Eldeki dava dosyası incelendiğinde, hüküm fıkrasında vekalet ücreti ve yargılama giderlerine ilişkin yapılan hata, maddi hata olarak değerlendirilemeyeceğinden tashih şerhi ile düzeltilmesi isabetsiz olup, ilgili husus bozmayı gerektirir. Ancak belirtilen eksikliğin giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hüküm bozulmamalı, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanun'unun geçici 3 üncü maddesinin yollamasıyla 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanun'unun 438 inci maddesi gereğince İlk Derece Mahkemesi kararı düzeltilerek onanmalıdır.

VII. KARAR
1)Hükmün fıkrasında bulunan ''Alınması gerekli 54,40 TL harcın davalı şirketten tahsili ile Hazineye irat kaydına, davacı tarafından peşin yatırılan 29,20 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine, Karar tarihi itibari ile yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifesi gereğince 3.400,00 TL ücreti vekaletin davalı şirketten alınarak, davacıya ödenmesine, karar tarihi itibari ile yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifesi gereğince 3.400,00 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalı şirkete ödenmesine, davacı tarafından yapılan 1.895,4 TL yargılama giderinden ret kabul durumuna göre 947,7 TL yargılama giderinin davalı şirketten tahsili ile davacıya ödenmesine, davalı tarafından yapılan 46,00 TL yargılama giderinden ret kabul durumuna göre 23,00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine, kalan kısmın davalı üzerinde bırakılmasına,” dair ibarelerin ve tashih şerhinin silinerek yerine, “Alınması gerekli 179,90 TL harçtan peşin yatırılan 29,20 TL harcın mahsubu ile bakiye 150,70 TL harcın davalı şirketten tahsili ile Hazineye irat kaydına, 3-Davacı tarafından peşin yatırılan 29,20 TL peşin harcın ve 29,20 TL harcın davalı şirketten alınarak davacıya verilmesine, 4-Karar tarihi itibari ile yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifesi gereğince 9.200,00 TL ücreti vekaletin davalı şirketten alınarak, davacıya ödenmesine, 5-Karar tarihi itibari ile yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifesi gereğince 9.200,00 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalı şirkete ödenmesine, 6-Davacı tarafından yapılan 3.005,30 TL yargılama giderinden ret kabul durumuna göre 1.502,65 TL yargılama giderinin davalı şirketten tahsili ile davacıya ödenmesine, 7-Davalı tarafından yapılan 129,90 TL yargılama giderinden ret kabul durumuna göre 64,95 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine, kalan kısmın davalı üzerinde bırakılmasına,” ibaresinin yazılmasına ve kararın bu şekli ile DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Peşin alınan temyiz harcının ilgililere iadesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, gönderilmesine,

28.09.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.