YARGITAY 10. HUKUK DAİRESİ

10. Hukuk Dairesi         2023/6105 E.  ,  2023/6694 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2021/1558 E., 2023/289 K.
HÜKÜM/KARAR : Esastan Ret
İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 3. İş Mahkemesi
SAYISI : 2017/280 E., 2021/165 K.

Taraflar arasındaki hizmet tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalılar vekilleri ile feri müdahil Kurum vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalılar vekilleri ile feri müdahil Kurum vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; 08.11.2005 tarihinde davalı ...Ş. Bilkent Şubesinde diğer davalı Marmara Hizmet Organizasyon Anonim Şirketine bağlı olarak çalışmaya başladığını, temizlik personeli olduğunu, hizmet dökümü cetvelinden aylık çalışma sürelerinin 2007 yılı sonuna kadar ayda 3 gün, 2008 yılının başından itibaren ayda 5 gün, bazı aylarda 6-4-2 gün şeklinde gösterildiğini, oysa ayrıldığı tarihe kadar sürekli ve kesintisiz bir şekilde her gün çalıştığını, banka şubesinde çalışan tek temizlik personeli olması nedeniyle kısmi zamanlı çalışmasının fiilen mümkün olmadığını belirtilerek; davalılara ait işyerinde 08.11.2005-08.09.2014 tarihine kadar kesintisiz olarak asgari ücretle çalıştığının tespitini talep etmiş, davacı tarafın davasını başlangıçta Marmara Hizmet Organizasyon ve İnsan Kaynakları Ticaret A. Ş.'ne karşı yönelttiği anlaşıldığından 15.11.2017 tarihli dilekçesinde tarafta iradi değişiklik talep ederek, gerçek hasım Marmara Sosyal Hizmetler Turizm Ticaret ve Sanayi A.Ş.'ne karşı yargılamaya devam edilmiştir.

II. CEVAP
Davalı ...Ş. vekili cevap dilekçesinde; 5 yıllık zamanaşımı süresinin geçtiğini, davalı Marmara Hizmet Organizasyon Anonim Şirketi ile banka arasında akdedilen temizlik hizmetleri sözleşmesi kapsamında bankada temizlik işlerinin davalı şirket çalışanları tarafından ifa edildiğini, davacının bu kapsamda Bilkent ... Şubesinde temizlik görevlisi olarak çalıştığını, banka ile davacı arasında bir hizmet sözleşmesinin mevcut olmadığını, Marmara Anonim Şirketi'nin işçisi olduğunu, davanın öncelikle husumetten reddini istemiştir.

Davalı Marmara Hizmet Organizasyon ve İnsan Kaynakları Ticaret A. Ş. vekili cevap dilekçesinde; davanın öncelikle husumet nedeniyle reddinin gerektiğini, sicil numaraları farklı olan iki ayrı şirkette, farklı dönemlerde çalıştığını, 08.11.2005-17.09.2014 tarihleri arasında Marmara Sosyal Hizmetler Anonim Şirketinde çalıştığını, 08.09.2014-31.05.2017 tarihleri arasında Marmara Hizmet Organizasyon Anonim Şirketinde çalıştığını, dolayısıyla davacının talebinin 2005-2014 yıllarına ilişkin olduğunu, davanın yanlış şirkete yönetildiğini, 2005-2014 yıllan arasında Marmara Hizmet Organizasyon Anonim Şirketinde değil, Marmara Sosyal Hizmetler Limited Şirketi bünyesinde Akbank temizlik görevlisi olarak haftanın 5 günü 5 saat çalıştığını, imzasını içerir iş sözleşmesi bulunduğunu belirtilerek açılmış davanın reddini istemiştir.

Feri müdahil Kurum vekili cevap dilekçesinde; hak düşürücü ve zamanaşımı nedeniyle davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "1-Davacının davasının kabulü ile
davacı ...'un 08.11.2005-08.09.2014 tarihleri arasında davalı Marmara Sosyal Hizmetler A.Ş'ye ait 1112400 sicil nolu işyerinde ayda 30 gün olmak üzere tam süreli olarak çalıştığının tespitine,

2-Prim borçları yönünden davalı ...Ş ile davalı Marmara Sosyal Hizmet A.Ş'nin müştereken sorumlu olduklarının tespitine" karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri ile feri müdahil Kurum vekili istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.

B. İstinaf Sebepleri
Davalı ...Ş. vekili istinaf dilekçesinde; müvekkili banka ile diğer davalı Şirket arasında asıl işveren - alt işveren ilişkisinin mevcut olmaması nedeni ile davanın müvekkili banka açısından öncelikle husumetten reddine karar verilmesi gerektiğini, mahkeme tarafından sadece müvekkili banka ile husumetli davacı tanıklarının beyanları doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmesinin mevcut yasal düzenlemelere aykırılık teşkil ettiğini, husumetli tanık beyanlarının esas alınabileceğinin kabulü anlamına gelmemekle birlikte davacının, davasının 2009 tarihi öncesine ait kısmını husumetli tanık beyanları ile dahi ispat edememiş durumda olduklarını, mahkeme tarafından hükme esas alınan bilirkişi raporunda yapılan hesaplamaların da hatalı olduğunu ileri sürmüştür.

Davalı Marmara Sosyal Hizmetler Turizm Ticaret ve Sanayi A. Ş. vekili istinaf dilekçesinde; mahkemece eksik inceleme ile karar verildiğini, tanık beyanlarının muğlak ifadeler barındırdığını, davacının çalışmasının hiçbir kuşku ve duraksamaya yer verilmeyecek şekilde tespitinin gerektiğini, tanık beyanlarında davacının tam olarak çalışma tarihi ve süresinin belirtilemediğini, yerel mahkemece tanıklar dışında herhangi bir delil değerlendirmesi yapılmadığını ileri sürmüştür.

Fer'i müdahil Kurum vekili istinaf dilekçesinde; hak düşürücü süre itirazlarının bulunduğunu, salt tanık anlatımları ile çalışma olgusuna karar verilemeyeceğini, davacının çalışmaları bakımından kurum kayıtlarının esas olduğunu, bu kayıtların aksinin ancak eş değer delil ile ispatlanması gerektiğini, Yargıtay içtihatlarında belirtilen re'sen araştırma ilkesi gözetilerek, davacının hizmetlerinin tespiti bakımından komşu işyeri tanıkları, bordro tanıkları ve işyerinde görevi gereği davacıyı tanımış olması olağan olan kişilerin bilgi ve görgülerine başvurulması gerektiğini, bu şekilde davacının fiili çalışmasının hiçbir kuşku ve duraksamaya yer verilmeyecek şekilde tespiti gerektiğini ileri sürmüştür.

C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "Davalılar ve feri müdahil vekillerinin istinaf başvurularının 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin 1 numaralı alt bendi uyarınca esastan reddine" karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri ile feri müdahil Kurum vekili temyiz isteminde bulunmuşlardır.

B. Temyiz Sebepleri
Davalı ...Ş. vekili, istinaf dilekçesi ile benzer sebeplerle eksik incelemeye dayalı kararın bozulmasını istemiştir.

Davalı Marmara Hizmet Organizasyon ve İnsan Kaynakları Ticaret A. Ş. vekili, istinaf dilekçesi ile benzer sebeplerle eksik incelemeye dayalı kararın bozulmasını istemiştir.

Feri müdahil Kurum vekili, istinaf dilekçesi ile benzer sebeplerle eksik incelemeye dayalı kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, davacının 08.11.2005-08.09.2014 tarihleri arasında davalılara ait işyerinde sürekli ve kesintisiz olarak geçen çalışmalarına ilişkin hizmet tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
1.Hizmet tespitine ilişkin talebin yasal dayanağı 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun geçiş hükümlerini içeren Geçici 7 inci maddesi gereğince 506 sayılı Kanun'un 79/10 uncu ve 5510 sayılı Kanun'un 86/9 uncu maddeleri olup Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır.

2.Bu tür davalarda mahkemece yapılacak iş, davacıyla ilgili varsa tüm belge ve kayıtlar işverenden istenilmeli, çalışmanın gerçekleştiği ileri sürülen işyerinin Kurum nezdinde bulunan dosyası, işverence hazırlanması gerekli ücret ödeme bordroları, puantaj kayıtları ve diğer kayıtlar getirtilmeli, dönemsel sigorta primleri bordrosuyla veya aylık prim ve hizmet belgesiyle bildirimleri yapılan sigortalılar tanık sıfatıyla dinlenilmeli, Kurum müfettişlerince inceleme yapılıp yapılmadığı sorulmalı, inceleme yapılmışsa belgeler getirtilmeli, aynı çevrede faaliyet yürüten ve davacının çalışmasını bilebilecek durumda olan tarafsız nitelikte başka işverenler ve bordrolu çalışanlar yöntemince saptanarak tanık sıfatıyla dinlenilmeli, işçilik alacaklarına ilişkin dava dosyasının varlığı araştırılarak celbedilmeli ve işçilik hakları davasında dinlenen tanıkların anlatımları ile bu dosyada bilgi ve görgüsüne başvurulan tanıkların anlatımları karşılaştırılmalı, varsa çelişki giderilmeli, yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde, iş yerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği nazara alınmalı, işin mevsimlik olduğu anlaşılırsa dönemleri belirlenmeli, bu dönemde davacı ile işveren arasındaki sözleşmenin askıda olduğu ve mevsimlik dönemlerde hak düşürücü sürenin işlemeyeceği gözönünde bulundurulmalı; böylelikle; çalışmanın varlığı, başlangıç ve bitiş tarihleri, mevsimlik mi, sürekli mi olduğu, yapılan işin kapsam ve niteliği de nazara alındığında kısmi çalışma mümkün olduğundan kısmi ve kesintili olup olmadığı yöntemince araştırılmalıdır.

3. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 13 üncü maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşmenin kısmî süreli iş sözleşmesi olduğu belirtilmiş, 63 üncü maddesinde, genel bakımdan çalışma süresinin haftada en çok 45 saat olduğu, aksi kararlaştırılmamışsa bu sürenin, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanacağı açıklanmıştır. Bu tür hizmet tespiti davalarında tam gün üzerinden veya kısmi zamanlı olarak çalışma olgusunun ortaya konulması önem arz etmekte olup, çalışmanın kısmi zamanlı olduğu anlaşıldığı takdirde günde kaç saat hizmet verildiği ve giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli, sonrasında değinilen 63 üncü madde kapsamında 7,5 saatlik çalışmanın 1 iş gününe karşılık geldiğinden yola çıkılarak hüküm altına alınması gereken aylık çalışma süresi belirlenmelidir.

3. Değerlendirme
1.Eldeki davada davalı üst işveren bankanın Bilkent şubesinde, temizlik faaliyetini yürüten davalı işveren şirket adına tescilli işyerinden 08.11.2005-17.09.2014 tarihleri arasında davalı Kuruma kısmi bildirimleri bulunan davacı hakkında, davalı işveren tarafından hafta içi her gün 5’şer saat kısmi süreli (part time) çalışma yönünde sözleşme düzenlendiği iddia edilmekte olup; mahkemece yapılan yargılamada istem kabul edilerek 08.11.2005-08.09.2014 dönemine yönelik olarak ayda 30 günden eksik bildirimler hüküm altına alınmıştır.

2.Mahkemenin davanın kabulüne ilişkin yaptığı değerlendirme, eksik incelemeye dayanmakta olup hüküm kurmaya elverişli ve yeterli değildir.

3.Mahkemece yukarıda değinilen maddi ve hukuki bilgiler dahilinde, tarafların gösterdiği delillerle yetinilmeyip, kendiliğinden araştırma yapılarak, davacının çalışmasının gerçekliği ve süresinin belirlenebilmesi amacıyla; çalışma süresi ve şekli davacı yönünden somutlaştırılmalı, yine çalışmalarının aralıksız olup olmadığı, çalışma şeklinin nasıl olduğu, tam veya kısmi süreli olup olmadığı, ortalama kaç saat hizmet sunduğu 4857 sayılı İş Kanunu'nun 63 ve 13 üncü maddeleri gözetilerek ortaya konulmalı; davacının çalışmaları ile ilgili tüm belgeler davalı kurumdan; puantaj kayıtları ve ücret tediye bordrolarının asılları işverenden getirtilmeli, iş bu belgelerden sigortalının imzasını içerenler yönünden imzanın davacıya aidiyeti davacı tarafından kabul edilenler ile inkâr edilip de aidiyeti ehil bilirkişi incelemesiyle saptananlardan yine davacı tarafından hata-hile-ikrah durumu iddia ve ispat edilemeyenler bakımından, işbu yazılı belgelerin aksi eşdeğerde delillerle kanıtlanması için davacıya delilleri sorulmalı; dava konusu dönemde davacı ile birlikte aynı banka şubesinde çalışan ve işverenlerin bordrolarında kayıtlı, ilgili banka şube müdürü de dahil olmak üzere gerekli görüldüğü taktirde her kademeden banka personelinin bilgi ve görgülerine başvurulmalı, dinlenecek tanık beyanları arasında çelişki oluşması halinde bu çelişki de giderilmeli; böylece gerekli tüm araştırma yapılarak uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip, deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgililere iadesine,12.06.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.