YARGITAY 10. HUKUK DAİRESİ

10. Hukuk Dairesi         2023/6033 E.  ,  2023/6412 K.
"İçtihat Metni"

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2022/81 E., 2022/1567 K.
KARAR : Esastan Ret
İLK DERECE MAHKEMESİ : ... İş Mahkemesi
SAYISI : 2021/46 E., 2021/331 K.

Taraflar arasındaki hizmet tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili ve fer'i müdahil SGK vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı, davalı vekili ve fer'i müdahil SGK vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda; temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlenildikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I.DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının, davalıya ait iş yerinde 02.10.2007-12.11.2016 tarihleri arasında garson olarak aralıksız bir şekilde çalışmasına rağmen, 01.11.2009-12.11.2016 tarihleri arasındaki çalışmalarının tamamının Kuruma bildirilmediğini ileri sürerek, 2009 yılında 60 gün, 2010 yılında 341 gün, 2011 yılında 214 gün, 2012 yılında 34 gün, 2014 yılında 345 gün, 2015 yılında 360 gün ve 2016 yılında 280 gün olmak üzere toplam 1634 günlük çalışmasının tespitine karar verilmesini istemiş, 01.04.2021 tarihli dilekçesinde; davacının hizmet döküm cetvelinde çalışması görünen Vera Turizm Ltd. Şti'nde çalıştığına ilişkin taleplerinin bulunmadığını, Vera Turizm Ltd. Şti.'de çalışılan günler dışındaki hizmetlerin tespitini istediklerini beyan etmiştir.

II.CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın 5 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açılmadığını, davacının çalışmasının sürekli olmadığını, ortak olma teklifi reddedilen davacının iddia ettiği çalışma süresi içerisinde hizmet bildirimi yapılmamasına itirazı olmamasının hayatın olağan akışına aykırı bulunduğunu belirterek, davanın reddini istemiştir.

Fer'i müdahil SGK vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın reddini istemiştir.

III.İLK DERECE MAHKEME KARARI
Tüm dosya kapsamının ve toplanan delillerin tetkikinden; SGK hizmet dökümünde davacının 15.11.2011-30.04.2012 tarihleri arasında dava dışı Vera Turz. Tic. Ltd. Şti.’de çalıştığı anlaşıldığından bu tarih aralığında davalı yanındaki çalışmasının kesintiye uğradığı anlaşılmış olup, davacının, davalı yanında çalıştığını iddia ettiği ve talebinde açıkladığı 30.09.2009-31.12.2009 arası 60 gün; 01.01.2010-26.06.2010 ve 16.07.2010-31.12.2010 arası 341 gün; 01.01.2011-05.08.2011 arası 214 gün için hak düşürücü sürenin 01.01.2012 tarihinde başlayıp, 31.12.2016 tarihinde dolduğu görülmekle, eldeki davanın ise 14.04.2017 tarihinde açıldığı nazara alındığında, davacının 2012 yılı öncesi taleplerinin hak düşürücü süreye uğradığı, davacının davalı yanında çalıştığı dönemlerle ilgili tespiti istenen ve hak düşürücü süreye uğramadığı anlaşılan 01.05.2012 sonrasına ilişkin hizmet tespit talepleri yönünden; davacının 02.10.2007 ilk işe giriş tarihi ile son işten ayrılış tarihi arasındaki SGK’ya yapılan bildirimlerinde hizmet akdiyle çalışan işçi sıfatıyla bildirildiği, dönem dönem işe giriş çıkışları yapılsa da çalıştığı, işe giriş çıkış bildirgelerinde davacının imzasının bulunmadığı, komşu işyeri tanıkları ile davalı tanıkları beyanlarında genel olarak; davacıyı davalının iş yerinde bir çalışan olarak değil iş yerinin ortağı gibi gördüklerini beyan etseler de 02.10.2007 ilk işe giriş tarihi ile 12.11.2016 işten ayrılış tarihleri arasında davacı SGK'ya hizmet akdiyle çalışan işçi sıfatıyla bildirildiğinden, davacının işçi değilde davalıya ait işletmeye ortak olduğu hususunun ancak yazılı delil ile ispatlanması gerektiği oysa davalı ile davacının iş yerinde ortak olabileceklerine dair soyut tanık anlatımları dışında hiç bir delilin bulunmadığı, davacının işçi değil de davalıya ait işletmeye ortak olduğu hususuna ilişkin hiçbir yazılı delil sunulmadığı, SGK kayıtları, dönem bordroları ve davalının SGK’ya yapmış olduğu yazılı bildirimlerin aksini ispat edecek başkaca yazılı delil bulunmadığı, dosyaya istinaf kaldırma kararı sonrasında sunulan bordroların imzasız olduğu, yine davacı ile ilgili dosyaya sunulan SGK bildirimlerinde eksik gün gösterilmediği, işten ayrılış tarihi ile ilgili ayrılma sebebine ilişkin dosyaya hiçbir delilin sunulmadığı, dosyada dinlenen özellikle bordro tanıklarının beyanları dikkate alındığında, davacının, dava dışı Vera Turz. Tic. Ltd. Şti.’deki çalışması sonrası 01.05.2012-11.10.2016 tarihleri arasında 5510 sayılı Kanun kapsamında davalı işveren ile aralarında hizmet ilişkisi kurulmak suretiyle davalı işyerinde kesintisiz olarak çalıştığı sonuç ve kanaatine varılmış, 08.09.2021 tarihli bilirkişi ek raporunda hesaplandığı şekilde, davanın kısmen kabulü ile,

1-Davacının davalıya ait 1039902.017 sicil nolu işyerinde 01.05.2012-11.10.2016 tarihleri arasında; 01.05.2012-04.06.2012 arası 34 gün, 16.01.2014-31.12.2014 arası 345 gün, 01.01.2015 -31.12.2015 arası 360 gün, 01.01.2016-11.10.2016 arası 280 gün çalıştığının tespitine,

2-Davacının fazla isteminin reddine, karar verilmiştir.

IV.İSTİNAF
A.İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili ve fer'i müdahil SGK vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

B.İstinaf Sebepleri:
1.Davalı Vekilinin İstinaf Sebepleri
Davalı vekili istinaf dilekçesinde; dayanaksız bilirkişi raporu doğrultusunda başkaca hiçbir gerekçe üretilmeden hüküm tesis edildiğini, hiçbir tanığın davacının sürekli ve hizmet akdiyle çalıştığını doğrulamadığını, yaklaşık 4 yıl sigortasız olarak çalıştırılan bir kişinin 4 yıl boyunca bu duruma hiçbir itirazı olmamasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, davanın ve mahkeme kararının külliyen hukuka aykırı bulunduğunu belirterek, kaldırılmasını istemiştir.

2.Feri Müdahil SGK Vekilinin İstinaf Sebepleri
Fer'i müdahil SGK vekili istinaf dilekçesinde; davacının çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğunu doğrulayacak nitelikte tek bir kamu tanığının bulunmadığını, tanık beyanlarının, Kurum kayıtlarının doğruluğunu destekler nitelikte olduğundan davanın reddi gerektiğini belirterek, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını istemiştir.

C.Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; somut olayda, davalıya ait olan ve 02.10.2007 tarihinden itibaren kanun kapsamında bulunan..... sicil numaralı iş yerinden 05.06.2012-15.01.2014 tarihleri arasını kapsar şekilde davacı adına hizmet bildirimi yapılması, kafe-bar işletmeciliğinin yapıldığı 2010/06 ile 2015/09. ayları arasına ilişkin dönem bordrolarında 2013/12. aya kadar davacıdan başka çalışanın adının olmaması, 2014/02 ile 2015/09. ayları arasındaki dönemde dönem bordrosu verilmemesi, davacı vekili tarafından verilen 01.04.2021 tarihli dilekçede davacının Vera Tur. Tic. Ltd. Şti. nezdinde çalıştığı günler dışında davalı yanında çalıştığının belirtilmesi, davacının; İlk Derece Mahkemesince hüküm altına alınan tarihlerde de davalıya ait iş yerinde kesintisiz bir biçimde çalıştığının dinlenilen tanıkların beyanları ve dosyada mevcut diğer deliller ile doğrulanması, dosya kapsamı, mevcut delil durumu, istinaf yoluna başvuranların sıfatı, istinaf nedenleri ve İlk Derece Mahkemesinin gerekçesi hep birlikte değerlendirildiğinde; verilen kararda isabetsizlik görülmediğinden, istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.

V.TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili ve fer'i müdahil SGK vekili temyiz isteminde bulunmuşlardır.

B. Temyiz Sebepleri
1.Davalı Vekilinin Temyiz Sebepleri
Davalı vekili; istinaf sebepleri doğrultusunda hükmün temyiz incelemesi sonucu bozulmasını istemiştir.

2.Fer'i Müdahil SGK Vekilinin Temyiz Sebepleri
Fer'i müdahil SGK vekili; istinaf sebepleri doğrultusunda hükmün temyizen bozulmasını istemiştir.

C.Gerekçe
1.Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık; davacının, davalı işveren nezdinde 02.10.2007 - 12.11.2016 tarihleri arasında Kuruma bildirilmeyen sürelerde kesintisiz çalıştığının tespitine ilişkindir.

2.İlgili Hukuk
1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri,

2. Dava, 506 sayılı Kanun'un 79/10 uncu ve 5510 sayılı Kanun’un madde 86/9 uncu maddesi uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır. Maddeye göre, “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır.”

3. Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re'sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.

4. Hizmet tespiti davalarının amacı hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunmasıdır. Hizmet akdine dayalı çalışma olgusunun ispatında delil sınırlandırması yoksa da davacının Kurum sicil dosyası, işyeri özlük dosyası temin edilip işyerinin Kanunun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlendikten sonra iddia edilen çalışmanın başlangıç ve bitiş tarihleri, hangi işyerinde ne iş yapıldığı, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliği, prime esas kazanca tabi ücretin ne olduğu, çalışmanın sürekli, kesintili, mevsimlik olup olmadığı eksiksiz bir şekilde açıklığa kavuşturulmalıdır.

5. Taraf tanıklarının sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre dinlenilmeli, re’sen araştırma kapsamında sadece taraf tanıkları ile yetinilmeyip mümkün oldukça işyerinin müdür, amir, şef, ustabaşı ve postabaşı gibi görevlileri ve o işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde belirlenmelidir.

3.Değerlendirme
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre; davalı vekili ve fer'i müdahil SGK vekilinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-İnceleme konusu eldeki davada, davacı, davalı işveren nezdinde 02.10.2007 - 12.11.2016 tarihleri arasında Kuruma bildirilmeyen sürelerde kesintisiz çalıştığının tespiti istemiş, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair yazılı şekilde karar verilmiş ise de, verilen karar eksik araştırma ve incelemeye dayalıdır.

3-Mahkemece yapılacak iş; kabule karar verilen dönemde, kayıtlarda görülen dönem bordro tanıklarının davacının çalışması ve süresine ilişkin olarak ayrıntılı beyanları alınmalı, dinlenen tanık beyanları arasında çelişki bulunması halinde bu çelişki giderilmeli, dosya kapsamında kamu tanığı sıfatıyla dinlenen komşu işyeri sahiplerinin vergi ve işyeri kayıtları da getirtilerek, kayıtlı komşu işyeri çalışanları da tespit edilerek ifadelerine başvurulmalı, gerçek çalışma olgusu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde ortaya konulduktan sonra oluşacak sonuca karar verilmelidir.

VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle,
1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,Peşin yatırılan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

06.06.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.