YARGITAY 10. HUKUK DAİRESİ

10. Hukuk Dairesi         2023/543 E.  ,  2023/8003 K.
"İçtihat Metni"

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi

Taraflar arasındaki 5510 sayılı Kanun'un 81 inci maddesinin (ı) bendinde yer alan teşvikten faydalandırılma ve bu nedenle davalı Kuruma yersiz ödenen tutarın iadesi davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı ... vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince davalının başvurunun esastan kabulü ile kararın kaldırılmasına ve davanın reddine dair karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle;kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili şirketin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yürüttüğü 26 işyeri ile ilgili 5510 sayılı Kanunun 81 inci maddesinin (ı ) fıkrasına eklenen 15.05.2008 tarih ve 5763 sayılı Kanun gereği yapılan düzenleme ile Sosyal Güvenlik Kurumuna prim borcu bulunmayan özel sektör işverenlerinin çalıştırdıkları sigortalılar için ödeyecekleri malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları prim oranının işveren hissesinin beş puanlık kısmının Hâzinece karşılanmasına ilişkin uygulamanın başladığını ve müvekkili Şirketin 01.03.2011 tarihine kadar gerekli indirimden yararlandığını, ancak 25.02.2011 tarihinde yayımlanan ve yürürlüğe giren 6111 sayılı Kanunun 38 inci maddesinde yapılan değişiklik gerekçe gösterilerek müvekkili şirketin 5 puanlık hazine teşvikinden 01.03.2011 tarihinden itibaren yararlandırılmadığına davalı Kurumun yasada sayılan şartların tamamım bünyesinde bulunduran müvekkili Şirketten indirimsiz sigorta prim tutarını tahsil ettiğini, oysa müvekkili Şirketin Kanunda sayılan şartları yerine getirdiği gibi 6111 sayılı Kanunun geçici 8 inci maddesi gereği 4734 sayılı Kanunda yapılan değişikliğin Kanunun yayımı tarihine kadar ilan edilmiş olan veya yazılı olarak duyurulmuş ihaleler hakkında uygulanamayacağım nitekim bu konuda verilen Diyarbakır 2. İş Mahkemesinin 2013/450 sayılı kararının Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 17.10.2014 tarihli ve 2014/17874 Esas 2014/19933 Karar sayılı ilamı ile onandığını, kuruma yazılı olarak başvuru yapıldığını, ancak davalı Kurumun taleplerini reddettiğini ileri sürerek , belirtilen sicil numaraları ile tarihinden sonra her ihale için sözleşmenin bitim tarihine kadar olan dönemde şirket tarafından ödenen fazla prim ödemelerinin ödeme tarihini takip eden ay başından başlayacak yasal faiziyle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 10.000,00 TL olmak üzere Kurumdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP
Davalı Kurum vekili davaya verdiği karşılıkta delillerin kurum kayıtları olduğunu, 6111 sayılı Kanunun 38 inci maddesi ile yapılan değişiklikle 5510 sayılı Kanunun 81 inci maddesinin (ı) bendindeki teşvikin kamu ihale kanunu kapsamındaki işyerlerinde uygulanmasının mümkün olmadığını, aksinin kabulü halinde dahi Bununla birlikte kabul manasına gelmemek kaydıyla davacı şirketin bu hükümden yararlanacağı kanaatine varılsa dahi söz konusu primlerin 5 puanlık kısmının Hâzinece karşılanması gerektiğinden SGK’ya husumet yöneltilemeyeceğini, 6552 sayılı Kanunla dava açılmadan önce kuruma müracaat şartı getirildiğini, dava açılmadan kuruma müracaat edilmediğinden davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin 15.11.2018 tarihli ve 2018/296 Esas, 2018/705 Karar sayılı kararı ile; "....5510 sayılı Kanun'un 81 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hâzinece karşılanacağına dair düzenlemenin, 6111 sayılı Kanun 38 inci maddesi ile 5510 sayılı Kanun’un 81 inci maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinde yapılan yeni bir düzenlemeye göre,” 01.03.2011 tarihinden itibaren, ihale konusu işlerin yapılacağı işyerlerinde, işverenlere beş puanlık prim indirimi uygulamasına son verilmiştir.'” Ancak 6111 sayılı Kanunun Geçici 8. maddesinde ''Bu Kanunla 4734 sayılı Kanunda yapılan değişiklikler, bu Kanunun yayımı tarihine (25.02.2011) kadar ilan edilmiş veya yazılı olarak duyurulmuş ihaleler hakkında uygulanmaz.” hükmü getirilmiştir. Dava konusu 26 adet ihalenin ilanı 25.02.2011 tarihinden önceki tarihlerde yapıldığından (ihale ilanı yapılmış olup) 6111 sayılı Kanunun 38 inci madde hükmü bu 26 adet ihale için uygulanmayacağından, söz konusu 26 adet ihalenin 01.03.2011 tarihinden sonra da %5 hazine teşvikinden yararlanması gerekmektedir.

Dosya kapsamına ve mevzuata uygun olan ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi'nin kararın kaldırılması kararı sonrası yargılamaya devam edilmiş olup, SGK müzekkere cevabı içeriği ve 30.03.2018 tarihli rapor doğrultusunda davanın kabulüne, 200.094,91 TL davacı tarafından fazladan ödenen prim miktarının 30.03.2018 tarihli bilirkişi raporunda yazılı olan her bir primin davalı kuruma ödendiği ayı takip eden ay başından itibaren işleyecek yasal faizi ile davalı kurumdan tahsil edilerek davacıya ödenmesine, dair karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin 15.11.2018 tarihli ve 2018/296 Esas, 2018/705 Karar sayılı kararına karşı süresi içinde davalı Kurum vekilil istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin: 04.02.2020 tarihli ve 2019/45 Esas, 2020/195 Karar sayılı kararıyla; "...Uyuşmazlık, 6111 sayılı Kanun'la, 5510 sayılı Kanun'un 81/1 inci maddesinin (ı) bendinde yapılan değişiklik sebebi 01.03.2011 tarihinden itibaren %5 hazine yardımından yararlandırılmayan davacının 01.03.2011 tarihinden sonra 5510 sayılı Kanun'un 81/1 inci maddesinin (ı) bendindeki teşvik indiriminden yararlanıp yararlanamayacağına ilişkindir.

25/02/2011 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak 01.03.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6111 sayılı Kanunun 38 inci maddesi ile 5510 sayılı Kanunun 81/1 (ı) bendinde yapılan değişiklik nedeniyle Kurum, 01/03/2011 tarihinden itibaren ihaleli işler ile ilgili elektronik ortamda yapılan bildirimlerde hazine yardımından yararlanma butonunu kaldırmış ve bu tarih itibari ile bu tip işlerde 5510 sayılı Kanunun 81/1 (ı) bendindeki %5 hazine yardımından yararlanamayacağını belirtmiştir.

5510 sayılı Kanun'un 81-(ı) maddesinde düzenlenen "(5) puanlık işveren teşvik primi" Kanun'a ilk kez 5763 sayılı Kanun'un 24 üncü maddesi ile eklenmiş olup ve yürürlük tarihi 01.10.2008 olduğundan bu tarihten öncesi için uygulanmaz.

Kanun'un ilk halinde teşvik kapsamında yer almayan hususlar "Bu fıkra hükümleri Kamu idareleri işyerleri ile bu Kanuna göre sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz." düzenlemesi ile açıklanmış iken 01.03.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6111 sayılı Kanun'un 38 inci maddesi ile yapılan değişiklik sonrasında "Bu bent hükümleri; 21.04.2005 tarihli ve 5335 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinin ikinci fıkrası kapsamına giren kurum ve kuruluşlara ait işyerleri ile 08.09.1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa, 04.01.2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa ve uluslararası anlaşma hükümlerine istinaden yapılan alım ve yapım işleri ile 4734 sayılı Kanundan istisna olan alım ve yapım işlerine ilişkin işyerleri, sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz." biçiminde düzenlenerek ihale konusu işler teşvik kapsamından çıkartılmıştır.

Buna göre ihale konusu işlerin teşvik kapsamında olduğu süre, 01.10.2008-01.03.2011 tarihleri arasındaki süre ile sınırlı kalmıştır. 6111 sayılı Kanun'un geçici 8 inci maddesi, “Bu Kanunla 4734 sayılı Kanunda yapılan değişiklikler, bu Kanunun yayımı tarihine kadar ilan edilmiş veya yazılı olarak duyurulmuş ihaleler hakkında uygulanmaz.” hükmünü içermekteyse de geçici 8 inci maddenin, 6111 sayılı Kanun'un 176 ile 179 uncu maddeleriyle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 2, 3, 63 ve 68 inci maddelerinde yapılan değişikliklere yönelik olduğu belirgin olup, eldeki davayla ilgisi bulunmamaktadır. Nitekim bu husus Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 03.12.2015 tarih ve 2014/26531 Esas - 2015/21301 Karar sayılı ilamında da ifade edilmiştir.

Dolayısıyla geçici 8 inci maddenin dava konusu olayda uygulanması mümkün olmadığından ve davalı Kurumca Ek 17 nci madde kapsamında da işlem yapılmadığından davanın konusuz kalmadığı ve reddi gerektiği gözetilmeksizin kabulüne karar verilmesi isabetsizdir.

Yukarıda belirtilen hukuki ve fiili durumlar ışığında davalı Kurum vekilinin istinaf isteminin HMK'nın 353/1-b.2 bendi uyarınca kabulü ile yerel mahkeme kararının kaldırılmasına yerine, davanın reddine, dair karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ
A. Bozma Kararı
1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2.Dairemizce; "....5510 sayılı Kanun'un 81 inci maddesi hükümlerinden faydalandırılma ve fazla ödenen tutarın iadesi istemi ile açılmış eldeki davada, 5510 sayılı Kanun'un ek 17 nci maddesinin 4 üncü fıkrası hükmündeki “Görülmekte olan davalarda, ayrıca bir başvuru şartı aranmaksızın, dava öncesi yapılan idari başvuru tarihinden itibaren işleyecek kanuni faiziyle birlikte hesaplanacak tutar üçüncü fıkra hükümlerine göre mahsup veya iade edilir. Mahkemelerce, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılmış davalarda davanın konusuz kalması sebebiyle karar verilmesine yer olmadığına karar verilir. Yargılama giderleri idare üzerinde bırakılır ve vekâlet ücretinin dörtte birine hükmedilir. Ayrıca, ilk derece mahkemelerince verilen kararlar hakkında ...'nca kanun yollarına başvurulmaz ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılan kanun yolu başvurularından vazgeçilmiş sayılır.” İbaresinin iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvuruda bulunulmuş ve Anayasa Mahkemesince 19.02.2020 gün ve 2018/139 E. 2020/12 K. sayılı karar ile bu hükmün iptaline karar verilmiş ve karar 05.05.2020 tarih ve 31118 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır.

Anayasa'nın 153 üncü maddesi uyarınca, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamamakta ve ancak Resmi Gazete'de yayımlandıktan sonra yürürlüğe girmektedir. Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararlarının yasama, yürütme ve yargı organları, idari makamlar, gerçek ve tüzel kişileri bağlayacağı açıktır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 33 üncü maddesi hükümlerine göre, Türk hukukunu resen uygulamakla yükümlü olan mahkemelerin ve giderek Yargıtay’ın iptal kararı ile yok hükmünde olan ve böylece yürürlükten kalkan bir yasa maddesine dayanarak inceleme yapma ve karar verme yetkilerinin bulunmadığının kabulü doğal olup, bu yönde bir uygulama yapılmasına imkânı yoktur. Belirtilmelidir ki, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararları, bozma kararları ile oluşan usulü kazanılmış hakların istisnasını teşkil ederler. Buna göre; usuli kazanılmış hak gereğince uygulanması gereken bir kanun maddesi Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edildiği taktirde artık usuli kazanılmış hakka göre değil, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararıyla ortaya çıkan yeni hukuki duruma göre karar verilir. Şu halde, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararı karşısında, yeni oluşan durumun kesin hüküm halini almamış derdest tüm davalar yönünden uygulanmasının zorunluluğu ortadadır.

Eldeki davada ise, mahkemece yazılı şekilde karar verilmiş ise de, 5510 sayılı Kanun'un ek 17 nci maddesinin 4 üncü fıkrasının iptali ile oluşan bu yeni durumun dikkate alınması ve davaya konu uyuşmazlığa ilişkin yasal dayanaklar ve teşvik hükümlerinden faydalandırılması veya fazla ödenen tutarların iadesi/mahsubu istemleri bakımından yasal tüm şartların varlığı incelenmeli ve sonucuna göre işin esası hakkında bir karar verilmelidir..." denilmiş ve kararın bozulmasına dair karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesince Bozmaya Karşı Direnilmesine dair Verilen Karar
Bölge Adliye Mahkemesinin verdiği 24.11.2021 tarihli ve 2021/1519 E- 2021/2014 Karar sayılı karar ile "...5510 sayılı Kanun'un 81-(ı) maddesinde düzenlenen "(5) puanlık işveren teşvik primi" Kanun'a ilk kez 5763 sayılı Kanun'un 24 üncü maddesi ile eklenmiş olup ve yürürlük tarihi 01.10.2008 olduğundan bu tarihten öncesi için uygulanmaz.

Kanun'un ilk halinde teşvik kapsamında yer almayan hususlar "Bu fıkra hükümleri Kamu idareleri işyerleri ile bu Kanuna göre sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz." düzenlemesi ile açıklanmış iken 01.03.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6111 sayılı Kanun'un 38 inci maddesi ile yapılan değişiklik sonrasında "Bu bent hükümleri; 21.04.2005 tarihli ve 5335 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinin ikinci fıkrası kapsamına giren kurum ve kuruluşlara ait işyerleri ile 08.09.1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa, 04.01.2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa ve uluslararası anlaşma hükümlerine istinaden yapılan alım ve yapım işleri ile 4734 sayılı Kanundan istisna olan alım ve yapım işlerine ilişkin işyerleri, sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz." biçiminde düzenlenerek ihale konusu işler teşvik kapsamından çıkartılmıştır.

Buna göre ihale konusu işlerin teşvik kapsamında olduğu süre, 01.10.2008-01.03.2011 tarihleri arasındaki süre ile sınırlı kalmıştır. 6111 sayılı Kanun'un geçici 8 inci maddesi, “Bu Kanunla 4734 sayılı Kanunda yapılan değişiklikler, bu Kanunun yayımı tarihine kadar ilan edilmiş veya yazılı olarak duyurulmuş ihaleler hakkında uygulanmaz.” hükmünü içermekteyse de geçici 8 inci maddenin, 6111 sayılı Kanun'un 176 ile 179 uncu maddeleriyle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 2, 3, 63 ve 68 inci maddelerinde yapılan değişikliklere yönelik olduğu belirgin olup, eldeki davayla ilgisi bulunmamaktadır. Nitekim bu husus Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 03.12.2015 tarih ve 2014/26531 Esas - 2015/21301 Karar sayılı ilamında da ifade edilmiştir.

Dolayısıyla geçici 8 inci maddenin dava konusu olayda uygulanması mümkün olmadığı ve 5510 sayılı Kanun'un Ek 17 nci maddesi kapsamında da yapılacak herhangi bir işlem bulunmadığı anlaşıldığından 05.05.2020 tarih ve 31118 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 19.02.2020 gün ve 2018/139 E. 2020/12 K. sayılı kararı ile 5510 sayılı Kanun'un ek 17 nci maddesinin 4 üncü fıkrasının iptali ile oluşan yeni durumun dava konusu uyuşmazlığın çözümüne etkisinin bulunmadığı kanaatine varılmakla bozma ilamına karşı direnilmesi gerekmiştir." gerekçeleri ile kararında direnilmiştir.

C.Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca Verilen Karar
1.Bölge Adliye Mahkemesinin 24.11.2021 tarihli ve 2021/1519 Esas, 2021/2014 Karar sayılı kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2.Hukuk Genel Kurulunun 17.11.2022 tarihli ve 2022/10-969 Esas, 2022/1530 Karar sayılı Kararı ile,"...Somut olayda Bölge Adliye Mahkemesinin davacı şirketin 6111 sayılı Kanun'un 38 inci maddesi ile yapılan ve değişikliğin yürürlüğe girdiği 01.03.2011 tarihinden sonraki dönem yönünden 5510 sayılı Kanun'un 81/1-ı maddesinde öngörülen %5 Hazine teşvikinden yararlanmasının mümkün olmadığı ve davalı Kurumca 01.04.2018 tarihinde yürürlüğe giren 7103 sayılı Kanun ile 5510 sayılı Kanun'a eklenen Ek 17 nci madde kapsamında işlem yapılmadığı gerekçesiyle davanın reddine dair verdiği karar, davacı vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece 5510 sayılı Kanun'un Ek 17 nci maddesinin 4 üncü fıkrasının 05.05.2020 tarihli ve 31118 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 19.02.2020 tarihli ve 2018/139 E., 2020/12 K. sayılı kararı ile iptal edilmesi nedeniyle oluşan bu yeni durumun dikkate alınması ve davaya konu uyuşmazlığa ilişkin yasal dayanaklar ile dava konusu istem yönünden tüm yasal şartların varlığı incelenip sonucuna göre işin esası hakkında karar verilmesi gerektiği belirtilerek bozulmasından sonra Bölge Adliye Mahkemesi tarafından önceki gerekçe tekrar edilmekle birlikte 5510 sayılı Kanun'un Ek 17 nci maddesinin 4 üncü fıkrasının iptali edilmesi sonucu oluşan yeni hukukî durumun dava konusu uyuşmazlığın çözümüne etkisinin bulunmadığı vurgulanmak suretiyle direnme kararı verilmiştir.

Görüldüğü üzere Bölge Adliye Mahkemesince bozma kararı doğrultusunda 5510 sayılı Kanun'un Ek 17 nci maddesinin 4 üncü fıkrasının Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi ile oluşan yeni hukukî durumun dava konusu uyuşmazlığa etkisinin bulunup bulunmadığı irdelenmek ve bu konuda değerlendirme yapılmak suretiyle yeni bir karar verilmiştir.

Bu durumda ortada Hukuk Genel Kurulu tarafından incelenmesi gereken direnme kararı değil, bozma kararı gereğinin eylemli olarak yerine getirilmesi sonucu verilen yeni hüküm bulunmaktadır.

Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 29.06.2022 tarihli ve 2022/10-462 E., 2022/1080 K., 02.11.2022 tarihli ve 2021/10-319 E., 2022/1419 K. ile 2021/10-600 E., 2022/1420 K. kararları da aynı yöndedir.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında bölge adliye mahkemesince bozma kararını karşılar yönde gerekçe yazıldığı, bu nedenle ön sorun bulunmadığı ileri sürülmüş ise de bu görüş, Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

Hâl böyle olunca yeni hükme yönelik temyiz itirazları Özel Dairece incelenmelidir.

Bu nedenle dosyanın özel Daireye gönderilmesine, dair karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde, davacı vekili tarafından temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
Davacı temyiz dilekçesinde; davasını davalı Kurumca yapılan işlem nedeniyle açtığını esasen 5510 sayılı Kanunun 81 inci maddesi hükümlerinden faydalandırılma amacı ile ve yersiz ödenen primlerin tahsili amacıyla açtığını davasında haklı olduğunu redde ilişkin kararın bozulması gerektiğini belirterek, kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, davacı hakkında davalı Kurumca yapılan işlemlerin hukuka uygun olup olmadığı ile davacının istemi hakkında mahkemenin görevli ve yetkili olup olmadığı hususuna ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri 5510 sayılı Kanunun 81 inci maddesinin (ı) bendi ile, ek 17 nci maddeleri hükümleridir.

3. Değerlendirme
Eldeki davada, mahkemece bozma sonrası yazılı şekilde karar verildiği anlaşılmakta ise de, öncelikle Ek 17 nci maddenin 4 üncü fıkrası hükmündeki “Görülmekte olan davalarda, ayrıca bir başvuru şartı aranmaksızın, dava öncesi yapılan idari başvuru tarihinden itibaren işleyecek kanuni faiziyle birlikte hesaplanacak tutar üçüncü fıkra hükümlerine göre mahsup veya iade edilir. Mahkemelerce, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılmış davalarda davanın konusuz kalması sebebiyle karar verilmesine yer olmadığına karar verilir. Yargılama giderleri idare üzerinde bırakılır ve vekâlet ücretinin dörtte birine hükmedilir. Ayrıca, ilk derece mahkemelerince verilen kararlar hakkında Sosyal Güvenlik Kurumu'nca kanun yollarına başvurulmaz ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılan kanun yolu başvurularından vazgeçilmiş sayılır.” İbaresinin iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvuruda bulunulmuş ve Anayasa Mahkemesince 19.02.2020 gün ve 2018/139 E. 2020/12 K. sayılı karar ile bu hükmün iptaline karar verilmiş olup, karar 05.05.2020 tarih ve 31118 sayılı Resmi gazetede yayımlanmış olduğu hususunun dikkate alınması ile Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararı karşısında, yeni oluşan durumun kesin hüküm halini almamış derdest tüm davalar yönünden uygulanmasının zorunluluğu gözetilmeli, bu anlamda olmak üzere, davalı Kurumun ek 17 nci madde kapsamında resen veya davacı şirketin başvurusu üzerine, işlem yapıp yapmadığı, yapmış ise anılan ek 17 nci maddenin 4 üncü fıkra hükümleri dışında, ik üç fıkra hükümleri gereğince işlem yapılarak, davanın konusuz kalıp kalmadığı hususları yeniden ve usulünce irdelenmesi ile davalı Kurumun başvuruyu kabul etmemesi veya işlem yapmamış olması halinde davanın tüm yasal dayanakları dikkate alınarak oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedeni olduğu gibi, 5510 sayılı Kanunun 81 inci maddesinin (ı) bendinin 6 ncı cümlesinde, 6111 sayılı Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması ile Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ve Diğer Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 38 inci maddesi ile yapılan değişiklik neticesinde; “(Değişik cümle: 13.02.2011 - 6111 S.K./38. md.)Bu bent hükümleri; 21.04.2005 tarihli ve 5335 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinin ikinci fıkrası kapsamına giren kurum ve kuruluşlara ait işyerleri ile 08.09.1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa, 04.01.2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa ve uluslararası anlaşma hükümlerine istinaden yapılan alım ve yapım işleri ile 4734 sayılı Kanundan istisna olan alım ve yapım işlerine ilişkin işyerleri, sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz. Hazinece karşılanan prim tutarları gelir ve kurumlar vergisi uygulamalarında gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmaz.” hükümleri getirilmiş ise de, davacının aldığı ihaleli işlerin ihale tarihleri dikkate alındığında 01.03.2011 tarihi öncesinde olması ve davacının bu tür ihalelere ihale tarihi itibari ile yürürlükte bulunan mevzuat hükümleri çerçevesinde katıldığı ve kanunun değişmeden önceki halinde de, ihaleli işlerin kapsam dışı bulunduğuna ilişkin bir düzenlemenin bulunmadığının dikkate alınmaması da isabetsizdir.

Bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, mahkemece yazılı şekilde hüküm tesisi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

VII. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
1-Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

2-Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

12.09.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.