YARGITAY 10. HUKUK DAİRESİ

10. Hukuk Dairesi         2023/5371 E.  ,  2023/5638 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2021/1942 E., 2023/245 K.
HÜKÜM/KARAR : Esastan Ret
İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 17. İş Mahkemesi
SAYISI : 2018/442 E., 2021/96 K.

Taraflar arasındaki hizmet tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili ile feri müdahil Kurum vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı feri müdahil Kurum vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının 1990 yılında ...Banka Apartmanında işe başladığını 09.03.1992 tarihine kadar apartmanın kalorifer dairesinde eşi ve çocukları ile ikamet ettiğini, 09.03.1992 tarihinde kazan dairesinde yangın çıktığını, davalı apartmanın muvafakati ile 89 numaralı Aynalı Çarşı apartmanında çalışmaya başladığını, 1993-2004 yılları arasında hem davalı Banka Apartmanında hem de Aynalı Çarşı Apartmanında çalıştığını, davacının 30.04.2004 tarihinde emekli olduğunu 01.04.2004 tarihinden itibaren tam zamanlı olarak sadece davalı Banka Apartmanında çalıştığını, ... 29. İş Mahkemesinin 2017/300 Esas sayılı dosyası ile işçilik alacakları davasının açıldığını, bu nedenle davacının 1990-26.12.2016 tarihleri arasında kesintisiz olarak davalı yanında çalıştığının tespitini talep etmiştir.

II. CEVAP
Davalı apartman yönetimi vekili cevap dilekçesinde; davacının apartmanda ilk olarak 1990-1992 yılları arasında çalıştığını, iş bu hizmet süresine ait tazminat ödemesinin makbuz karşılığı yapıldığını, akabinde komşu Aynalı Çarşı Apartmanında çalışan ve oradan emekli olan davacının 20.04.2009 tarihinde tekrar istihdam edildiğini ve destek primlerinin muntazam ödendiğini Banka Apartmanı yönetimi tarafından gerek apartmanlarında ve gerekse dava dışı Aynalı Çarşı Apartmanında aynı anda çalışmasına yönelik sözlü ya da yazılı muvafakat bulunmadığını belirterek davanın reddini istemiştir.

Feri müdahil Kurum vekili cevap dilekçesinde özetle, varsa çalışma olgusunun somut belge ve delillerle ispatlanması gerektiğini, kurum işleminin yerinde ve yasal mevzuata uygun olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "Davanın kabulü ile,
Dönemi Toplam Gün SGK Bildirilen Tespiti Gereken
01.10.1990 - 31.12.1990 90 90 0
01.01.1991 - 31.12.1991 360 120 240
01.01.1992 - 31.12.1992 360 0 360
01.01.1993 - 30.07.1993 210 0 210
01.08.1993 - 31.12.1993 30 0 30
01.01.1994 - 31.12.1994 72 0 72
01.01.1995 - 31.12.1995 72 0 72
01.01.1996 - 31.12.1996 72 0 72
01.01.1997 - 31.12.1997 72 0 72
01.01.1998 - 31.12.1998 72 0 72
01.01.1999 - 31.12.1999 72 0 72
01.01.2000 - 31.12.2000 72 0 72
01.01.2001 - 31.12.2001 72 0 72
01.01.2002 - 31.12.2002 72 0 72
01.01.2003 - 31.12.2003 72 0 72
01.01.2004 - 30.03.2004 18 0 18
01.04.2004 - 31.12.2004 270 0 270
01.01.2005 - 31.12.2005 360 0 360
01.01.2006 - 31.12.2006 360 0 360
01.01.2007 - 31.12.2007 360 0 360
01.01.2008 - 31.12.2008 360 0 360
01.01.2009 - 19.04.2009 109 0 109
20.04.2009 - 31.12.2009 251 251
01.01.2010 - 31.12.2010 360 360 0
01.01.2011 - 31.12.2011 360 360 0
01.01.2012 - 31.12.2012 360 360 0
01.01.2013 - 31.12.2013 360 360 0
01.01.2014 - 31.12.2014 360 330 30
01.01.2015 - 31.12.2015 360 360 0
01.01.2016 - 26.12.2016 360 360 0

Davacının davalı apartman yöneticiliği işyerinde 01.10.1990-26.12.2016 tarihleri arasında SGK’ya bildirilen çalışma süreleri dışında 3427 gün daha hizmet akdine dayalı olarak çalıştığının tespitine, Uzman bilirkişi raporundaki tablonun hükmün eki olarak alınmasına" karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili ile feri müdahil Kurum vekili istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.

B. İstinaf Sebepleri
Davalı vekili istinaf dilekçesinde; davacının sigortaya bildirilmeyen bir hizmet süresinin bulunmadığını, 1990-1992 yılları arasındaki çalışmasının tazminat ödenerek sonlandırıldığını, akabinde komşu apartman olan Aynalı Çarşıda çalıştığını, 20.04.2009 yılında tekrar istihdam edildiğini ve destek primlerinin de düzenli olarak ödendiğini, diğer apartmanda çalışmasına dair sözlü ya da yazılı bir muvafakat de bulunmadığını ileri sürmüştür.

Fer'i müdahil Kurum vekili istinaf dilekçesinde; davacının salt apartmana ait kapıcı dairesinde oturmasının kapıcılık hizmeti verilmesi için yeterli olmadığını, davacı ile davalı arasında kaloriferci kapıcı ilişkisinin gerçekleşmemiş olduğunu, davanın hak düşürücü süre nedeniyle reddi gerektiğini ileri sürmüştür.

C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "Davalı vekilinin ve feri müdahil Kurum vekilinin istinaf istemlerinin 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b.1 maddesi uyarınca esastan reddine" karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde feri müdahil Kurum vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
Feri müdahil Kurum vekili; istinaf dilekçesi ile benzer sebeplerle eksik incelemeye dayalı kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, davacının 1990-26.12.2016 tarihleri arasında davalı işveren yanında kesintisiz olarak hizmet akdi ile çalıştığının tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
1.Hizmet tespitine ilişkin talebin yasal dayanağı 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun geçiş hükümlerini içeren Geçici 7 inci maddesi gereğince 506 sayılı Kanun'un 79/10 uncu ve 5510 sayılı Kanun'un 86/9 uncu maddeleri olup Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır.

2.Bu tür davalarda mahkemece yapılacak iş, davacıyla ilgili varsa tüm belge ve kayıtlar işverenden istenilmeli, çalışmanın gerçekleştiği ileri sürülen işyerinin Kurum nezdinde bulunan dosyası, işverence hazırlanması gerekli ücret ödeme bordroları, puantaj kayıtları ve diğer kayıtlar getirtilmeli, dönemsel sigorta primleri bordrosuyla veya aylık prim ve hizmet belgesiyle bildirimleri yapılan sigortalılar tanık sıfatıyla dinlenilmeli, Kurum müfettişlerince inceleme yapılıp yapılmadığı sorulmalı, inceleme yapılmışsa belgeler getirtilmeli, aynı çevrede faaliyet yürüten ve davacının çalışmasını bilebilecek durumda olan tarafsız nitelikte başka işverenler ve bordrolu çalışanlar yöntemince saptanarak tanık sıfatıyla dinlenilmeli, işçilik alacaklarına ilişkin dava dosyasının varlığı araştırılarak celbedilmeli ve işçilik hakları davasında dinlenen tanıkların anlatımları ile bu dosyada bilgi ve görgüsüne başvurulan tanıkların anlatımları karşılaştırılmalı, varsa çelişki giderilmeli, yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde, iş yerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği nazara alınmalı, işin mevsimlik olduğu anlaşılırsa dönemleri belirlenmeli, bu dönemde davacı ile işveren arasındaki sözleşmenin askıda olduğu ve mevsimlik dönemlerde hak düşürücü sürenin işlemeyeceği gözönünde bulundurulmalı; böylelikle; çalışmanın varlığı, başlangıç ve bitiş tarihleri, mevsimlik mi, sürekli mi olduğu, yapılan işin kapsam ve niteliği de nazara alındığında kısmi çalışma mümkün olduğundan kısmi ve kesintili olup olmadığı yöntemince araştırılmalıdır.

3. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 13 üncü maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşmenin kısmî süreli iş sözleşmesi olduğu belirtilmiş, 63 üncü maddesinde, genel bakımdan çalışma süresinin haftada en çok 45 saat olduğu, aksi kararlaştırılmamışsa bu sürenin, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanacağı açıklanmıştır. Bu tür hizmet tespiti davalarında tam gün üzerinden veya kısmi zamanlı olarak çalışma olgusunun ortaya konulması önem arz etmekte olup, çalışmanın kısmi zamanlı olduğu anlaşıldığı takdirde günde kaç saat hizmet verildiği ve giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli, sonrasında değinilen 63 üncü madde kapsamında 7,5 saatlik çalışmanın 1 iş gününe karşılık geldiğinden yola çıkılarak hüküm altına alınması gereken aylık çalışma süresi belirlenmelidir.

4. Diğer taraftan 5510 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesi 3 üncü fıkrası (a) bendinde; bu Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihte sonra ilk defa sigortalı olan kişilerden yaşlılık aylığı bağlandıktan sonra 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi hariç olmak üzere bu Kanuna göre veya yabancı bir ülke mevzuatı kapsamında çalışmaya başlayanların yaşlılık aylıkları, çalışmaya başladıkları tarihi takip eden ödeme dönemi başında kesileceği düzenlenmiştir. Bu düzenleme uyarınca, 5510 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 01.10.2008 tarihinden sonra ilk defa sigortalı olanlardan yaşlılık aylığı bağlandıktan sonra çalışmaya başlayanların aylıkları kesilecektir.

5. Ancak, 5510 sayılı Kanun'un "Sosyal güvenlik destek primine ilişkin geçiş hükümleri" başlıklı geçici 14 üncü maddesi ile bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce sigortalı olanlar hakkında sosyal güvenlik destek primine tabi olma bakımından bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümlerin uygulanmasına devam edileceğine dair, amir hüküm getirilmiştir. 5510 sayılı Kanun'la yürürlükten kaldırılan 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunda ise "yaşlılık aylığı alanların yeniden çalışmaları" başlıklı 63 üncü maddesinin; (A) bendinde yaşlılık aylığı almakta iken çalışmaya başlayanların yaşlılık aylıklarının bu çalışma olgusuna dayalı ve onunla sınırlı olarak kesilmesi gerektiği, (B) bendinde; tekrar sigortalı bir işte çalışma halinde, sigortalı adına sosyal güvenlik destek primi ödenmesi suretiyle, yaşlılık aylığının ödenmesine devam olunacağı hükümlerinin düzenlendiği, söz konusu maddenin son fıkrasında ise, yaşlılık aylığı almakta iken tekrar çalışmaya başlayan sigortalıya, 506 sayılı Kanun'un 63 üncü maddesinin (A) ya da (B) bendinden yararlanmak için bir tercih hakkı tanındığı anlaşılmaktadır.

3. Değerlendirme
1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre feri müdahil Kurum vekilinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Somut davada davacının davalı apartman işyerinde 1990-26.12.2016 tarihleri arasında kesintisiz olarak çalıştığını iddia ettiği, dosya kapsamında mevcut kurum kayıtları incelendiğinde davacının 01.10.1990-1991/1. dönem arasında davalı apartmana ait 56481 sicil numaralı işyerinden 4/a kapsamında çalışmalarının bildirildiği, 01.08.1993-30.03.2004 tarihleri arasında ... sicil numaralı dava dışı Aynalı Çarşı Apartman Yönetimi işyerinden bildiriminin yapıldığı ve davacının 01.04.2004 tarihinden itibaren yaşlılık aylığı aldığı anlaşılmıştır. Daha sonra davacının 20.04.2009-21.01.2017 tarihleri arasında yine davalı apartmana ait olan 1142133 sicil numaralı işyerinden Sosyal Güvenlik Destek Primi kapsamında tam zamanlı bildirimlerinin yapıldığı görülmüştür.

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda davacının sigortalı çalışmasının bulunmadığı 01.04.2004-19.04.2009 tarihleri arasındaki dönem yönünden davalı apartman yönetimine bağlı olarak tam zamanlı çalıştığına yönelik hüküm tesis edilmiş ise de verilen karar eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olup, yapılan araştırma hüküm kurmaya yeterli değildir. Davacının, Aynalı Çarşı apartmanından emekli olduktan sonra davalı Banka Apartmanında kapıcılık yapmaya devam ettiği, çöp toplama, apartmanın temizliği ile ilgilendiğini, her ne kadar davacının apartman önünde boyacılık yaptığı ve döviz bürosu ile ilgilendiği iddiaları bulunsa da bu işleri yaptığı kesin olarak belirlenemediği gerekçesiyle Mahkemece anılan dönemde tam zamanlı hizmet verilmiş ise de, davalı apartmanın kapasitesinin, büyüklüğünün tam olarak araştırılmamış olduğu, tanık beyanlarına göre apartmanın 5-6 katlı olabileceğinin belirtildiği, davacının davalı apartmanda ikamet etmediği, dolayısıyla tüm zamanını davalı apartmanın işlerine ayırdığının tam olarak tespit edilemediği, ayrıca gerekçeli kararda da belirtildiği üzere tanıkların bir kısmının davacının apartman önünde boyacılık işi yaptığının, apartmanın girişinde bulunan döviz bürosunda temizlik işi ile ilgilendiğinin de belirtilmesi karşısında bu süreler dikkate alınmak suretiyle çalışma süreleri belirlenerek mahkemece re'sen araştırma ilkesi doğrultusunda davacının kısmi zamanlı çalışma hususu irdelenmeli; davacının, davalı işyerinde yaptığı kapıcılık faaliyetini periyodik olarak hangi işler için hangi sıklıkta (saat/gün/ay) yaptığı ve bunun için ne kadar zaman harcadığı araştırılmalı, günde kaç saat hizmet verildiği, haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli, sonrasında değinilen 63 üncü madde kapsamında 7,5 saatlik çalışmanın 1 iş gününe karşılık geldiği nazara alınarak 01.04.2004-19.04.2009 tarihleri arasındaki dönem yönünden hüküm altına alınması gereken aylık çalışma süresi belirlenmelidir.

3. Kabule göre de 01.04.2004-19.04.2009 tarihleri arasındaki dönem yönünden davacının sosyal güvenlik destek primine tabi çalışma hakkı bulunduğu sabittir. Ancak davacının talebinin açık ve belirgin olmadığı anlaşılmakla; mahkemece öncelikle davacının kurumda bulunan tahsis dosyası celp edilerek davacının yaşlılık aylığına hak kazandığı 01.04.2004 tarihinden sonraki dönemle ilgili talebi net bir şekilde açıklattırılmalı, isteminin, 506 sayılı Kanun’un 63/A maddesi kapsamında yaşlılık aylığı kesilerek tüm sigorta kollarına tabi çalışma tespiti mi, yoksa, 63/B kapsamında sosyal güvenlik destek primine tabi çalışmanın tespiti mi olduğu hususu aydınlatılmalıdır.

Mahkemece yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri uyarınca yapılacak değerlendirme sonucu hüküm kurulması gerekirken eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olup bozma nedenidir.

VI. KARAR
1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

22.05.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.