YARGITAY 10. HUKUK DAİRESİ

10. Hukuk Dairesi         2023/5272 E.  ,  2023/6701 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2021/3028 E., 2022/3857 K.
HÜKÜM/KARAR : Esastan red
İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 2. İş Mahkemesi
SAYISI : 2021/69 E., 2021/228 K.

Taraflar arasındaki hizmet ve prime esas kazancın tespitine ilişkin davadan dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvuruların esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı taraf vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacı vekili, davacının, davalı işverene ait işyerinde 01.10.2010 - 10.04.2017 tarihleri arasında aylık 3.600,00 TL ücretle çalıştığının tespitini istemiştir.

II. CEVAP
Davalı vekili, sebze meyve sevkiyatı yapan işyeren Kasım - Haziran ayları arasında mevsimlik olarak faaliyet gösterdiğini; davacının, davalıya ait bu işyerinde 2014 yılından beri iş olduğunda çağrı üzerine gelerek yevmiyeli hamal olarak çalışmış olduğunu ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.
Davalı Kurum vekili, davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; "iddia edilen 01.10.2010 - 02.10.2012 tarihleri arasına ilişkin hizmet tespiti isteminin hak düşürücü süre içerisinde kaldığı, davalı işveren şirket bünyesindeki işyerlerinde 02.10.2012 - 10.04.2017 tarihleri arasındaki devrede her yıl Kasım ayından Haziran ayına kadar 6 ay süre ile asgari ücretle çalıştığının kanıtlandığı" gerekçesiyle "davanın kısmen kabulüne; davacının 01.10.2010 - 02.10.2012 tarihleri arasına ilişkin hizmet tespiti isteminin hak düşürücü süre yönünden reddine, davacının davalı işveren şirket bünyesindeki işyerlerinde, 02.10.2012 - 10.04.2017 tarihleri arasındaki devrede her yıl Kasım ayından Haziran ayına kadar 6 ay süre ile 1599 gün süre ile hizmet akdine tabi olarak asgari ücret karşılığı çalıştığının tespitine" karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri
Davacı vekili, her yıl 1 ekim tarihinde çalışmaya başladığını mahkemece kasım ayından itibaren kurulan hükmün hatalı olduğunu, davanın hak düşürücü süre içerisinde açılmış olduğunu, müvekkilinin 01.10.2010 ve 10.04.2017 tarihleri arasında davalı ...'ya ait 257 nolu işyerinde kesintisiz ve sürekli çalıştığının gerek dinlenen tanıkların beyanları gerekse tüm dosya kapsamı ile sabit olduğunu, meslek odalarından ve gerekli yerdelrden emsal ücret araştırması yapılması gerekmesine rağmen eksik inceleme ve araştırma ile hüküm kurulmuş olduğunu belirterek istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
Davalı vekili, davanın reddinin gerektiğini belirterek istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
Feri müdahil Kurum vekili, davanın reddinin gerektiğini belirterek istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; "uyuşmazlık konusu dönemde davacının çalışmasının kesintiye uğradığı, kesintiye uğrayan bu dönemde davacı adına dava dışı işyerinden bildirim yapıldığı, ilk derece mahkemesinin 01.10.2010 - 02.10.2012 tarihleri arasındaki dava konusu dönem yönünden talebin hak düşürücü süreye uğradığına ilişkin red gerekçesinin doğru olduğu, kısmen kabulüne karar verilen dönem yönünden ise davacının davalı nezdinde hizmet akdine tabi olarak her yıl Kasım ayından Haziran ayına kadar 6 ay süreyle çalıştığının bordro tanıkları, komşu işyeri tanıkları ve davacı tanık beyanlarıyla kanıtlandığı" gerekçesiyle istinaf istemlerinin 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b-1 maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
Davacı vekili, istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü sebepleri tekrar ederek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması talep edilmiştir.

Davalı Anadolu Kulubü Derneği vekili, istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü sebepleri tekrar ederek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması talep edilmiştir.

Feri müdahil Kurum vekili, istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü sebepleri tekrar ederek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması talep edilmiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, hizmet ve prime esas kazancın tespitine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
1.Hizmet tespitine ilişkin talebin yasal dayanağı 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun geçiş hükümlerini içeren Geçici 7 inci maddesi gereğince 506 sayılı Kanun'un 79/10 uncu ve 5510 sayılı Kanun'un 86/9 uncu maddeleri olup Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır.

2. Bu tür davalarda mahkemece yapılacak iş, davacıyla ilgili varsa tüm belge ve kayıtlar işverenden istenilmeli, çalışmanın gerçekleştiği ileri sürülen işyerinin Kurum nezdinde bulunan dosyası, işverence hazırlanması gerekli ücret ödeme bordroları, puantaj kayıtları ve diğer kayıtlar getirtilmeli, dönemsel sigorta primleri bordrosuyla veya aylık prim ve hizmet belgesiyle bildirimleri yapılan sigortalılar tanık sıfatıyla dinlenilmeli, Kurum müfettişlerince inceleme yapılıp yapılmadığı sorulmalı, inceleme yapılmışsa belgeler getirtilmeli, aynı çevrede faaliyet yürüten ve davacının çalışmasını bilebilecek durumda olan tarafsız nitelikte başka işverenler ve bordrolu çalışanlar yöntemince saptanarak tanık sıfatıyla dinlenilmeli, işçilik alacaklarına ilişkin dava dosyasının varlığı araştırılarak celbedilmeli ve işçilik hakları davasında dinlenen tanıkların anlatımları ile bu dosyada bilgi ve görgüsüne başvurulan tanıkların anlatımları karşılaştırılmalı, varsa çelişki giderilmeli, yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde, iş yerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği nazara alınmalı, işin mevsimlik olduğu anlaşılırsa dönemleri belirlenmeli, bu dönemde davacı ile işveren arasındaki sözleşmenin askıda olduğu ve mevsimlik dönemlerde hak düşürücü sürenin işlemeyeceği gözönünde bulundurulmalı; böylelikle; çalışmanın varlığı, başlangıç ve bitiş tarihleri, mevsimlik mi, sürekli mi olduğu, yapılan işin kapsam ve niteliği de nazara alındığında kısmi çalışma mümkün olduğundan kısmi ve kesintili olup olmadığı yöntemince araştırılmalıdır.

3. Değerlendirme
1.Kuruma bildirilmeyen hizmetlerin sigortalı hizmet olarak değerlendirilmesine ilişkin davanın, tespiti istenen hizmetin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içinde açılması gerekir. Çalışmanın tespiti istemiyle hak arama yönünden kanun ile getirilen süre, doğrudan doğruya hakkın özünü etkileyen hak düşürücü niteliktedir ve dolması ile hakkın özü bir daha canlanmamak üzere ortadan kalkmaktadır. 506 sayılı Kanun'un kabul edilip yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla beş yıl olarak öngörülen süre, 09.07.1987 tarihinde yürürlüğe giren 3395 sayılı Kanun'un 5 inci maddesiyle on yıla çıkarılmış, daha sonra 07.06.1994 tarihinde yürürlüğe giren 3995 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesiyle yeniden beş yıl olarak belirlenmiştir. Bu yönde, anılan madde hükmünde yer alan hak düşürücü süre; yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalışmaları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar için geçerlidir.

2.Bir başka anlatımla; sigortalıya ilişkin olarak işe giriş bildirgesi, dönem bordrosu gibi yönetmelikte belirtilen belgelerin Kuruma verilmesi yada çalışmaların Kurumca tespit edilmesi halinde; Kurumca öğrenilen ve sonrasında kesintisiz biçimde devam eden çalışmalar bakımından hak düşürücü sürenin geçtiğinden söz edilemez. Ne var ki; sigortalının Kuruma bildiriminin işe giriş tarihinden sonra yapılması, bir başka ifade ile sigortalının hizmet süresinin başlangıçtaki bir bölümünün Kuruma bildirilmeyerek sonrasının bildirilmesi ve Kuruma bildirimin yapıldığı tarihten önceki çalışmaların, bildirgelerin verildiği tarihide kapsar biçimde kesintisiz devam etmiş olması halinde, Kuruma bildirilmeyen çalışma süresi yönünden hak düşürücü sürenin hesaplanmasında; bildirim dışı tutulan sürenin sonu değil, kesintisiz olarak geçen çalışmaların sona erdiği yılın sonu başlangıç alınmalıdır.

3.Somut olayda, davacının, davalı işveren yanında 01.10.2010 - 10.04.2017 tarihleri arasında çalıştığını iddia ettiği, davanın 29.04.2017 tarihinde açıldığı anlaşılmıştır. Hak düşürücü sürenin hesaplanmasında; kesintisiz olarak geçen çalışmaların sona erdiği yılın sonu başlangıç alınması gerektiğinden, davacının çalışmalarının kesintisiz olarak devam etmesi halinde, hak düşürücü sürenin işlemeyeceği gözetilerek talep edilen dönem 01.10.2010 - 10.04.2017 tarihleri arasındaki çalışmasının varlığı yönünden esasa girilerek çalışmanın varlığı araştırılmalı ve sonucuna göre bir karar verilmelidir.

4.Kabule göre, davacının hizmet cetveline göre,12.02.2001 - 31.12.2001, 16.06.2004 - 02.07.2013 tarihleri arasında 4/b kaydı bulunması karşısında, Mahkemece, öncelikle, davacının vergi kaydı, meslek odası ve esnaf sicil kaydı bulunup bulunmadığı geniş kapsamlı olarak araştırmalı, 4/b sigortalılığına ait evraklar celp edilmeli, çakışma durumları incelenerek ve buna göre araştırma yapılarak, geçerli kabul edilmesi gereken sigortalılık statüsü tespit edilmeli, elde edilecek sonuç değerlendirilmek suretiyle hüküm kurulmalıdır.

Davacının piyasa hamalı olup olmadığının tespiti noktasında, kendi nam ve hesabına bağımsız çalışıp çalışmadığı, geçimini bu şekilde sağlayıp sağlamadığı araştırılmalı bu yönde piyasa hamallarının bağlı bulunduğu Serbest Hamallar Odası veya Yük Taşıyıcıları Odası vs. gibi bir oda veya dernek varsa davacının kaydı olup olmadığı sorulmalı, alanında uzman bilirkişiden alınacak rapor ile mahallinde yapılacak keşif sonucu ihtilaf konusu dönem içerisinde davalı işyerinin kapasitesi belirlenmeli, iş yerinde kadrolu hamala ihtiyaç bulunup bulunmadığı, taşıma ve yükleme işinin nasıl ve kimlere yaptırıldığı, davalıya ait işyerinde işlerin iş yerine bağlı sürekli hamallarla mı yoksa piyasa hamallarıyla mı yapıldığı, her gün hamala ihtiyaç olup olmadığı araştırılmalı, ödeme belgelerini içeren muhasebe evrakları değerlendirilerek, ödenen ücretlerin miktarı ve nasıl ödendiği (günlük, haftalık, aylık) hususları belirlenerek ödemelerin ne şekilde yapıldığı tespit edilmeli,duruşmalarda dinlenilen taraf tanıklarına ait sigortalılık hizmet kayıtları getirtilmeli, bilahare ihtilaflı dönemin tamamında çalışması bulunan tarafsız bordro tanıkları dinlenmeli, tanık beyanlarının yetersiz olması halinde Sosyal Güvenlik Kurumu, zabıta, maliye, meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle işyerine komşu işyerlerinin kayıtlara geçmiş veya benzer işi yapanların uyuşmazlık konusu tüm dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı çalışanları tespit edilerek, çalışmanın varlığı ve niteliği konusunda ayrıntılı beyanları alınmalı, taraflar arasında hizmet akdinin unsurlarının mevcut olup olmadığı, davacının serbest piyasa hamalı şeklinde çalışıp çalışmadığı belirlenmek kaydıyla deliller hep birlikte değerlendirilip, takdir edilerek, varılacak sonuç uyarınca karar verilmelidir.

Mahkemece davacının her yıl Kasım ayından Haziran ayına kadar 6 ay süre ile 1599 gün süre ile çalıştığı kabul edilmişse de, hükümde kabul edilen aylara göre sezonluk çalışma süresi ve toplam çalışma süresi hatalı ve eksik hesaplanmak, gösterilmek suretiyle infaz kabiliyeti bulunmayacak şekilde karar verilmesi hatalıdır.

VI. KARAR
1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,Temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

12.06.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.