YARGITAY 10. HUKUK DAİRESİ

10. Hukuk Dairesi         2023/5180 E.  ,  2023/6500 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2021/1131 E., 2023/292 K.
HÜKÜM/KARAR : Esastan Red
İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 20. İş Mahkemesi
SAYISI : 2017/539 E., 2021/142 K.

Taraflar arasındaki hizmet tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı ve fer'i müdahil Kurum vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf isteminin esastan reddine karar verilmiştir.

Karar davalı ve fer'i müdahil Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I.DAVA
Davacı vekili; davalı şirkete ait işyerinde 07.01.2011 - 26.12.2017 tarihleri arasında çalıştığını, davalı işyerinde yapılan kurum denetiminde davacının sigortasız çalıştığının tespiti sonrası sigortasının 01.06.2012 tarihinde bildirilmeye başlandığını, davacının kayıt dışı çalıştırılmış olduğunu ileri sürerek, davacının 07.01.2011 - 31.05.2012 tarihleri arasında davalı işyerinde geçen çalışmalarının tespitini talep etmiştir.

II. CEVAP
1.Davalı vekili cevap dilekçesinde; davalı şirkette öğrencilerin part-time çalışma esaslarına göre haftada 2 - 3 gün çalıştıklarını, davacının da davalı şirketteki ilk bir yıl çalışmasının part-time olduğunu belirtti

2.Feri müdahil vekili cevap dilekçesinde, davanın hak düşürücü süre içerisinde açılmadığını, davacının iddialarının salt tanık beyanları ile ispat edilemeyeceğini, davacının talepleri yönünden kurum kayıtlarının esas alınması gerektiğini, savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesi yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; tanıkların beyanlarında, davacının Cumartesi - Pazar günleri 12 saat, hafta içi 2 - 3 gün 6 saat çalıştığını ileri sürdükleri, böylelikle davacının hafta sonları 12 saat (12 saat x 2 gün =24 saat) + hafta içi (2 gün 6 saat=12 saat) olmak üzere toplam (24+12)=36 saat olmak üzere haftalık 45 saat olan yasal normal çalışma sürenin 2/3’ü aşılmış olduğu anlaşılmakla, davacının çalışmasının kısmı süreli çalışma olarak değerlendirilemeyeceği kanaatine varıldığı gerekçesi ile; davacının 07.01.2011 - 31.05.2012 tarihleri arasında davalı Ages Bilişim Tekn. San. ve Tic. A.Ş. ünvanlı 1102545 sicil numaralı işyerinden kuruma bildirilenler dışında; 07.01.2011 - 30.06.2011 tarihleri arasında 174 gün ve günlük 26,55 TL kazançla, 01.07.2011 - 31.12.2011 tarihleri arasında 180 gün ve günlük 27,90 TL kazançla, 01.01.2012 - 31.05.2012 tarihleri arasında 150 gün ve günlük 29,55 TL kazançla üzere toplam 504 gün daha çalıştığının tespitine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde, davalı ve fer'i müdahil Kurum vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri
1. İstinaf kanun yoluna başvuran davalı vekili, davalı şirketin spor maç bilgilerini canlı olarak sisteme giren şirket olduğunu, şirketin öğrencileri part-time olarak çalıştırdığı dönemler sadece maçların yoğun olduğu haftasonları olduğunu, davacının tam zamanlı çalıştığı iddiasının kabulü hatalı olduğunu, davacının tazminat ve haksız başka kazançlar elde etmek için hem bu davayı hem de ... 33. İş Mahkemesi 2017/642 E. sayılı dosyası ile alacak davası açtığını belirterek,kararın kaldırılmasını istemiştir.

2.İstinaf kanun yoluna başvuran fer'i müdahil Kurum vekili, davacının davalı şirkette kesintisiz ve fiili olarak çalıştığını duraksamaya yer vermeyecek şekilde ispat edemediğini, davacının çalıştığını iddia ettiği sürelerde öğrenci olup; tam zamanlı çalışması mümkün olmadığını, Kurum kayıtlarında mevcut olan durumun aksini iddia eden davacının HMK ve Yargıtay içtihatları uyarınca davasını da ispat edemediğini, davanın reddi gerektiğini belirterek istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile, aynı dönem bordrolu çalışması olan tanıkların beyanlarında, davacının Cumartesi - Pazar günleri 12 saat, hafta içi 2 - 3 gün 6 saat çalıştığını ileri sürdükleri, böylelikle davacının hafta sonları 12 saat (12 saat x 2 gün =24 saat) + hafta içi (2 gün 6 saat=12 saat) olmak üzere toplam (24+12)=36 saat olmak üzere haftalık 45 saat olan yasal normal çalışma sürenin 2/3’ü aşılmış olduğu anlaşılmakla, davacının çalışmasının kısmı süreli çalışma olarak değerlendirilemeyeceği kanaatine varılarak kararda belirtildiği gerekçesi ile; istinaf başvurusunun 6100 sayılı Kanunun 353/1-b.1 hükmü gereğince esastan reddine, karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ve fer'i müdahil Kurum vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
1. Temyiz kanun yoluna başvuran davalı vekili, istinaf gerekçeleri ile aynı doğrultuda kararın bozulmasını istemiştir.

2. Temyiz kanun yoluna başvuran fer'i müdahil Kurum vekili, istinaf gerekçeleri ile aynı doğrultuda kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
1.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 506 sayılı Kanunun 79 uncu maddesi, 5510 sayılı Kanun'un 86 ıncı maddesi.

2.Dava, 506 sayılı Kanunun 79/10 uncu ve 5510 sayılı Kanun’un m. 86/9 uncu maddesi uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır. Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re'sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.

Tanık beyanları değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren, işçi ve işyeriyle ilişkileri düşünülmeli ve tanıklar buna göre dinlenilmeli, re’sen araştırma kapsamında sadece taraf tanıkları ile yetinilmeyip mümkün oldukça bordrolu, komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar da dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde belirlenmelidir.

3. Değerlendirme
4857 sayılı İş Kanunu'nun 13 üncü maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşmenin kısmî süreli iş sözleşmesi olduğu belirtilmiş, 63 üncü maddesinde, genel bakımdan çalışma süresinin haftada en çok 45 saat olduğu, aksi kararlaştırılmamışsa bu sürenin, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanacağı açıklanmıştır. Bu tür hizmet tespiti davalarında tam gün üzerinden veya kısmi zamanlı olarak çalışma olgusunun ortaya konulması önem arz etmekte olup çalışmanın kısmi zamanlı olduğu anlaşıldığı takdirde günde kaç saat hizmet verildiği ve giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli, sonrasında değinilen 63 üncü madde kapsamında 7,5 saatlik çalışmanın 1 iş gününe karşılık geldiğinden yola çıkılarak hüküm altına alınması gereken aylık çalışma süresi belirlenmelidir. Eldeki davada verilen karar eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır. Davacının davalı nezdinde çalıştığı hususu tartışmasız olup çalışma süresi konusunda yapılan araştırma ve değerlendirme yeterli değildir.

Somut durumda, davacının günlük çalışma saati tam olarak belirlenerek, haftalık 7,5 saate bölünmek sure tiyle varılacak sonuca göre karar verilmedir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, yazılı şekilde karar tesisi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMSINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA, Peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

07.06. 2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.