YARGITAY 10. HUKUK DAİRESİ

10. Hukuk Dairesi         2023/5096 E.  ,  2024/1164 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
SAYISI : 2022/31 E., 2022/133 K.
KARAR : Kısmen Kabul

Taraflar arasında eksik hesaplandığı iddiası ile yaşlılık aylığının yeniden belirlenmesi ve davalı Kurumdan tahsili davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece, bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne dair karar verilmiştir.

Mahkeme kararı davacı ve davalı ... vekilleri tarafından, temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü.

I. DAVA
Davacı vekili, dava dilekçesi ile müvekkili ...'ın, ... Bağ-Kur sicil numarasına ait 7 yıl, 3 ay, 7 gün ve ... numarasına ait 01.07.1996-21.09.2005 tarihleri arasında 9 yıl 2 ay 20 gün mecburi Tarım Bağ-Kur sigortalılığının bulunduğunu, 28.12.2008 tarihi itibariyle Esnaf Bağ-Kur sigortalılığından emekli olmuş bulunduğunu, almış olduğu emekli maaş tutarının, şuan itibariyle 513.09TL. olduğunu, müvekkilinin maaşı belirlenirken, basamak intibakının yapılmamış olmasının, davacının eksik maaş almasına sebep olduğunu, ekte sunulu Mahkeme ilamlarından görüleceği üzere faaliyeti bulunmayan şirket ortaklığından dolayı Bağ-Kur sigortalılığının, şeklen devam edegeldiğini emeklilik tarihinden itibaren yersiz olarak SGDP kesintisi yapılmış bulunduğunu, müvekkilinin kaydı 2008 yılında kapanmış olmakla, 2008 yılı itibariyle ticaret şirketinin feshi amaçlı dava açıldığını, sunulu nedenlerle emeklilik tarihinden itibaren yersiz olarak kesilen S.G.D.P.'nin yasal faizi ile birlikte iadesinin ve basamak intibakı ile müvekkilinin, maaşının tespitinin, eksik ödenen beher maaş farkının, yasal faizi ile birlikte ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP
Davalı SGK Başkanlığı vekili, cevap dilekçesi ile Kurumlarının 4/b emeklisi olan davacıya 01.01.2013 tarihinden itibaren yaşlılık aylığının bağlanmış olduğunu ve "... İnşaat Otomotiv Ttor.İth.İhr.Tic.Ltd.Şti." ve "... Otomotiv İnş.lbr.Tic.Ltd.Şti.'nde ortaklıklarının bulunduğu tespit edildiğinden, 01.01.2013 tarihinden itibaren SGDP kesintisi yapılmaya devam edildiğini, 5073 sayılı Kanun'un 15 inci maddesi ve 1479 sayılı Kanun'un Ek 20 nci maddesi gereği şirket ortaklarından, S.G.D.P. kesintisi yapılacağının düzenlendiğini, davacının her ne kadar şirketin faaliyette olmadığını iddia etmekte ise de ATSO kayıtlarının incelenmesinde görüleceği gibi şirket kayıtlarının halen açık olduğunu ve faal bulunduğunun tespit edildiğini, diğer taraftan Kurum'ca tesis edilen aylık bağlama işleminde de hata bulunmadığını, sigortalılığı, 2008/Ekim öncesi başlayıp, 2008/Ekim sonrası tahsis talebinde bulunanların aylıklarının, eski ve yeni sistemin birleşiminden oluşan sisteme göre bağlandığını, davacı, 01.10.2008 tarihinden sonra kazanç beyanında bulunmadığından, yapılan hesaplama en düşükten hesaplandığından, aylık kazancında düşük kaldığını belirterek, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

III. MAHKEME KARARI
Mahkemece, bozma öncesi verilen karar ile tüm deliller ve değerlendirmeler ışığında dava dosyası incelendiğinde;
28819083830 T.C.Kimlik Numaralı ...'ın; emeklilik tarihinden itibaren yaşlılık aylıklarından kesilen SGDP'lerinin, yasal faizleri ile birlikte davacıya ödenmesi gerektiğinin tespitine, bu yöndeki Kurum işleminin iptaline ilişkin davanın kabulü ile davacının emeklilik tarihinden itibaren yaşlılık aylıklarından kesilen SGDP'lerinin, yasal faizleri ile birlikte davacıya ödenmesi gerektiğinin tespitine, bu yöndeki Kurum işleminin iptaline dair karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ
A. Bozma Kararı
1.Mahkemenin bozma öncesi verdiği kararına karşı süresi içinde davalı Kurum vekilince temyiz isteminde bulunmuştur.

2.Dairemizin, bozma kararında, bu açıklamalar çerçevesinde, öncelikle davalı Kurumdan, 2926 sayılı Kanun'a tabi sigortalılık süreleri gözetilerek, davacının yaşlılık aylığında esas alınması gereken basamakları ile basamak intibakı sonucu oluşacak prim borcunun varlığı sorularak belirlenmeli ve anılan borcun ödenmesi için davacıya süre verilmeli, sonrasında bu basamaklara göre başlangıçtan itibaren tahsisi gereken yaşlılık aylığı tutarı Kurumdan sorularak tespit edilmeli, davacının Kurumca belirlenen basamak ve yaşlılık aylığı miktarına itiraz etmemesi halinde bu tutarlar esas alınarak hüküm kurulmalıdır.

Davacı tarafından Kurumca belirlenen basamak ve aylık miktarına itiraz edilmesi halinde ise yukarıda belirlenen ilkelere göre gerektiğinde bilirkişi marifeti ile basamakların tespitinden sonra yaşlılık aylığı miktarının belirlenmesi safhasına geçilmelidir.

Yaşlılık aylığının hesabında, tahsis talep tarihinde yürürlükte bulunan, öngörülen istisnaları dışında 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanun'un Geçici 2 nci maddesi ve bu maddenin yollaması ile anılan Kanun'un 29 ve 1479 sayılı Kanun'un Geçici 11 inci maddelerinin uygulanması gerekmektedir.

Geçici 2 nci maddede, “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı, 02.09.1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17.10.1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17.10.1983 tarihli ve 2926 sayılı Kanunlara tabi olanlara bağlanacak yaşlılık aylıkları aşağıdaki şekilde hesaplanır:
a) Sigortalının bu Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihe kadar geçen sürelerdeki prim ödeme gün sayılarına veya fiilî hizmet süresine ait aylık; bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önceki Kanun hükümlerine göre, aylık talep tarihindeki toplam prim ödeme gün sayısı veya fiilî hizmet süresi üzerinden, bu Kanun'un yürürlük tarihi itibarıyla hesaplanacak aylığının bu Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihe kadarki prim ödeme gün sayısı veya fiilî hizmet süresi ile orantılı bölümü, aylık talep tarihine kadar geçen yıllar için, her yıl gerçekleşen güncelleme katsayısı ile çarpılarak hesaplanır.

b) Sigortalının bu Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten sonra geçen sürelerdeki prim ödeme gün sayılarına ait aylığı, aylık talep tarihindeki toplam prim ödeme gün sayısı üzerinden 29 uncu madde hükümlerine göre hesaplanacak aylığının, bu Kanunun yürürlük tarihinden sonraki prim ödeme gün sayısına orantılı bölümü kadardır. Ancak, Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten önce 3600 prim gün sayısını doldurmamış olan sigortalıların yaşlılık aylığı bağlama oranının hesabında, sigortalının Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten sonra geçen ve Kanun'un yürürlük tarihinden önceki prim gün sayısını 3600 güne tamamlayan hizmet sürelerinin her 360 günü için % 3 oranı esas alınır.

c) Aylık, (a) ve (b) bentlerine göre hesaplanan kısmî aylıkların toplamından oluşur. Aylıklar ayrıca 29 uncu maddenin son fıkrasına göre artırılarak belirlenir.

Bu Kanun'un yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı Kanun'un geçici 82 nci maddesinin (a) bendine göre gösterge sistemi içinde hesaplanacak kısmî aylıklara esas gösterge, sigortalıların ortalama yıllık kazanç hesabına giren takvim yılı sayısı esas alınmak suretiyle hazırlanacak olan gösterge ve üst gösterge tespit tabloları esas alınarak belirlenir.

Bu Kanun'un yürürlük tarihine kadar geçen sürelere ilişkin aylığın hesabında esas alınan asgari aylık tutarı ile 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı Kanun'un geçici 82 nci maddesinin ikinci fıkrasına göre belirlenen eski tam aylık tutarı, toplam prim ödeme gün sayısı içinde bu Kanun'un yürürlük tarihine kadar geçen prim ödeme gün sayısının oranına tekabül eden tutar üzerinden esas alınır. …” hükmüne yer verilmiş, 29 uncu maddenin “4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri kapsamındaki sigortalılar ile aynı fıkranın (c) bendine göre bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra ilk defa sigortalı olarak çalışmaya başlayanların yaşlılık aylığı, aşağıdaki hükümlere göre belirlenecek ortalama aylık kazancı ile aylık bağlama oranının çarpımı sonucunda bulunan tutardır.

Ortalama aylık kazanç, sigortalının her yıla ait prime esas kazancının, kazancın ait olduğu yıldan itibaren aylık talep tarihine kadar geçen yıllar için, her yıl gerçekleşen güncelleme katsayısı ile güncellenerek bulunan kazançlar toplamının, itibarî hizmet süresi ile fiilî hizmet süresi zammı hariç toplam prim ödeme gün sayısına bölünmesi suretiyle hesaplanan ortalama günlük kazancın otuz katıdır.

Aylık bağlama oranı, sigortalının malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tâbi geçen toplam prim ödeme gün sayısının her 360 günü için % 2 olarak uygulanır. Bu hesaplamada 360 günden eksik süreler orantılı olarak dikkate alınır. Ancak aylık bağlama oranı % 90'ı geçemez.

28 inci maddenin dördüncü ve beşinci fıkralarına göre aylığa hak kazanan sigortalılar için hesaplanacak aylık bağlama oranı, prim ödeme gün sayısı 9000 günden az olanlar için çalışma gücü kayıp oranının 9000 gün prim ödeme gün sayısı ile çarpımı sonucu bulunan rakamın % 60'a bölünmesi suretiyle hesaplanan gün sayısına göre, % 50'yi geçmemek üzere üçüncü fıkra uyarınca tespit edilen orandır. Prim ödeme gün sayısı 9000 günden fazla olanlar için ise toplam prim ödeme gün sayısına göre aylık bağlama oranı belirlenir. Ancak, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılanlar için bu fıkrada geçen 9000 prim gün sayısı 7200 gün, % 50 oranı da % 40 olarak uygulanır.

Yukarıdaki şekilde hesaplanan aylığın başlangıç tarihinin yılın ilk altı aylık dönemine rastlaması halinde 55 inci maddenin ikinci fıkrasına göre Ocak ödeme dönemi için gelir ve aylıklara uygulanan artış oranı kadar artırılarak, yılın ikinci altı aylık dönemine rastlaması halinde ise öncelikle Ocak ödeme dönemi, daha sonra Temmuz ödeme dönemi için gelir ve aylıklara uygulanan artış oranları kadar artırılarak, sigortalının aylık başlangıç tarihindeki aylığı hesaplanır.” şeklindeki düzenlemesi ile de 01.10.2008 sonrası aylıkların hesaplama yöntemi belirlenmiştir.

Geçici 2 nci madde hükmü gereğince, 5510 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 01.10.2008 tarihine kadarki sigortalılık sürelerine yönelik aylıklar, 1479 sayılı Kanun'un 36 ve geçici 11 inci maddesi gereğince hesaplanacak ve 5510 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihe kadar geçen sigortalılık süresinin toplam sigortalılık süresine orantılı bölümü aylık miktarında esas alınacak, 01.10.2008 tarihi sonrasındaki sigortalılık sürelerine yönelik aylıklar ise 5510 sayılı Kanun'un 29 ve devamı madde hükümleri gereğince hesaplanacak ve bu Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten sonra geçen sigortalılık süresinin toplam sigortalılık süresine orantılı bölümü aylık miktarında esas alınacaktır.
01.01.2000 tarihinde yürürlüğe giren 4447 sayılı Kanun'un 39 uncu maddesi ile 1479 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 11 inci maddede, sigortalının aylığının “Bu Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten önce sigortalı olanlara bağlanacak yaşlılık aylığı;
A) Sigortalının, aylık başlangıç tarihindeki toplam sigortalılık süresi esas alınarak, bu Kanun'un yürürlük tarihinden önce bulunduğu gelir basamağının aylık başlangıç tarihinde yürürlükte bulunan gelir tablosundaki değeri üzerinden, bu Kanun'un yürürlük tarihinden önceki hükümlere göre hesaplanan aylığının, bu Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihe kadar geçen sigortalılık süresinin toplam sigortalılık süresine orantılı olarak hesaplanan tutarı ile

B) Sigortalının, bu Kanun'un yürürlük tarihi ile aylık başlangıç tarihi arasında aylar itibariyle prim ödediği gelir basamaklarının bu basamaklardaki prim ödeme süreleri de dikkate alınarak, aylık başlangıç tarihinde yürürlükte bulunan gelir basamakları üzerinden hesaplanacak ağırlıklı ortalamasının, aylık başlangıç tarihindeki toplam sigortalılık süresi esas alınmak suretiyle bu Kanun'un 36 ncı maddesinin ikinci fıkrasına göre bulunacak aylık bağlama oranı üzerinden hesaplanan aylığın, bu Kanun'un yürürlük tarihinden sonra geçen sigortalılık süresinin toplam sigortalılık süresine orantılı olarak hesaplanan tutarı,” toplamı olduğu hüküm altına alınmıştır.
Bu yasal düzenlemeye göre; A1 aylığının hesap formülü;
01.01.2000 tarihindeki basamağının
(01.07.2003) Gelir tablosu karşılığı
A1 Aylığı = Aylık gelir tutarı x ABO x 1.1.2000 öncesi hizmeti
Toplam hizmetleri
Keza A2 aylığının hesap formülü de;
A2 Aylığı= Ağırlıklı Ortalama x ABO x 1.1.2000-01.10.2008 arası hizmeti
Toplam Hizmetleri
şeklinde olacaktır.
A2 aylığının belirlenmesinde dikkate alınması gereken "Ağırlıklı Ortalama" hesabında, 01.01.2000 tarihi ile 01.10.2008 tarihi arasında 2926 ve 1479 sayılı Kanun'a tabi sigortalı olarak bulunulan basamaklar ve bu basamaklardaki bekleme süreleri üzerinden anılan Kanun'lara tabi sigortalılar için geçerli olan 01.07.2003 tarihli gelir tablosundaki karşılığı tutarlar gözetilerek ağırlıklı ortalama belirlenmelidir.

Aylık hesabında esas alınacak aylık bağlama oranlarının belirlenmesinde ise 01.01.2000 öncesi için 1479 sayılı Kanun'un geçici 11 inci maddesi yollaması ile mülga 36 ncı maddenin “Yaşlılık aylığı bağlanmasına hak kazanan sigortalılara en son prim ödediği gelir basamağında en az bir tam yıl prim ödemesi koşuluyla bulunduğu basamağın % 70'i oranında aylık gelir hesaplanır. Bulunduğu gelir basamak primini bir yıl ödememişse, bir önceki basamak üzerinden aylık gelir hesaplanır. Bu oran 25 yıldan fazla prim ödenmiş olması halinde fazla olan her tam yıl için % 1, kadın ise 50, erkek ise 55 yaşlarından sonra sigortalılığa devamda, fazla olan her tam yaş için de ayrıca % 1 artırılır.

35 inci maddenin (c) fıkrasına göre bağlanacak aylıklarda ise primi ödenmemiş 25 yıldan az her tam yıl için % 1 indirim yapılır.” hükmü gözetilmeli, 01.01.2000 sonrası aylık bağlama oranının belirlenmesi için ise, 4447 sayılı Kanun'la değişik anılan maddenin “Aylık bağlama oranı, sigortalının toplam sigortalılık süresinin ilk on tam yılının her bir yılı için %3,5 takip eden onbeş tam yılın her bir yılı için %2 ve yirmibeş yıldan fazla her bir tam yıl için %1,5 oranlarının toplamıdır.” hükmü nazara alınmalıdır. B aylığının tespitinde esas alınan "Ağırlıklı Ortalama" hesabında ise 01.01.2000 tarihi ile 01.10.2008 tarihi arasındaki sigortalılık sürelerine yönelik basamaklar ve bu basamaklardaki bekleme süreleri üzerinden 01.07.2003 tarihli gelir tablosundaki karşılığı tutarlar gözetilerek ağırlıklı ortalama bulunmalıdır.

Bu şekilde belirlenecek aylık bağlama oranları ile hesap edilen A1 ve A2 aylıklarının toplamı, 01.07.2003 tarihi itibarıyla aylık miktarını oluşturur. Bu tutara 2003 yılı Ocak ayından itibaren ödenmesi gereken sosyal destek ödemesi tutarından 2003 yılı Temmuz ayına kadar kümülatif TÜFE oranı kadar düşüldükten sonra kalan miktarın 01.10.2008 tarihine kadar gecen sürelere ilişkin hesaplanacak kısmi tutarı eklenerek 2004 yılı Ocak ödeme döneminden 2007 yılı Temmuz dönemi dahil aylıklara uygulanan artışlar uygulanmak suretiyle (A) aylığı 2008 yılı Ocak dönemine, sonrasında, 2008 yılı dahil olmak üzere tahsis talep tarihine kadar geçen yıllar için, her yıl gerçekleşen güncelleme katsayısı ile çarpılarak tahsis talep yılının Ocak ayına taşınır.

Bu aşamadan sonra 01.10.2008 sonrası sigortalılık süreleri esas alınarak 5510 sayılı Kanun'un 29 uncu maddesi gereği aylık hesabı yapılmalıdır. Anılan yasal düzenlemeye göre Aylık= Ortalama Aylık Kazanç x Aylık Bağlama Oranı formülüne göre hesaplanır.

Ortalama Aylık Kazanç ise 2008 yılı Ekim ayı (dahil) ve sonraki her yıla ait prime esas kazancın, ait olduğu yıldan itibaren aylık talep tarihine kadar geçen yıllar için, her yıl gerçekleşecek güncelleme katsayısı ile güncellenerek bulunan kazançlar toplamının, 2008 yılı Ekim ayı (dahil) sonrası prim ödeme gün sayısına bölünmek suretiyle hesaplanan ortalama günlük kazancın 30 katıdır.

Burada prime esas kazanç tutarının belirlenmesi üzerinde durmakta fayda vardır. Bilindiği gibi 5510 sayılı Kanun'un 80 inci maddesinin 2 nci fıkrası hükmüne göre “4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamındaki sigortalıların prime esas kazançları aşağıdaki şekilde belirlenir.
a) Aylık prime esas kazanç, 82 nci maddeye göre belirlenen prime esas günlük kazanç alt sınırı ile üst sınırı arasında kalmak şartı ile kendileri tarafından beyan edilecek günlük kazancın otuz katıdır. Bu sigortalılar tarafından Kurumca belirlenen sürelerde aylık prime esas kazanç beyan edilir. Beyanda bulunmayan sigortalıların aylık prime esas kazancı, prime esas günlük kazanç alt sınırının otuz katı olarak belirlenir.

b) Sigortalı aynı zamanda işveren ise aylık prime esas kazancı, çalıştırdığı sigortalıların prime esas günlük kazancının en yükseğinin otuz katından az olamaz. …”. Anılan hüküm çerçevesinde 01.01.2009 tarihi sonrası dönem yönünden sigortalı tarafından beyan edilen günlük kazanç belirlenmeli, beyan bulunmadığı takdirde prime esas günlük kazanç alt sınırı esas alınarak prime esas aylık kazanç tutarı tespit edilmeli, 01.10.2008-01.01.2009 tarihleri arasındaki dönem yönünden ise, prime esas kazanç beyan edilmemesi hâlinde, sigortalının daha önce bulunduğu en son gelir basamağına karşılık gelen tutar esas alınarak prime esas kazanç tespit edilmelidir.

Aylık bağlama oranı, sigortalının malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tabi geçen toplam prim ödeme gün sayısının her 360 günü için % 2 olarak uygulanır. Bu hesaplamada 360 günden eksik süreler orantılı olarak dikkate alınır. Ancak aylık bağlama oranı % 90'ı geçemez. 30.04.2008 tarihi ve öncesi sigortalılığı bulunup Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten önce 3600 prim gün sayısını doldurmamış olan sigortalıların yaşlılık aylığı bağlama oranının hesabında, sigortalının Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten sonra geçen ve Kanun'un yürürlük tarihinden önceki prim gün sayısını 3600 güne tamamlayan hizmet sürelerinin her 360 günü için % 3 oranı esas alınır.

Açıklanan yöntemle hesaplanan yaşlılık aylığı; sigortalının fiili çalışma süreleri için prime esas günlük kazanç alt sınırları dikkate alınarak, talep yılına ait Ocak ayı itibariyle belirlenen ortalama aylık kazancının % 35’inden, sigortalının talep tarihinde bakmakla yükümlü olduğu eşi veya çocuğu varsa % 40’ından az olamaz.

Bulunan tutarın 01.10.2008 sonrası prim gün sayısına orantılı bölümü alınarak kısmi aylık (B) hesap edilecektir. Sigortalının aylığı (A) ve (B) kısmi aylıklarının toplamından oluşur. Bu şekilde bulunan tutar, tahsis talep yılının ocak ayındaki aylık tutarıdır. Bulunan miktarın tahsis tarihine göre Ocak ve Temmuz ödeme dönemlerinde uygulanan artış oranları kadar arttırılması sonucu tahsis tarihindeki aylık miktarı belirlenir.

Hal böyle olunca, öncelikle Kurumdan, yukarıda açıklanan yönteme göre belirlenen basamaklar esas alınarak hesaplanan ve başlangıçtan itibaren davacıya ödenmesi gereken aylık miktarı Kurumdan sorulmalı, davacıya ay be ay ödenen aylıklar ile bağlanan aylıkta esas alınan tüm verileri içeren tahsis dosyası celp edilmeli, davacının bu şekilde belirlenen aylık tutarına itiraz etmesi halinde, yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda alanında uzman bilirkişi yada bilirkişi heyetinden aylık hesabı yönünden denetime elverişli rapor alınıp irdelenerek, varılacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, davacının aylık miktarının tespitine yönelik talebi yönünde HMK’nın 297 nci maddesine aykırı olarak olumlu yada olumsuz bir karar verilmeyerek yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir. Şeklindeki gerekçe ile karar bozulmuştur.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar
Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile somut olayda, davacının 11.11.2005 tarihinden itibaren 1479 sayılı Kanun ile 5510 sayılı Kanun'un 4 üncü maddesinin 1 inci fıkrasının (b) bendine tabi sigortalılığı, 01.07.1996-21.09.2005 tarihleri arasında 2926 sayılı Kanun'a tabi sigortalılığının bulunduğu, davacıya 01.01.2013 tarihinden itibaren yaşlılık aylığı bağlanıp ödendiği ve aylığından Sosyal Güvenlik Destek Primi kesintisi yapıldığı anlaşılmaktadır.

Bozma ilamı doğrultusunda yazılan yazıya Kurum'ca verilen cevapta 4/I-b. esnaf sigortalılığı 22.09.2005 tarihinde tescil edilen davacının 01.10.2006 tarihinde 2, 01.10.2007 tarihinde 3 üncü basamaklara intibakı yapılmış iken, bozma doğrultusunda 4/I-b. tarım sigortalılıklarının da intibakı ile 01.10.2005 tarihinde 10, 01.10.2006 tarihinde 11 ve 01.10.2007 tarihlerinde 12 nci basamağa inti bakının yapıldığı belirtilerek, intibak farklarından dolayı davacının 3.288,51 TL. prim intibak borcu olduğu belirtilmiştir.

Dosyaya 26.03.2018 tarihli bilirkişi raporu sunulmuş olup raporda davacının 01.01.2013 tarihi itibarıyla alması gereken aylık tutarının 595,86 TL. olması gerektiği, ancak davacının Kurum'ca bildirilen intibak farkları borcunu ödemesi gerektiği belirtilmiş, davacının SGDP. yükümlüsü olmadığından aylıklarından kesilen SGDP.'lerinin faizleri ile birlikte davacıya iadesi gerektiği rapor edilmiştir.

Davacı, 04.10.2018 tarihinde intibak prim fark borcu aslı 3.288,51 TL.'sini ve de 16.04.2019 tarihinde de işlemiş güncel faizi 5.739,30 TL.'sini Kuruma geçici teminat açıklaması ile ödemiştir.

Mahkememizce yargısal denetime açık ve elverişli, hükme esas almaya yeterli bulunan 05.05.2022 tarihli bilirkişi raporunda, Yargıtay bozma ilamında belirtildiği üzere aynı Kurum bünyesindeki tarım sigortalılığından kaynaklanan basamak intibakı yapılması halinde 01.01.2013 tarihi itibarıyla bağlanması gereken yaşlılık aylığı ve dava tarihine kadar farklar ve faizleri hesaplanmış; 5510 sayılı Kanun'un Geçici 2 nci maddesi gereği, 1479 sayılı Kanun'un 36 ncı maddesi ve 4447 sayılı Kanun ile eklenen geçici 11 inci madde gereği karma sistem uygulanmış; karma sistemde 01.01.2000 öncesi dönem, 01.01.2000 - 30.09.2008 dönemi ve 5510 sayılı Kanun'un yürürlüğü sonrası dönem ayrı ayrı hesaplanarak ve bu dönemlerdeki toplam ödeme sayısının toplam prim ödeme sayısına bölünmesi suretiyle sigortalıya bağlanacak aylık hesaplanmıştır:
Tam Aylık : 854,67 Tl x % 40 341,87 Tl.
Kısmi Aylık : 341,87 Tl x 1527 / 5937 87,93 Tl.dır.
Aylıkların Birleştirilmesi : 484,24 Tl + 87,93 Tl 572,17 Tl.dır
Bu aylık 31.12.2012 tarihi itibarıyla zamsız aylık olup, bu aylığa 2013 yılı Ocak zammı % 4,14 ilave edildiğinde davacıya 01.01.2013 tarihinde bağlanması gereken aylık

01.01.2016 tarihinde Aylığı : 572,17 Tl x 1,0414 595,86 TL. olacaktır.

Davacının dava tarihine kadar alması gereken aylıklar :
Dönemi Zam Aylık % 4 Ek Toplam Ödenen Dönem
Oranı Ödeme Aylık Fark Tutarı
01.01.2013-25.07.2013 595,86 23,83 619,69 518,03 TL. 101,66 698,07 TL.
26.07.2013-25.12.2013 0,04 619,69 24,79 644,48 538,74 TL. 105,74 528,70 TL.
T o p l a m 1.276,77 TL.dır.

Sosyal Güvenlik Destek Prim kesintisi yönünden ise; Yargıtay 10. Hukuk Dairesi'nin emsal kararlarına göre davacının, Mahkemece feshine karar verilen ... İnşaaat Otomotiv Turizm İth. İhr. Ltd. Şrk. ortaklığından dolayı devam eden sigortalılığı söz konusu değilse de halen sicil kaydı açık olan ... İnş. Otom. Turz. İth. İhr. Tic. Ltd. Şrk. ortaklığından dolayı SGDP yükümlüsü olduğu ve davalı Kurumun bağlanan aylıklarından SGDP kesintisi yapmasında usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı değerlendirilerek davanın kısmen kabulüne, davacının 2926 sayılı Kanun'a tabi sigortalılık sürelerinin yaşlılık aylığının belirlenmesinde esas alınan basamak tespitinde dikkate alınması gerektiğinin tespiti ile 01.01.2013 tarihi itibariyle bağlanması gereken aylığının 595,86-TL olması gerektiğinin tespitine, dava tarihine kadar oluşan toplam 1.276,77-TL fark alacağının ödenmesi gereken tarihlerden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, davacının şirket ortaklığından dolayı aylıklarından yapılan sosyal güvenlik destek primi kesintisinin iptali ve iadesine ilişkin isteminin reddine, dair karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde, davacı ile davalı Kurum vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
1.Davalı SGK Başkanlığı vekili temyiz dilekçesinde; davacı hakkında Kurumca yapılan işlemlerde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığını, esasen verilen kararın eksik araştırmaya dayalı olduğu, Kurum işlemlerinin yerinde olduğunu ve davanın tümden reddi gerektiğini belirterek, kararın bozulmasını
istemiştir.
2.Davacı vekili ise Mahkemece verilen kararın hatalı olduğunu hatalı hesaplama ile karar verildiğini, talebinin esasen tam kabul edilmesi gerektiğini belirterek, kararın bozulmasını talep etmiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, davalı Kurum'ca davacıya bağlanan aylığın eksik hesaplandığı iddiası ile yaşlılık aylığının yeniden belirlenmesi ve fark aylıkların davalı Kurum'dan tahsili gerekip gerekmediğine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, ile mülga 1479 sayılı Kanun'un geçici 11 inci maddeleri hükümleridir.

3. Değerlendirme
1.Mahkemenin, Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine, o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. “Usuli kazanılmış hak” olarak tanımlayacağımız bu olgu; Mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirdiği gibi, Mahkemenin kararını bozmuş olan Yargıtay Hukuk Dairesince; sonradan, ilk bozma kararı ile benimsemiş olduğu esaslara usuli kazanılmış hakka aykırı bir şekilde, ikinci bir bozma kararı verilememektedir (09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı, Hukuk Genel Kurulu’nun 12.07.2006 gün, 2006/9-508 E., 2006/521 sayılı kararı)

2.Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Bozma kararına uymuş olan Mahkeme kesinleşen bu kısımlar hakkında yeniden inceleme yaparak karar veremez. Bir başka anlatımla, kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşturur. (04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı YİBK)

3.Eldeki davada ise uyulan bozma ilamı ve oluşan usuli kazanılmış hakkın gereği gibi yerine getirilmediği anlaşılmakta olup, bozma ilamında belirtildiği şekilde, basamak farklarının ödendiği 04.10.2018 tarihini takip eden aybaşı olan 01.11.2018 itibari ile davacıya 12 nci basamaktan bağlanması gereken aylığın miktarı davalı Kurumdan sorulması ile bu tarihten itibaren aylığın yükseltilmesi ile sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

13.02.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.