YARGITAY 10. HUKUK DAİRESİ

10. Hukuk Dairesi         2023/3904 E.  ,  2024/6297 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 24. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2021/363 E., 2021/1341 K.
KARAR : Kısmen kabul
İLK DERECE MAHKEMESİ : İstanbul 26. İş Mahkemesi
SAYISI : 2019/93 E., 2020/364 K.

Taraflar arasındaki iş kazasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın taraf vekillerince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince davalıların istinaf başvurularının reddine, davacının istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmek ve de davalı ... Dijital Gümrük Hizm. A.Ş. vekili tarafından duruşma talep edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin ve işin duruşmaya tabi olduğunun anlaşılması nedeniyle duruşma talebinin kabulüne karar verildikten sonra duruşma için 25.10.2022 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmiştir. Duruşma günü duruşmalı temyiz eden davalı ... Dijital Gümrük Hizmetleri A.Ş. adına Av. ... ... ile davacı adına Av. ... geldiler. Diğer davalı adına gelen olmadı. Gelenlerin yüzlerine karşı duruşmaya başlanıp sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra duruşmaya son verilerek aynı günde dosyanın mahalline geri çevrilmesine karar verilmişti. Dosyanın tekrar Dairemize gönderilmesinden sonra Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacı vekili özetle müvekkilinin iş kazasında sürekli iş göremezliğe uğrayacak şekilde yaralandığını, kazanın meydana gelişinde davalıların kusurlu olduklarını ileri sürerek 149.150,55 TL maddi, 20.000,00 TL manevi tazminatın davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP
Davalılar özetle davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuşlardır.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin 13.04.2017 tarih, 2015/249 Esas, 2017/176
Karar sayılı kararı ile kazanın meydana gelişinde davacının %50, davacıyı sıkıştıran meçhul üçüncü kişinin %50 kusurlu oldukları, davalı işverenlerin her hangi bir kusurları olmadığından bahisle davanın tümden reddine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesinin 13.04.2017 tarihli bu ilk kararına karşı davacı vekilince istinaf yoluna başvurulması üzerine Bölge Adliye Mahkemesinin 12.02.2019 tarih, 2017/2107 Esas, 2019/365 Karar sayılı kararıyla davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, rücuan tazminat dava dosyasında işverene kusur verildiği, bu haliyle eldeki dosyada alınan raporla rücu dosyası kusur raporu arasındaki çelişkinin giderilmesi için yeniden kusur raporu alınması gerektiğinden bahisle İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, dosyanın kararı veren Mahkemeye gönderilmesine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince verilen 10.12.2020 tarih, 2019/93 Esas, 2020/364 Karar sayılı kararla iş kazasının meydana gelişinde davacının %20, alt işveren olarak nitelendirdiği davalı ... şirketinin %15, asıl işveren olarak nitelendirdiği davalı ...(...) şirketinin %5, kimliği tespit edilemeyen meçhul 3. kişinin %60 oranında kusurlu olduğu, kaza nedeniyle davacının %15,20 oranında sürekli iş göremezliğe uğradığı kabulünden hareketle davacının maddi tazminat isteminin kabulüne, davacı lehine 5.000,00 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin 10.12.2020 tarihli son kararına karşı süresi içinde taraflar istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle hüküm altına alınan manevi tazminatın az olduğunu ileri sürmüştür.

Davalı ... .... ve Ul. Ar. Nak. ve Tic. Ltd. Şti. istinaf dilekçesinde özetle davacı ile iş görüşmesinin 28.04.2009 tarihinde yapıldığını, kazanın 04.05.2009 tarihinde meydana geldiğini, davacının 01.05.2009 tarihinde kaza geçirdiğini şirkete bildirmediğini, kaza tespit tutanağında olayda davacının asli kusurlu olduğunun belirtildiğini, müvekkili şirketin hiçbir kusuru bulunmuyorken %15 kusurlu olduğunun kabul edildiğini, buna ek olarak tespit edilemeyen diğer araç sürücüsünün ve diğer davalının kusurunun da müteselsil sorumlu tutularak müvekkiline yükletildiğini, kararın haksız ve hukuka aykırı olduğunu, usule, yasaya ve hakkaniyete aykırı karar verildiğini, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini belirtmiştir.

Davalı ... Dijital Gümrük Hizm. A.Ş. (eski ünvanı ... A.Ş.) vekili istinaf dilekçesinde özetle maddi ve manevi tazminat talebinin zamanaşımına uğradığını, kazanın 01.05.2009 tarihinde gerçekleştiği halde davanın 02.10.2015 tarihinde açıldığını, müvekkilinin Gümrük Kanunu ve ilgili mevzuat uyarınca gümrük idareleri nezdinde faaliyet gösterdiğini, Müvekkil şirket ile diğer davalı ... .... Ve Ulus. Nakl. Tic. Ltd. Şti. (... ...) arasında asıl işveren - alt işveren ilişkisi bulunmadığını, müvekkili şirketin kuryeye ihtiyacı olduğunda ... ...'dan kendisine kurye yönlendirmesini istediğini ve karşılığında ücret ödediğini, ... ...'un yaptığı işlerin asıl ya da yardımcı iş değil, bağımsız nitelikte, kuryeye ihtiyaç duyulduğunda ortaya çıkan bir iş olduğunu, bu durumun asıl işveren - alt işveren ilişkisi olarak değerlendirildiği takdirde, gerçek ve tüzel kişilerin günlük hayatta kullandığı kargo ve/veya sair taşıma işlerinde bu gerçek ve tüzel kişilerin asıl işveren olarak nitelendirilmesi ve sorumlu tutulması gibi geniş bir sonuç doğuracağını, 22.06.2016 tarihli celsede dinlenen davacı ... Unvanlı'nın diğer davalı şirket ... ...'da 5 yıl çalıştığını, müvekkili ... ... taşeronu olarak çalıştığını, kendisinin işe giriş tarihini net hatırlamadığını, davacının son ücretinin 1.800,00-TL olduğunu, davacının 1 Mayıs günü kaza geçirdiğini iddia ettiğini, kendi işe giriş tarihini hatırlamayan tanığın davacıya ait bahsi geçen bilgileri bu denli net hatırlamasının tanığın beyanlarının görgü ve bilgisinden değil kendisine söylemesi için verildiği şüphesini uyandırdığını, davacı ... ile davacının aynı dönemde çalışıp çalışmadığı araştırılmadan, beyanları esas alınarak müvekkili ... ... ile diğer davalı ... ... arasında asıl işveren - alt işveren ilişkisi kurularak hükme esas alınmasının hatalı olduğunu, Mahkemenin elindeki tüm imkanlara rağmen ulaşamadığı kimliği tespit edilemeyen dolmuş sürücüsünün payına düşen yüzde altmışlık kısmı müvekkili şirket ile diğer davalıya yükleyerek hakkaniyete aykırı bir karar verdiğini, müvekkili şirketin meçhul dolmuş sürücüsünün kim olduğunu tespit edebilme kabiliyeti bulunmadığından ve dolayısıyla içe rücu imkanı yokken bu denli bir sorumluluğa muhatap tutulmasının hakkaniyete uygun olmadığını istinaf başvuru sebep ve gerekçeleri olarak ileri sürmüştür.

C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin 24.06.2021 tarih, 2021/363 Esas, 2021/1341 Karar sayılı kararıyla davalıların istinaf başvurularının esastan reddine, davacının istinaf başvurusunun hüküm altına alınan manevi tazminatın az olduğundan bahisle kabulüne, İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, iş kazasının meydana gelişinde davacının %20, alt işveren olarak nitelendirdiği davalı ... şirketinin %15, asıl işveren olarak nitelendirdiği davalı ...(...) şirketinin %5, kimliği tespit edilemeyen meçhul 3. kişinin %60 oranında kusurlu olduğu, kaza nedeniyle davacının %15,20 oranında sürekli iş göremezliğe uğradığı kabulünden hareketle davacının maddi tazminat isteminin kabulüne, davacı lehine 19.500,00 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılarca temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
Davalı ... .... ve Ul. Ar. Nak. ve Tic. Ltd. Şti. temyiz dilekçesinde özetle davacı ortada bir iş kazası olduğunu iddia etmekte ise de kendisiyle iş görüşmesinin 28.04.2009 tarihinde yapıldığını, işe kabulü ve işe girişinin 04.05.2009 tarihinde gerçekleştiğini, davacının 01.05.2009 tarihinde kaza geçirdiğini şirkete bildirmediğini, davaya konu olan kazanın davacının beyanına göre; davacı otoyolda normal seyrinde giderken bir aracın sıkıştırması sonucu emniyet şeridine girmesi, emniyet şeridinde bulunan lastikleri patlamış ve park halinde bekleyen başka bir araca çarpması şeklinde gerçekleştiğini, davacının dava dilekçesinde sunmuş olduğu kaza tespit tutanağında davacının olayın gerçekleşmesinde asli kusurlu olduğunun belirtildiğini, davacının kendi kusurunu örterek müvekkilinden tazminat alabilme gayesi içine girdiğini, müvekkilinin kusursuz olduğunu, müvekkiline %15 oranında kusur verilmesinin hatalı olduğunu, müvekkiline verilen kusur %15 olmasına karşın meçhul 3. kişiye atfedilen %60 kusurdan da müvekkilinin müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmasının hatalı olduğunu, hüküm altına alınan manevi tazminatın fazla olduğunu ileri sürmüştür.

Davalı ... Dijital Gümrük Hizm. A.Ş. (eski ünvanı ... A.Ş.) vekili temyiz dilekçesinde özetle, Bölge Adliye Mahkemesi kararının gerekçesiz olduğunu, davacının maddi ve manevi tazminat talebinin zamanaşımına uğradığını, müvekkili şirketin Gümrük Kanunu ve ilgili mevzuat uyarınca gümrük idareleri nezdinde faaliyet gösterdiğini, müvekkili şirket ile diğer davalı ... .... Şti. arasındaki ilişkinin asıl işveren - alt işveren ilişkisi olmadığını, müvekkili şirket kuryeye ihtiyacı olduğunda ... ...'dan kendisine kurye yönlendirmesini istediğini ve karşılığında ücret ödediğini, ... ...'un yaptığı işlerin asıl ya da yardımcı işi olmadığını, bağımsız nitelikte, kuryeye ihtiyaç duyulduğunda ortaya çıkan bir iş olduğunu, bu hususta son olarak; 22.06.2016 tarihli celsede dinlenen ...'nın diğer davalı şirket ... ...'da 5 yıl çalıştığını, müvekkili ... ... taşeronu olarak çalıştığını, kendisinin işe giriş tarihini net hatırlamadığını, davacının son ücretinin 1.800,00-TL olduğunu, davacının 1 Mayıs günü kaza geçirdiğini iddia ettiğini, kendi işe giriş tarihini hatırlamayan tanığın davacıya ait bahsi geçen bilgileri bu denli net hatırlamasının tanığın beyanlarının görgü ve bilgisinden değil kendisine söylemesi için verildiği şüphesini uyandırdığını, kaldı ki davacı ... ile davacının aynı dönemde çalışıp çalışmadığı araştırılmadan, beyanları esas alınarak müvekkili ile diğer davalı ... ... arasında asıl işveren - alt işveren ilişkisi kurularak hükme esas alınmasının hatalı olduğunu, davalı şirketlerin hüküm altına alınan maddi ve manevi tazminattan müşterek ve müteselsil olarak sorumlu tutulduğunu, Mahkemenin elindeki tüm imkanlara rağmen ulaşamadığı kimliği tespit edilemeyen dolmuş sürücüsünün payına düşen yüzde altmışlık kısmın müvekkili şirket ile diğer davalıya yüklenerek hakkaniyete aykırı bir karar verildiğini, müvekkili şirketin meçhul dolmuş sürücüsünün kim olduğunu tespit edebilme kabiliyeti bulunmadığından ve dolayısıyla içe rücu imkanı yokken bu denli bir sorumluluğa muhatap tutulmasının hakkaniyete uygun olmadığını, hüküm altına alınan manevi tazminatın fazla olduğunu belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık iş kazasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 13, 16, 20 ve 21 inci maddeleri ile 4857 sayılı İş Kanunu'nun 77 nci maddesi, 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 8 inci ve 31 inci maddeleri.

3. Değerlendirme
Dosya kapsamından, davacının davalılardan ... şirketinin sigortalısı olup motorlu kurye olarak çalıştığı, olay tarihinde davacının kendi sevk ve idaresindeki motosiklet ile E-80 TEM otoyolu Edirne-İzmit istikametine doğru yolun en sağ şeridinden seyir halindeyken bir dolmuşun arkasından hızlıca gelmesi ve kendisini sıkıştırması sonucu emniyet şeridine geçmesi ve burada sağ arka tekeri patladığı için dörtlülerini yakarak bekleyen ... plakalı araca sol arka köşesinden çarpması şeklinde meydana geldiği, hem İlk Derece Mahkemesi hem de Bölge Adliye Mahkemesince her iki davalı şirket arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunduğu bu kapsamda davalı ... şirketinin asıl işveren, diğer davalı ... şirketinin ise alt işveren olduğu, iş kazasının meydana gelişinde davacının %20, alt işveren davalı ... şirketinin %15, asıl işveren davalı ... (...) şirketinin %5, kimliği tespit edilemeyen meçhul 3. kişinin %60 oranında kusurlu olduğu kabulünden hareket edildiği, davalı şirketler arasında yazılı bir sözleşme bulunmadığı, davalı ... şirketi vekilinin aşamalarda ve temyizinde müvekkili şirketin kurye lazım olduğunda ... şirketinden kendisine kurye yönlendirmesini istediğini, bunun karşılığında diğer davalı ... şirketine ücret ödediğini beyan ettiği, davacı kazalının Sosyal Güvenlik Denetmenine verdiği 24.06.2013 tarihli ifadesinde kendisinin ... şirketinde 01.03.2009 tarihinde işe başladığını, motor kurye olarak görev yaptığını, motosiklet için A-2 ehliyeti bulunduğunu, kendisinin ... şirketinin sigortalısı olmasına rağmen, kurye işini ... Şti.’ne ait işleri yaptığını, iki firmanın kendi aralarında bir anlaşması bulunduğunu, ... şirketinin motor kurye işini yapan elemanlarını ... Şti’ne sağladığını, kendisinin genellikle ... şirketinin merkez adresi olan Gülbahar Cad. ... Sok. No:4 Güneşli/İstanbul adresinden evrakları alıp, Ambarlı ve Halkalı Gümrüklerinde bulunan ofislerine götürdüğünü, evrakları aldığı zaman teslim aldığına dair imza attığını, kendisine verilen teslimat belgesinde, teslim edilecek evrakların hangi büroya bırakılacağının yazılı olduğunu, evrakları teslim edince teslim ettiğine dair bürodaki yetkililerin de imzaladıklarını, daha sonra evrakları teslim ettikten sonra kendisinde kalan evrakı yeniden merkez büroya teslim ettiğini, kaza tarihinde resmi tatil olmasına ve izinli olmasına rağmen acil bir evrak için kendisini çağırdıklarını, gitmek durumunda kaldığını, evine yakın olması nedeniyle, İstanbul Ticaret Odasının önünden başka bir kurye tarafından kendisine verilen evrakı Halkalı Gümrüğe götürüp büroya teslim ettiğini, daha sonra kendisinden başka bir evrakı Erenköy Gümrüğüne teslim etmesini istediklerini, ancak karşı tarafa izinli olması nedeniyle gidemeyeceğini söylediği için Zincirlikuyu'da başka bir kuryeye teslim etmesini istediklerini, kendisinin de evrakı alıp Zincirlikuyu'ya doğru giderken, TEM Otoyolu üzerinde bulunan Hasdal Viyadüğü çıkışında, yolun en sağ şeridinden giderken, bir dolmuşun kendisini aniden sıkıştırması sonucunda, emniyet şeridine geçmek zorunda kaldığını, ancak kendisini kurtarmak amacıyla geçtiği emniyet şeridinde o sırada polis tutanağından öğrendiği kadarıyla lastikleri patladığı için dörtlüleri yakıp emniyet şeridinde bekleyen ... plakalı kamyonete çarptığını, bu motosikleti kendi arkadaşından satın aldığını, ancak kaza tarihinde ruhsatı üzerime almadığını, işini yaparken bu motosikleti kullandığını, firma ile olan anlaşmaları gereği motorsikletin benzini, tamir masrafı vs. kendisine ait olduğunu beyan ettiği, davacının Kurum’a iş kazası ihbarında bulunduğu 04.04.2013 tarihli dilekçesinde kaza tarihinde işvereni olan ... şirketinin müşterisi olan ... (...) şirketine evrak götürme işini yaparken kaza geçirdiğini beyan ettiği, Sosyal Güvenlik Denetmenine ifade veren tanık ... Ünvanlı'nın 24.06.2013 tarihli ifadesinde ... şirketinde motorlu kurye olarak çalıştığını, havalimanı ile halkalıda yer alan gümrüklerden Yenibosna’da bulunan firmalara evrak götürüp getirdiğini, davacının da kendisi ile aynı işi yaptığını beyan ettiği, aynı tanığın 22.06.2016 tarihli celsede alınan ifadesinde davalı ... şirketinde yaklaşık 5 yıl süreyle çalıştığını, ancak işe giriş çıkış tarihlerini net olarak hatırlayamadığını, iş akdinin yanlış hatırlamıyorsa 2012 yılında sona erdiğini, kendisinin de davacı gibi motor kurye olarak çalıştığını, davacının son ücretinin yanlış hatırlamıyorsa 1.800,00 TL olduğunu, yemek ve yol ücreti uygulaması bulunmadığını, öğün olarak yemek karşılaması uygulamasının da bulunmadığını, ... şirketinin ... (... ...) şirketinin taşeronu olarak çalıştığını, iki şirket arasındaki hukuki ilişkiyi bilemediğini, ücret ödemelerini ... şirketinin yaptığını, ... (... dinamik) şirketinin başta ... ve ... olarak iki ayrı şirket iken daha sonradan birleştiğini, ... davacının kaza sırasında yine ... ... şirketine ait evrağı taşıdığını, zaten ... şirketinin yalnızca bu şirkete hizmet verdiğini …... ... şirketinin taşeronluğundan kastının bu şirketin ... şirketinin elemanlarını kuryelik için kiralaması olduğunu, davacının motorunda taşıdığı evrakın hastanede olduğu sırada ... ... tarafından gümrüğe yetişmesi gereken acil evrak olduğu için ve bir kaç tane de banka dekontu olduğu için başka bir kuryeye aldırıldığını, bu evrakların ... şirketine ait olduğunu, ... davalı ... şirketinin diğer davalı ... şirketiyle çalıştığını beyan ettiği, davalı ... şirketinin ortağı ... ... ...'ün Sosyal Güvenlik Denetmenine verdiği 26.12.2013 tarihli ifadesinde davacının Zincirlikuyu bölgesinde anlaşmalı oldukları firmaların iş yaptıkları firmalardan gerekli evrakları alarak Zincirlikuyu'daki köprü altında bulunan motorlu kuryelere verdiğini beyan ettiği anlaşılmaktadır.

4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesine göre bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir.

İş Kanunu'nun 2 nci maddesinin 7 nci fıkrasına göre bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

5510 sayılı Kanun'un 12/6 ncı maddesi ile de asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile sorumlu tutulmuştur.

4857 sayılı Kanun'un 2/7 nci maddesi ile işçilerin İş Kanunu'ndan, sözleşmeden ve toplu iş sözleşmesinden doğan hakları, 5510 sayılı Kanun'un 12/6 ncı maddesi ile de Kurumun alacakları ve işçinin sosyal güvenlik hakkı daha geniş koruma-güvence altına alınmak istenmiştir. Aksi halde 4857 veya 5510 sayılı Kanun'dan kaynaklanan yükümlülüklerinden kaçmak isteyen işverenlerin işin bölüm veya eklentilerini muvazaalı bir biçimde başka kişilere vermek suretiyle yükümlülüklerinden kaçması mümkün olurdu.

Asıl işveren ile alt işverenin birlikte sorumluluğu "müteselsil sorumluluktur". Asıl işveren, doğrudan bir hizmet sözleşmesi bulunmamakla birlikte İş Kanunu'nun 2 nci maddesinin 6 ncı fıkrası gereğince alt işverenin işçilerinin iş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle uğrayacakları maddi ve manevi zarardan alt işveren ile birlikte müteselsilen sorumludur. Bu nedenle meslek hastalığına veya iş kazasına uğrayan alt işverenin işçisi veya ölümü halinde mirasçıları tazminat davasını müteselsil sorumlu olan asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açabilecekleri gibi yalnızca asıl işverene veya alt işverene karşı da açabilirler.

Alt işverenden söz edebilmek ve asıl işvereni, aracının borçlarından sorumlu tutabilmek için bir takım zorunlu unsurlar bulunmaktadır.
a) İşyerinde işçi çalıştıran bir asıl işveren bulunmalıdır. Sigortalı çalıştırmayan “işveren” sıfatını kazanamayacağı için, bu durumdaki kişilerden iş alanlar da aracı sayılmayacak ve anılan madde kapsamında dayanışmalı sorumluluk doğmayacaktır.
b) Bir başka işveren, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde iş almalı ve sigortalı çalıştırmalıdır.
c) İşverenlik sıfatını, alınan işte ve o iş nedeniyle sigortalı çalıştırılması sonucunda kazanmış olması aranacaktır. Bu kişinin diğer bir takım işyerlerinde çalıştırdığı sigortalılar nedeniyle kazandığı işverenlik sıfatının sonuca etkisi bulunmamaktadır.
d) İşverenden alınan iş, işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir işyeri olarak değerlendirilebilecek nitelikte olmamalıdır, aksi halde iş alan kimse aracı değil, bağımsız işveren niteliğinde bulunacaktır.
e) İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, iş anahtar teslimi verildiğinde veya işveren kendi iştigal konusu olmayan bir işi kendisi sigortalı çalıştırmaksızın bölerek ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı) Yasanın tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt-üst işveren ilişkisi bulunmayacaktır.
f) Alt işverenin aldığı iş, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi yada yardımcı işler kapsamında bulunmalıdır. Asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren sayılacaktır. Bu noktada belirleyici yön; yapılan işin, diğerinin bütünleyici, yardımcı parçası olup olmadığıdır. İş yerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi halinde, alt işverenden söz etme olanağı kalmayacak, ortada iki bağımsız işveren bulunacaktır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 24.05.1995 gün ve 1995/9-273-548 sayılı kararı da aynı yöndedir.)

Somut olayda, her ne kadar Bölge Adliye Mahkemesince davalı şirketler arasında asıl/alt işveren ilişkisi bulunduğu kabulünden hareketle sonuca varılmış ise de gerekli irdelemelerin yapıldığından bahsedebilmek mümkün değildir.

Bölge Adliye Mahkemesince yapılacak iş her iki davalı şirketin faaliyet konularını, bu kapsamda kazaya konu işin kuryelik işi olduğunun dosya kapsamına göre belirgin olduğunu göz önünde bulundurarak bu durumun davalılar arasında bir asıl/alt işverenlik ilişkisine meydan verip vermediğini, ilgili şirketlerin kaza tarihini kapsayan ticari defter ve kayıtlarının içeriği ile rücuan tazminat dava dosyası kapsamı da irdelemek suretiyle değerlendirmek, asıl/alt işveren ilişkisinin varlığı sonucuna varıldığı takdirde hali hazırda hükme dayanak kılınan bilirkişi kusur raporunun oluşa uygun olduğunu kabul etmek, aksi takdirde kusurun oran ve aidiyetinin tespiti noktasında iş güvenliği uzmanlarından oluşan farklı bir bilirkişi heyetinden yeniden kusur raporu almak, yeniden hesap raporu alınmasının gerekmesi halinde alınacak bu yeni hesap raporunda bilinen (iskontosuz), bilinmeyen (iskontolu) dönemlerin başlangıç ve bitiş tarihlerinin değiştirilmemesi, hükme esas 06.07.2020 tarihli bilirkişi hesap raporundaki gibi olması gerektiğini gözetmek, davacının tarafın kanun yoluna başvurmaması nedeniyle davalı şirketler lehine usuli kazanılmış hak oluştuğunu da dikkate alarak oluşacak sonuca göre bir karar vermekten ibarettir.

VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle,
1.Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

2.Davalıların sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına,

3.Peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgililere iadesine,

4. Davalılardan ... Dijital Gümrük Hizm. A.Ş. (Eski ünvanı ... ... Gümrük Müşavirliği) yararına takdir edilen 17.100,00 TL duruşma avukatlık parasının davacıya yükletilmesine,

Dosyanın Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

04.06.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.