YARGITAY 10. HUKUK DAİRESİ

10. Hukuk Dairesi         2023/3585 E.  ,  2024/6257 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
SAYISI : 2022/304 E., 2022/853 K.
KARAR : Kısmen kabul

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen ve istinaf incelemesinden geçen iş kazasından kaynaklanan tazminat davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairemizce, Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı davacı ve davalı vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesi ile davacının 18.12.2006 tarihinde meydana gelen iş kazasında sürekli iş göremezliğe uğradığını iddia ederek maddi ve manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının Turgutlu Kesimhanede parçalama bölümünde temizlik sorumlusu olarak çalıştığını, davacının dilekçesinde belirttiği üzere hiçbir zaman kalite kotrol bölümünde çalışmadığını, zamanaşımı itirazında bulunduklarını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin 03.07.2020 tarihli ve 2016/304 Esas, 2020/369 Karar sayılı kararıyla maddi tazminat yönünden davanın kabulüne, 216.440,04 TL maddi tazminatın kaza tarihi olan 18.12.2006 tarihinden işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, manevi tazminat yönünden davanın kısmen kabulüne, 41.200,00 TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 18.12.2006 tarihinden işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin 12.01.2021 tarihli ve 2020/2785 E., 2021/9 K. sayılı kararı ile davalının istinaf başvurusunun 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ
A. Bozma Kararı
Kararın davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 02.11.2021 tarih ve 2020/9343 E - 2021/13277 K. ile "...dosya kapsamındaki kayıt ve belgelerden; kazalı sigortalının, davalı işyerinde meydancı olarak çalıştığı, olay günü loop bandının altına düşen tavuk parçasını aldığı sırada, çalışan band ile makaralar arasına sağ elini sokması sonucunda yaralanarak sürekli iş göremezliğe uğradığı, 19.01.2015 tarihli SGK Müfettiş inceleme raporunda olayın iş kazası olduğu ve olayın meydana gelmesinde işveren ... Standart Gıda San. ve Tic. A.Ş.'nin %50, kazazede işçi ...'nın %50 oranında kusurlu olduğu kanaatinin belirtildiği, Mahkemece aldırılan tek kişi tarafından düzenlenen 05.09.2016 tarihli kusur bilirkişi raporunda olayın meydana gelmesinde kazalı sigortalının % 20 oranında, davalı işverenin %80 oranında kusurlu olduğunun, davalı tarafın itirazı üzerine alınan, keşif sonrası, iki kişilik heyet tarafından düzenlenen 28.12.2017 tarihli kusur bilirkişi raporunda kazalı sigortalının % 80 oranında, davalı işverenin % 20 oranında kusurlu olduğunun, davacı ve davalı tarafın itirazı üzerine alınan ve üç kişilik heyet tarafından düzenlenen 07.11.2018 tarihli kusur bilirkişi raporunda ise olayın meydana gelmesinde kazalı sigortalının % 20 oranında, davalı işverenin %80 oranında kusurlu olduğunun belirtildiği, Mahkemece bu rapora itibar edilerek hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır. Somut olayda, öncelikle maddi olgunun doğru bir biçimde ortaya konulması gerekliliği bakımından, davacının kolunun ezilmesine neden olan kazanın çalışan makinaya elini sokması neticesinde meydana geldiği konusundaki kabul ile davacı ve davacı tanıklarının davacının temizliğe girdiği esnada makinenin çalışmadığı, makinenin aniden harekete geçtiğine yönelik beyanları karşısında tam olarak ortaya konulmuş değildir. Aynı olaya ilişkin ceza davası olup olmadığı araştırılıp, maddi olgu ile ilgili ceza dava dosyasının incelenmesi ile rücu dava dosyasının celp edilerek kusur bilirkişi raporlarının irdelenmesi sonucunda, davacının makinalara dezenfektan sıkma işi ile görevlendirilip görevlendirilmediği, çalışan makinelere dezenfektan sıkıp sıkmadığının görev tanımı kapsamında olup olmadığı yönünde değerlendirme yapılıp sonuca gidilmesi gerekirken birbiriyle çelişen raporlara itibar edilerek hüküm kurulması hatalı olmuştur. Mahkemece yapılacak iş; hüküm altına alınacak tazminat miktarlarına etkisi bakımından, aynı olaya ilişkin ceza ve rücu dava dosyasındaki kusur raporunun da dosya kapsamına getirtilerek -verilen kararların kesinleşip kesinleşmediğinin gözetilerek, A sınıfı İş güvenliği uzmanlarından oluşturulacak farklı bir bilirkişi heyetine konuyu yukarıda açıklandığı biçimde incelettirmek, tarafların iş kazasının gerçekleşmesindeki kusur oranlarını - tarafların dosyada mevcut kusur raporlarına itirazları da göz önünde tutulmak suretiyle- her türlü şüpheden uzak şekilde tespit ettirmek, belirlenecek kusur oranını (davacı temyizi olmaması nedeniyle davalı lehine usuli kazanılmış hak oluşan) Mahkemece hükme esas alınan 11.03.2020 tarihli hesap raporuna uygulamak, bu hesap raporundaki bilinen devre sonu olarak esas alınan tarihi ileri çekmemek ve bu tarihten sonra yürürlüğe giren asgari ücretteki farkları rapora yansıtmamak suretiyle alınacak raporu hükme esas almaktan ibarettir..." gerekçeleriyle bozma sebebine göre temyiz eden davalı vekilinin temyiz itirazlarının sair yönleri incelenmeksizinİstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararı kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmuştur.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile bozma ilamı doğrultusunda Turgutlu İş Mahkemesinin 2020/94 E. sayılı rücuan tazminat dosyası ile Turgutlu Cumhuriyet Başsavcılığının 2007/206 Sor. sayılı dosyalarının incelenmek üzere UYAP sistemi üzerinden istenildiği, ilgili dosyaların tetkikinde; Savcılık aşamasında bilirkişi raporu alınmaksızın şikayet yokluğu nedeniyle KYOK kararı verildiği ve rücuen tazminat dosyasında Mahkemenin dosyası bekletici mesele yapılmak kaydıyla bilirkişi raporu alınmadığının anlaşıldığı, bozma sonrası alınan 21.10.2022 tarihli kusur raporunda özetle; taraflar arasındaki kusur oranının belirlenmesinde önceki raporlarda makinenin çalışıp çalışmadığı ve diğer hususlar değerlendirilmişse de; kusuru tespitte asıl önemli unsurun makinenin döner aksamının koruyucusunun takılı olmamasının ve döner aksam koruyucusu takılı değilken makinenin çalışmasının önleyeceği elektronik önlemlerin alınmamasının kazanın meydana gelmesindeki ... unsur olduğunun değerlendirildiği, davalının olay nedeniyle %80 davacının %20 oranında kusurlu olduğunun tespit edildiği, vaki rapordaki değerlendirmelerin somut olaya uygunluğu ve diğer raporlarda yer alan hususları da kapsar nitelikte olduğu kabul edilerek hükme esas alındığı, davalı tarafından zamanaşımı itirazında bulunulmuş ise de SGK maluliyet tespitinin 14.08.2014 tarihinde tamamlandığı, davanın 2015 yılında açıldığı, ayrıca davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı ve sonradan artırılan taleplere karşı zamanaşımı itirazının dosyaya etki etmeyeceği anlaşılmakla davacının taleplerinin zamanaşımına uğramadığı kanaatine varıldığı, davalı tarafın davanın açıldığı günden itibaren dosya karar aşamasına gelinceye kadar maluliyet yönünden Yüksek Sağlık Şurasına itirazda bulunma hakkı varken itirazda bulunmamış olması Mahkemeden böyle bir taleplerinin olmaması dikkate alınarak tespit edilen %41,2 oranındaki maluliyete itibarla düzenlenen rapora göre karar verildiği, davacı lehine hesap edilen maddi tazminat miktarında bozma ilamı dikkate alınarak yeniden hesaplama yaptırılmadığı, olayın meydana geliş şekli, davalının kusuru, davacının kaza tarihinde 38 yaşında olduğu ve maluliyet oranı olay nedeni ile çektiği acı ve ızdırap gözetilerek 41.200,00 TL manevi tazminata hükmedildiği gerekçesiyle, 216.440,04 TL maddi tazminatın kaza tarihi olan 18.12.2006 tarihinden işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 41.200,00 TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 18.12.2006 tarihinden işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemlerin reddine karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
1.Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; Yargıtayın bozma ilamı nedeni ile İlk Derece Mahkemesi tarafından verilen kararın kesinleşmiş olmadığını ve ilk karar ortadan kalktığından bozma kararına uyulmasından sonra devam edecek yargılamada yeni bir hüküm verileceğinden, yargılama sırasında yeni iddia ve savunmada bulunulabileeceğini, Mahkemenin maddi tazminat talebinin kabulü kararının doğru olmakla birlikte maddi tazminatın hesaplanmasına ilişkin yapmış oldukları haklı talep ve itirazlarının değerlendirilmemiş, maddi ve hukuki olgulara aykırı biçimde müvekkilinin maddi zararının noksan ve düşük hesaplandığını, ilk Mahkeme kararının 03.07.2020 tarihinde verildiğini, kararın üzerinden uzunca bir süre geçtiğini, bu süre içerisinde ülkede enflasyonun çok yüksek oranlarda arttığını, Türk Lirasının aşırı değer kaybettiğini, bu ekonomik durum karşında asgari ücrette çok önemli güncellemeler yapıldığını ancak yıllık %9 olan yasal faiz uygulanmasında değişiklik yapılmadığını, yeni asgari ücret düzenlemeleri dikkate alınmadan verilen kararın müvekkilinin gerçek zararını karşılamaktan uzak olduğunu, hükmedilen manevi tazminat miktarının az olduğunu belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

2.Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; olayın meydana gelmesinde kusuru bulunmadığını, dosyada kusur bakımından çelişkili raporlar olduğunu, hükmedilen alacakların zamanaşımına uğradığını, hükmedilen manevi tazminat miktarının fazla olduğunu belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, iş kazasında sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının tazminat istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 ncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 nci maddeleri, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 77 nci, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 51, 52, 54, 55 ve 417 nci maddeleri, 5510 sayılı Kanun'un 13, 16,19 ve 21 nci maddeleri ile 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu hükümleri .

3. Değerlendirme
1. Manevi tazminata yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;
1.Miktar veya değeri kesinlik sınırını geçmeyen davalara ilişkin nihai kararlar, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362 nci maddesi uyarınca temyiz edilemez. Temyize konu edilen miktarın kesinlik sınırının altında kalması hâlinde anılan Kanunun 366 ncı maddesi atfıyla aynı Kanunun 352 nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca temyiz dilekçesinin reddine karar vermek gerekir.

2.6100 sayılı HMK'nın 110 uncu maddesi kapsamında dava yığılması (objektif dava birleşmesi) kapsamında her bir talebin ayrı bir dava olduğu ve ayrı ayrı hüküm ve sonuç doğuracağı dikkate alınmalıdır.

3.Dosya içeriğine göre, temyize konu edilen miktar karar tarihi itibari ile kesinlik sınırı olan 238.735,737 TL’nin altında bulunduğu anlaşılmakla davacı ve davalı vekillerinin temyiz itirazlarının aşağıdaki şekilde reddine karar verilmiştir.

2. Maddi tazminata yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;
1. Temyiz olunan nihai kararların bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Temyizen incelenen İlk Derece Mahkemesi kararının bozmaya uygun olduğu, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı anlaşılmakla; temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR:
Açıklanan sebeplerle;
1.Davacı ve davalı vekillerinin manevi tazminata yönelik temyiz isteminin miktardan REDDİNE,

2.Davacı ve davalı vekillerinin maddi tazminata yönelik tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın ONANMASINA,

3.Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz eden ilgilere yükletilmesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

Üyeler ... ve ...'ın muhalefetlerine karşı, Başkan ..., Üyeler ... ve ...'ün oyları ve oy çokluğuyla,

04.06.2024 tarihinde karar verildi.

-KARŞI OY-

Anayasa ile güvence altına alınan hukuki korunma hakkı (36 ncı madde) yalnızca şekli bir yargılama yapılmasını değil, bunun yanında adil ve doğru bir yargılamayı da gerektirmektedir. Adil yargılamanın teminatlarından biri de kanun yollarıdır. (Tolga Akkaya –Modern Usul Hukukunda İstinaf)

Mahkeme kararlarının hukuka uygunluğunun bir üst mahkeme tarafından denetlenmesi Anayasal bir gerekliliktir.

Anayasa Mahkemesine göre de mahkeme hakkı sadece ilk derece mahkemesine başvurmayı değil temyiz yoluna başvurmayı da kapsar.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 341. maddesinde ilk derece mahkemesi kararlarına karşı istinaf yoluna başvurulabilen kararlar, HMK’nın 361. maddesinde; bölge adliye mahkemelerinin temyiz edilebilen kararları, 362. maddesinde ise bölge adliye mahkemelerinin temyiz edilemeyen kararları düzenlenmiştir.

HMK’nın 373/4 maddesi gereğince, Yargıtayın bozma kararı üzerine, ilk derece mahkemesince bozmaya uygun karar verildiği takdirde bu karara karşı temyiz yoluna başvurulabilir.

Bu gibi hallerde, ilk derece mahkemesi kararlarına karşı istinaf yolu mevcut olmayıp, sadece temyiz yoluna başvuru mümkündür.

İlk derece mahkemesince yanlış ve hatalı kararlar verilebilmektedir. Bu hataların giderilebilmesi ancak kanun yoluna başvuru ile mümkün hale gelir. Kararın aleyhine olduğunu düşünen taraf kararın denetlenmesini ve düzeltilmesini kanun yoluna başvurarak isteyebilir. Kanun yolları hakimin yapabileceği hatalar karşısında taraflara tanınmış yasal bir güvencedir.

Bölge adliye mahkemelerinin faaliyete geçmesi ile iki aşamalı kanun yolu sistemi söz konusu olmakla birlikte, HMK’nın 373/4 maddesi kapsamına giren ilk derece mahkeme kararlarında sadece temyiz yoluna başvuru mümkün olup, kanun yoluna incelenmesinde yüksek parasal sınırın uygulanması halinde çok sayıda dosyada ilk derece mahkemesi kararına ilişkin kanun yolu incelemesi mümkün olmayacaktır. Bu ise hak arama özgürlüğünün ağır ihlali anlamına gelir.

Hukuk davalarında asıl olanın her karar için denetim yoluna açık olmasıdır. Ancak HMK’da öngörülen parasal sınırların uygulanması gerektiği de açıktır.

HMK’da, bölge adliye mahkemesi kararları için öngörülen parasal sınırın, ilk derece mahkemesi kararları için uygulanması, yasanın lafzına ve ruhuna aykırıdır.

Mahkemeye erişim hakkı, kanun yoluna başvuru hakkını da içerir. Böylesi bir uygulama adil yargılanma hakkına, mahkemeye erişim hakkına ve hak arama özgürlüğüne aykırılık teşkil eder.

Yargıtayın temyiz incelemesi yapıp ilk derece mahkemesi kararını bozmasından sonra bozma üzerine verilen kararda temyiz incelemesi yapılması, mahkemeye erişim hakkının bir gereğidir.

HMK’da, ilk derece mahkemesince verilen kararların temyiz edilmesi halinde kesinlik sınırının tespitine dair açık bir hüküm bulunmadığından, HMK’nın 341/2 maddesindeki düzenlemenin dikkate alınması gerekir. Kanun yolu başvuru sınırlarının başvurulacak kanun yoluna göre değil, kararı veren mahkemeye göre belirlenmesi gerekir. Hukuk Genel Kurulunun 24.06.2021 tarihli, 2021/4-307 Esas, 2021/833 Karar sayılı, 05.07.2023 tarihli, 2023/2-191 Esas, 2023/703 Karar sayılı kararlarında da bu husus vurgulanmıştır.
Kanunda açık bir hüküm bulunmayan yoruma açık tartışmalı konularda hakkın engellenmesi değil, hakkın yoluna açan bir uygulamanın geliştirilmesi gerekir.

Aksi halde bölge adliye mahkemelerinin faaliyete geçmesiyle iki aşamalı kanun yolu sistemi uygulanan ülkemizde, istinaf inceleme sınırının çok üzerinde, ancak temyiz sınırının altında kalan çok sayıda ilk derece mahkemesi kararı esasa ilişkin hiçbir denetim yapılmadan kesinleşecek hak arama özgürlüğü ve mahkemeye erişim hakkı engellenmiş olacaktır.

Açıkladığım nedenlerden dolayı; ilk derece mahkemesi kararlarına ilişkin temyiz yolu başvurusunda, HMK’nın 341/2 maddesindeki düzenlemenin ve parasal sınırın uygulanması gerektiği, bölge adliye mahkemesi kararlarına ilişkin HMK’nın 362. maddesindeki parasal sınırların uygulanması halinde, ilk derece mahkemelerinin çok sayıda kararının hukukiliğinin denetlenme imkanı ortadan kalkacağından, çoğunluğun temyiz talebinin miktardan reddine ilişkin kararına katılmıyorum.

- KARŞI OY-

I. ... Uyuşmazlık:
1. Çoğunluk ile aradaki ... uyuşmazlık “iş kazası nedeni ile maddi tazminat isteminde davacının itiraz etmediği rapordan sonra davalının temyizi ve kusurdan bozulması sonrası işlemiş devre çekilerek davacı lehine alınan raporun hükme esas alınmamasının davalı lehine usulü kazanılmış hak olup olmadığı” noktasında toplanmaktadır.
II. Karşı oy gerekçesi:
2. Belirtmek gerekir ki Sayın Özekes'inde değindiği gibi “Yargıtay tarafından neredeyse mutlak olarak, doktrinde de ağırlıklı olarak kabul edilen usuli müktesep hak kavramının kanuni bir kurum olmadığını, yargı kararları ile kabul edildiğini ortaya koymak gerekir. Usuli müktesep hak, bugün neredeyse usuli her sorunda, her derde deva bir kurum olarak gündeme gelmekte, sadece kanun yolunda değil, yargılamanın farklı kesitlerinde kullanılmaktadır. Bu kurumun kabul edilebilirliğinin tartışması bir yana, bu kadar geniş bir uygulama alanı bulması doğru değildir. Ayrıca usuli müktesep hak, usuli sorunları çözmeye gerçek anlamda da elverişli değildir. Nitekim, önceleri çok sınırlı kabul edilen usuli müktesep hakkında kapsamı genişlemiş, ancak bu genişlemenin sakıncaları ortaya çıktıkça Yargıtay, usuli müktesep hakka her geçen gün … birçok istisna da kabul etmiştir. En ilginç ve kendi içinde çelişkili durum ise kamu düzeninden kabul edilen usuli müktesep hakka, kamu düzenine ilişkin durumların istisna kabul edilmesidir. Bir şeyin kendisinin, kendisinin zıddı olması gibi garip, biraz da mantığı zorlayan bir durum ortaya çıkmaktadır(PEKCANITEZ, .../ ATALAY, .../ÖZEKES, ..., Medeni Usul Hukuku, Ankara 2013. s: 2190).”
3. Öncelikle usulü müktesep hak, yasal bir kurum olmadığı gibi mahkemesince tarafların iddia ve savunmaları ile istisnalarına göre değerlendirilmesi gereken bir kavram olup, Yargıtay tarafından bozma kapsamında göre açıklayıcı ve yol gösterici şekilde kararda yer verilmesi beraberinde sakıncalara da yer verecektir. Zira mahkemenin eksik inceleme nedeni ile bozmaya uyması halinde usulü müktesep hakkı gözetme yönündeki bozmaya da uyduğu gibi bir sonuç çıkacaktır ki bu da mahkemenin bu yönde yapacağı değerlendirme ve tartışmanın önceden sınırlandırılması anlamına gelecektir.
4. Nitekim Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu (... Tuncel Başvurusu. Başvuru Numarası: 2019/8609 Genel Kurul Kararı. R.G. Tarih ve Sayı: 20/5/2024-32551) son verdiği kararda açıkça;
"Kural olarak tarafların ya da mahkemenin bir hukuk yargılamasıyla ilgili herhangi bir usul işlemi gerçekleştirebilmesinin ön şartı hukuken o yargılamanın başlaması, başka bir ifadeyle davanın açılmış olmasıdır. Dolayısıyla davanın açılması suretiyle yargılamanın henüz başlamadığı bir aşamada kişiler veya idari merciler tarafından gerçekleştirilen ya da dâhil olunan iş ve işlemlerin teknik olarak bir yargılama usulü işlemi olarak nitelendirilmesi mümkün değildir.
...
Bu itibarla mahkemeye erişim hakkına yönelik müdahalenin kanunilik ölçütünü taşıyıp taşımadığının değerlendirilmesinde 6100 sayılı Kanun'un 281. maddesinin de ayrıca irdelenmesi gerekmektedir.
Anılan Kanun hükmüne göre tarafların bilirkişi raporunun kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde itiraz etme, bu suretle raporda eksik gördükleri hususların bilirkişiye tamamlattırılmasını ya da yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep etme hakları bulunmaktadır. Keza mahkeme de aynı mülahazalarla resen bilirkişiden ek rapor isteme yoluna gidebilecek ya da gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse yeni bir bilirkişi görevlendirerek tekrar inceleme de yaptırabilecektir.
Söz konusu hükmün gerekçesinde "Burada rapora itiraz için taraflara tanınmış bulunan onbeş günlük süre, kesin süredir; hak düşürücü bir nitelik taşır. Dolayısıyla, taraflar, bu süre içerisinde, itirazlarını dile getirmez ise bilirkişi raporu, onlar bakımından kesinleşir; yani taraflar rapora itiraz olanağını tümüyle kaybederler. Ancak, anılan hâl, mahkemenin, ihtiyaç duyuyorsa, bu maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarında öngörülen yetkilerini kullanmasına, yani bilirkişiden re’sen ek rapor talep etmesine veya inceleme yaptırmak üzere yeni bir bilirkişi atamasına herhangi bir engel oluşturmaz." ifadelerine yer verilmiştir.
Gerekçesiyle birlikte değerlendirildiğinde söz konusu kanun hükmü ile bilirkişi raporuna süresi içinde itiraz etmeyen tarafın artık rapora itiraz etme imkânını yitireceğinin öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Buna karşılık anılan hükmün usule ilişkin bir işlem olan bilirkişi raporuna itiraz edilmemesi hâline, rapora itiraz etmeyen tarafın maddi hukuka yönelik bir hakkını ya da o hakkı aynı davada talep etme imkânını sona erdirecek veya diğer taraf lehine bu nitelikte bir hakkın doğmasına yol açacak biçimde sonuç bağladığı söylenemez. Başka bir anlatımla bilirkişi raporuna itiraz biçimindeki usul işleminin yapılmamasının ortadan kaldırabileceği tek hak, yine usuli bir hak olan, rapora itiraz etme hakkıdır. Nitekim Kanun’un 94. maddesinin (3) numaralı fıkrasında da ifade edildiği üzere tarafın kesin süre içinde yapması gereken bir işlemi süresi içinde yapmaması, sadece o işlemi yapma hakkını ortadan kaldırabilir. Aksi yöndeki kabul Kanun’un 281. maddesinin (3) numaralı fıkrasının mahkemenin gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla tekrar inceleme yaptırabileceği biçimindeki hükmünü anlamsız ve işlevsiz kılacağı gibi kanunun kendi hükümleri arasında da çelişki oluşturacaktır. Dolayısıyla bilirkişi raporuna itirazla ilgili anılan usul kuralından bir tarafın alacağını talep edemeyeceği anlamının çıkarılması kuralın öngörülemez biçimde yorumlanması suretiyle ulaşılan bir sonuç olacaktır (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. ... Özgan ve Şule Özgan, § 55).
....
Yargılama sürecinde düzenlenen bilirkişi raporuna süresi içinde itiraz edilmemesine karşı taraf lehine usuli kazanılmış hak teşkil edeceği sonucunun bağlanmasının yargılamanın taraflarca titizlikle takip edilmesi suretiyle usul ekonomisinin temin edilmesi amacına yönelik olduğu söylenebilir. Yargılama öncesinde düzenlenen ve hukuki delil olarak mahkemeye sunulan raporlar yönünden de aynı uygulamanın yapılması ise yargılama başladığında bu rapora dair itirazlarını dile getiren tarafın kendi itirazı dolayısıyla daha aleyhe oluşabilecek bir durumun önüne geçilmesine, başka bir ifadeyle rapora itiraz şeklinde bir usul işlemini yapan tarafın bu işleminden kendisinin değil karşı tarafın -itirazı yapan aleyhine- yararlanmasının engellenmesine ve bu suretle itiraz edenin haklarının korunmasına yönelik olabilir. Zira rapora itiraz eden taraf, kendi itirazı sonucunda itiraz öncesi duruma nazaran daha aleyhine olacak bir durumla karşılaşacak olursa bu onun itiraz hakkını kullanmaktan imtina etmesine yol açabilecektir (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. ... Özgan ve Şule Özgan, § 59).
....Yargılama sürecinde düzenlenen bilirkişi raporuna süresi içinde itiraz edilmemesine karşı taraf lehine usuli kazanılmış hak teşkil edeceği sonucunun bağlanmasının yargılamanın taraflarca titizlikle takip edilmesi suretiyle usul ekonomisinin temin edilmesi amacına yönelik olduğu söylenebilir. Yargılama öncesinde düzenlenen ve hukuki delil olarak mahkemeye sunulan raporlar yönünden de aynı uygulamanın yapılması ise yargılama başladığında bu rapora dair itirazlarını dile getiren tarafın kendi itirazı dolayısıyla daha aleyhe oluşabilecek bir durumun önüne geçilmesine, başka bir ifadeyle rapora itiraz şeklinde bir usul işlemini yapan tarafın bu işleminden kendisinin değil karşı tarafın -itirazı yapan aleyhine- yararlanmasının engellenmesine ve bu suretle itiraz edenin haklarının korunmasına yönelik olabilir. Zira rapora itiraz eden taraf, kendi itirazı sonucunda itiraz öncesi duruma nazaran daha aleyhine olacak bir durumla karşılaşacak olursa bu onun itiraz hakkını kullanmaktan imtina etmesine yol açabilecektir (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. ... Özgan ve Şule Özgan, § 59).
...
Hâkimin taraflardan birinin talebi ya da resen gördüğü lüzum üzerine aldığı bir bilirkişi raporunu, yargılama öncesinde alınmış bir bilirkişi raporuyla ilgili olarak karşı taraf lehine usuli kazanılmış hak oluştuğu gerekçesiyle hükme esas alamayacağını kabul etmek hâkimin uyuşmazlığın çözümü için gerekli delilleri değerlendirmesi hususundaki takdirinin ortadan kaldırılması ve onun aslında bu deliller sayesinde tespit ettiği maddi bir gerçeği ve buna bağlı olarak oluşması gereken hukuksal durumu hüküm altına almasının engellenmesi sonucunu doğurur. Başka bir anlatımla böyle bir durumda bireyin hakkının varlığı dava sürecinde olgusal bir gerçeklik olarak da tespit edilmesine rağmen bu gerçeklik bizzat o hakkın teslimi amacıyla başvurulan yargı mercii tarafından yok sayılmış, görmezden gelinmiş olur. Kişinin maddi hukuka göre sahip olduğu bir hakkın dava vasıtasıyla elde edilmesi bir yana salt usuli gerekçelerle yargı kararıyla görmezden gelinmesi ise dava açma kavramının ... mantığıyla bağdaşmadığı gibi dava açılmasını anlamsız hâle getirir ve karşı tarafın gerçekte sahibi olmadığı bir hakkı usuli uygulamalar sayesinde elde etmesi gibi hakkaniyetsiz bir sonuca yol açabilir (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. ... Özgan ve Şule Özgan, § 70)".

5. Diğer taraftan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girmesi üzerine usulü müktesep hakkın yeniden kavram olarak değerlendirilmesi gerekir. Zira kanunun kısmi dava başlığı taşıyan 109 uncu maddesinin son fıkrasında açıkça “Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.” düzenlemesine yer verilmiştir. Görüldüğü gibi kısmi miktar talep eden davacı, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadığı ve açıkça da bakiye kısmından feragat etmedikçe geri kalan kısmını ek dava(veya ıslah) yolu ile edebilmektedir. O halde yargılama sırasında davacı tarafın kusur oranına, iş göremezlik oranına itiraz etmemesi, açıkça da feragat etmediği sürece kusur veya maluliyet oranının daha sonra lehine değişmesi halinde bakiyesini talep etme hakkı doğduğundan, usulü kazanılmış hak teşkil etmeyecektir.
6. Dairemizin 2021/6264 Esas, 2022/6811 Karar sayılı ilamında yazılı karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere özellikle maddi tazminatın karar tarihine yakın verilerle hesaplanması gerektiğinden ve bu durum usulü kazanılmış hakkın istisnası olması nedeni ile çoğunluğun usulü kazanılmış hak teşkil ettiği” görüşüne katılınmamıştır. Zira;
7. Maddi tazminat hesapları yapılırken, en son bilinen ücret unsurlarının hesaplamada gözetilmesi gerektiğinden, hüküm gününe en yakın güne kadar yürürlüğe giren tüm asgari ücretlerin uygulanması gerekir. Daha önce bir veya birkaç hesap raporu verilmiş olsa bile, dava bitinceye kadar yürürlüğe giren asgari ücretlerden dolayı yeniden değişen değerler nedeni ile ek rapor alınması zorunludur.
8. Maluliyet oranı gibi zararın hesaplanmasına ilişkin diğer bir unsur da ücrettir. Asgari ücretin artması halinde, karar tarihine yakın ücrette değişeceğinden, bu ücrete göre zararın hesaplanması gerekmektedir. Zira asgari ücret, kamu düzeni ile ilgili olduğundan, davanın her aşamasında uygulanması zorunludur. Bozmadan sonra dahi asgari ücretlerde artış olmuşsa, yeniden tazminat hesabı yapılması gerekir. Yargıç, bir istek olmasa dahi, yargılamanın her aşamasında asgari ücret artışlarını doğrudan dikkate almakla yükümlüdür. Davacı, bilirkişi raporuna itiraz etmemiş olsa dahi, sonradan yürürlüğe giren asgari ücretlerin uygulanması kamu düzeni gereği ve zorunlu olduğundan, davalı yararına usulü kazanılmış hak oluşmaz.
9. Alınan bilirkişi raporuna itirazdan, ıslahtan veya bozmadan sonra karar tarihine yakın veriler alındığında, bilinen/iskontolu, bilinmeyen dönem değişeceğinden ve bu kapsamda hesabın unsurları değişeceğinden, tazminat miktarı da elbette değişecektir. Bu bilinen ve davacı lehine belirlenecek ücret bozmadan asgari ücrete gelen artışlar neden ile değişecektir. Bir tarafın ilerde değişecek diye rapora itiraz etmesi, ıslah etmesi veya kararı temyiz etmesi hayatın olağan akışına uygun olmayacaktır. Zira karar verilmiş olsa idi hesaplama bilinen ücrete göre hesaplandığından sorun olmayacaktır. Ancak itiraz, ıslahtan veya bozmadan sonra değişen durum nedeni ile daha önce doğmayan hesaba esas unsur olan ücrete itiraz etmeme usulü kazanılmış hak oluşturmayacaktır. Kaldı ki gerçek belli iken varsayıma gidilmez ilkesinin gözetilmesi gerekir.
III. Sonuç:
10. Yukarda açıklanan nedenlerle gerek bilirkişi raporuna itiraz edilmemesi ve gerekse bozma sonrası kamu düzeninden olan asgari ücrete ilişkin değişiklikler nedeni ile tazminatın karar tarihine en yakın verilerle hesaplanması hususları özellikle son Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu kararından sonra usulü kazanılmış hak oluşturmadığından, usulü müktesep hakkın gözetilmesi ve işlemiş devrenin ileri çekilmemesi görüşüne katılınmamıştır. Kararın davacının temyizi yönünden bozulması gerekirdi.