YARGITAY 10. HUKUK DAİRESİ

10. Hukuk Dairesi         2023/3008 E.  ,  2024/7885 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 32. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2020/2086 E., 2022/1777 K.
KARAR : Kısmen Kabul
İLK DERECE MAHKEMESİ : İstanbul 35. İş Mahkemesi
SAYISI : 2016/565 E., 2020/360 K.

Taraflar arasındaki iş kazasında iş göremezliğe uğrayan sigortalının tazminat istemi davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabul ve kısmen reddine karar verilmiştir.

Mahkemece verilen karara karşı davalı vekilinin istinafa başvurması üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf isteminin kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak yeniden esas hakkında kısmen kabul ve kısmen redde dair karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesince verilen karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiş olmakla; süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; davacının 01.08.2012 tarihinden 24.08.2015 tarihine kadar davalı şirket bünyesinde uluslararası tır şoförü olarak çalıştığını, Almanya’nın Füldenburg şehrinde iş kazası geçirdiğini, iş kazası sonucu davacının %20 engelli kaldığının 11.01.2016 tarihli Bayrampaşa Devlet Hastanesi engelli sağlık kurulu raporu ile tespit edildiğini, davacının davalı firmada en son yurtdışı şoförü iken asgari ücret+prim usulü çalıştığını, ayda ortalama 2,5 sefer yaptığını, davacının yaptığı bu seferler karşılığında sefer başına 575 Euro prim kazandığını, davacının aylık gelirinin iş akdinin sonlandığı 24.08.2015 tarihinde en az 6.000 TL olduğunu, davalı işverenin kaza nedeniyle tazmin yükümlülüğü bulunduğunu belirterek, belirsiz alacak davası niteliğinde sigortalı Mehmet lehine şimdilik 2.000,00 TL maddi ve 75.000,00 TL manevi tazminat ile sigortalının eşi ... için 50.000,00 TL manevi tazminatın faiziyle birlikte davalıdan tahsilini istemiş yargılamanın devamında maddi tazminat istemini 427.597,90 TL’ye artırmıştır.

II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın belirsiz alacak davası olarak açılamayacağını, davanın hukuki yarar yokluğu nedeniyle reddi gerektiğini, meydana gelen iş kazasında müvekkili firmaya atfedilecek bir kusur olmadığını, kazanın tamamen davacının kendi kusurundan kaynaklandığını, davacının tüm tedavileri ve SGK bildirimlerinin müvekkili firma tarafından yapıldığını, yaşanan kazanın davacının yükünü boşalttıktan sonra aracın brandasını kapatmak için forkliftin bıçaklarına basarak kapatmaya çalışması sonucu dengesini kaybederek düşmesi sonucu gerçekleştiğini, iş kazalarında işverenin sorumluluğuna ancak işverenin kastı, işçilerin sağlığını koruma ve İş güvenliği ile ilgili mevzuat hükümlerine aykırı hareketi veya suç sayılabilir bir davranışı söz konusu olduğunda gidilebildiğini, davacının tüm iş sağlığı ve güvenliği eğitim seminerlerine katıldığını, 2012-2015 yılları arasında uluslararası tır şoförü olarak müvekkilleri şirket bünyesinde çalıştığını, olayda kaçınılmazlık unsurunun kapsamlı bir şekilde araştırılması gerektiğini, kabul anlamına gelmemekle beraber sebepsiz zenginleşmeye sebebiyet vermeyecek nitelikteki maddi ve manevi taleplerinin reddi gerektiğini beyan etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile tüm dosya kapsamı incelendiğinde davacının 12.06.2015 tarihinde Almanya da araç boşaltması sırasında düşerek yaralandığı, olayın iş kazası olduğu, denetime ve hüküm kurmaya elverişli kusur raporlarına göre davalı işverenin kazada %100 oranında kusurlu olduğu kabulü gerektiği, her ne kadar davalı işverenlikçe davacının ücretinin asgari ücret olduğu iddia edilmiş ise de davacının uluslararası tır şoförü olduğu dikkate alındığında asgari ücretle çalışması hayatın olağan akışına aykırı bulunmuştur. Emsal yazı cevabından da anlaşılacağı üzere uluslararası tır şoförlerinin sabit ücret+ sefer primi sistemi ile çalıştığı kabul edilmiş olup, hesap bilirkişisi tarafından buna göre yapılan 1.seçenek hesaplama Mahkememiz tarafından uygun bulunmuştur. Bu nedenle maddi tazminata ilişkin davanın tam kabulü ile 427.597,90-TL maddi tazminatın kaza tarihinden yasal faiziyle davalıdan tahsiline karar verildiği, manevi tazminatlar yönünden ise davacı ... uluslararası tır şoförü olup 1980 doğumludur. Kaza sonrasında %12,1 oranında işgörmezlik oranı oluşmuştur. Davalı işverenin kusuru %100 olup kaza nedeni ile yaşamış olduğu acı ve ızdırap ve maluliyeti de dikkate alınarak 50.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan alınarak bu davacıya verilmesine, 6098 sayılı Borçlar Kanunu'nun 56 ncı maddesine göre ağır bedensel zarar halinde zarar görenlerin yakınlarına manevi tazminat olarak uygun bir miktar paranın ödenmesine karar verilebileceği, gerçekleşen kaza neticesinde kazalının eşi de yaşanan olay nedeniyle manevi tazminat talep edebilecekleri, bu nedenle kusur durumu, maluliyet durumu, kazanın oluş tarihi de dikkate alınarak 35.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine ve manevi tazminat alacaklarına da kaza tarihinden itibaren faize hükmedilmiştir

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri
Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; talep edilen alacakların zamanaşımına uğradığını, davanın belirsiz alacak davasına konu edilemeyeceğini, Mahkeme kararının gerekçesiz olduğunu, maluliyet oranı kesinleştirilmeden karar verildiğini, müvekkili şirkete izafe edilen kusur oranının hatalı olduğunu, kazanın meydana gelmesinde her hangi bir kusuru bulunmadığını, üzerine düşen tüm yükümlülükleri yerine getirdiğini, Müfettiş raporunda dahi Şirkete %70, davacı işçiye %30 kusur atfedildiğini, hiç bir maddi dayanak içermeyen %100 kusur oranını kabul etmediklerini, Davacı tanıklarının beyanlarının varsayımsal ve duyuma dayalı olduğunu, İşçinin kusuru, kaza ile işveren arasındaki illiyet bağını keseceğinden, işverenin sorumlu olmayacağını, kazanın davacının kusurlu davranışı sonucunda meydana geldiğini, sigortalının iş kazasına maruz kalmasında kaçınılmazlık ilkesi gereği davalı işverenin sorumluluğunun bulunmadığını, kabul manasına gelmemek kaydıyla davacının ücretinin hatalı belirlendiğini, dosyaya davacının yurtdışı giriş çıkış kayıtları celp edilmeden afaki beyanlar doğrultusunda ücretin belirlendiğini, davacının 575,00 Euro sefer primi aldığı kabulüyle hesap yapıldığını ancak şirkette sefer primi uygulaması bulunmadığını, temel ücret dışında ödeme yapılmadığını, şirket tarafından sadece seferlerde şoförün ve aracın ihtiyaçlarının karşılandığını, yolluk/ harcırahın temel ücrete eklenemeyeceğini, tüm ücretlerin banka kanalıyla ödendiğini, davacı tarafından ihtirazi kayıt konulmaksızın tahsil edildiğini, dava konusu kazada şirketin sorumlu olduğu anlamına gelmemek kaydı ile davacının tedavi sürecindeki tüm masraflarının şirket tarafından karşılandığını, dekontların dosya kapsamında yer aldığını, maddi tazminat hesaplamalarında ödenen tutarın mahsubu gerektiğini, davacının maluliyet oranı %12,1 olup, 12.06.2015- 15.10.2015 tarihleri arasında davacının geçici işgöremezlik zararının %100 malul gibi hesaplanmasının hatalı olduğunu, Yerel Mahkeme tarafından manevi tazminatın fahiş tutarda belirlendiğini ileri sürmüş, kararın kaldırılmasını, davanın reddini istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacının maddi tazminat talebinin hesaplanmasına esas ücreti uyuşmazlık konusu olduğundan, maddi tazminat davasının belirsiz alacak davası olarak açılmasında hukuki yararı olduğu, kaza tarihi, dava tarihi/ ıslah tarihi itibarıyla zamanaşımına uğramış alacak olduğu, dosya kapsamına nazaran, Mahkemece; davacının sürekli iş göremezlik oranının SGK İl Müdürlüğü Sağlık Kurulu Kararına göre %12,1 olduğu kabul edilerek karar verilmesi dosya kapsamına uygun bulunduğu, Kurum tahkikat raporunda, kazanın meydana gelmesinde davalının %70, sigortalının %30 oranında kusurlu olduğu tespit edilip, Kurumun açtığı rücuan tazminat talepli davada da mahkeme tarafından alınan heyet kusur raporuna göre davalının %70, sigortalının %30 oranında kusurlu olduğu tespit edilerek karar verilmiş ise de İstanbul Bölge Adliye Mahkemesinin 33. Hukuk Dairesi' nin yukarıda anılan kararı ile İlk Derece Mahkemesince hükme esas alınan kusur raporu ile işçinin açtığı tazminat davasında aldırılan bilirkişi heyet raporu arasındaki çelişkinin giderilmesi gerektiğinden bahisle kaldırılmış olması da dikkate alınarak, somut olayda, Mahkemece alınan kusur bilirkişi raporu ve kusur heyet bilirkişi raporu uyumlu olup, denetlenmesinde, tarafların beyan ve itirazlarının, dosyada mevcut delillerin, kazanın meydana geldiği yer ve oluş şeklinin, mevzuat ve içtihadın tartışılıp değerlendirildiği, dosya kapsamı ile oluşa uygun olduğu, somut olayda, davacının uluslararası tır şoförü olarak çalıştığı sabit olup, bordroda yazılı ücretle çalışması olağan akışa aykırı olduğu, yine bilinen sektörel koşullardan ve tanık beyanı ile dosya kapsamından, davacının sabit ücret+prim (sefere göre) çalıştığının sabit olduğu davacı vekili, davacının yurtdışı giriş çıkış kayıtlarını (polnet) dosya kapsamına sunduğu, davacı sigortalının yaptığı iş, yaşı, kıdemi, emsal işçi ücreti, tanık anlatımı, polnet kayıtları, bilinen çalışma koşulları birlikte değerlendirildiğinde, davacının kabul edilen ücreti, eklenen prim ve miktarı dosya kapsamı ve oluşa uygun bulunduğu, bundan başka, davalı vekili, davacının tedavi sürecindeki tüm masraflarının şirket tarafından karşılandığını, dekontların dosya kapsamında yer aldığını, maddi tazminat hesaplamalarında ödenen tutarın mahsubu gerektiğini ve davacının maluliyet oranı %12,1 olup, 12.06.2015- 15.10.2015 tarihleri arasında davacının geçici işgöremezlik zararının %100 malul gibi hesaplanmasının hatalı olduğunu ileri sürmüş ise de hükme dayanak bilirkişi raporuna hesaplama yönteminin dosya kapsamı ve oluşa uygun olduğu, manevi tazminata dair ilkeler ile dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; kaza tarihi, kazanın meydana geliş şekli, kabul edilen kusur oranı, ülkenin ekonomik koşulları, tarafların sosyal ve ekonomik durumları, paranın satın alma gücü, davacının sürekli işgöremezlik derecesi, davacının yaşı, mevcut deliller dikkate alındığında, davacı ... için 25.000,00TL manevi tazminat dosya kapsamına uygun olacağı Bundan başka davacının kabul edilen işgöremezlik derecesi de dikkate alındığında, davacı ...' nin manevi tazminat talep koşullarının somut olayda bulunmadığı, manevi tazminat talebinin reddi gerektiği gerekçeleriyle
Davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile 6100 sayılı HMK 353/1-b-2 bendi uyarınca İlk Derece mahkemesi kararının kaldırılmasına,
II-1-Maddi tazminat talebine ilişkin davanın kabulü ile 427.597,90 TL maddi tazminatın kaza tarihi olan 12.06.2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacı ...'e verilmesine,
2-Manevi tazminat talebine ilişkin davada;
A-Davacı ... için 25.000 TL manevi tazminatın, kaza tarihi olan 12.06.2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile bu davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin Reddine,
B-Davacı ... yönünden, koşulları bulunmadığından, manevi tazminat talebinin Reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; Gerekçeli Kararda hatalı raporun karara esas alındığının anlaşıldığını, maluliyet oranın kesinleştirilmediğini, davacının forklift operatörüne yardım etmesi konusunda müvekkilince verilmiş bir talimat olmadığını, forklift operatörünün bu şekilde yardım istediğini geri çevirmesi gerektiğini, kabul anlamına gelememekle beraber SGK müfettişi raporuyla bu dosyadaki raporlar arasında çelişkinin giderilmesi gerektiğini, tanık beyanlarının duyuma dayalı olduğunu, davacının kusurlu eylemi ile illiyet bağının kesildiğini, sefer priminin ücrete eklenerek yapılarak hesabın hatalı olduğunu, müvekkili nezdinde sefer primi uygulaması olmadığını, sadece şoförlere seferlerde kendi ve aracın ihtiyaçlarını karşılamak üzere yolluk aldığını, sefer dönüşünde bu yolluğuna arta kalanları ile harcama belgelerinin şoförlerce işverene teslim edildiğini, ödemesi yapılan tedavi masraflarının maddi tazminat hesabından tenzili gerektiğini, geçici iş göremezlik devresi hesabının %100 iş göremez olarak kabul edilerek yapılan hesabın hatalı olduğunu, hükmedilen manevi tazminat miktarının fazla olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, iş kazası neticesinde iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi, eşinin ise yansıma niteliğinde manevi tazminat istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
"Temyiz incelemesinin kapsamı" açısından 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369, 370 ve 371 inci maddeleri, "Bilirkişi raporuna itiraza" ilişkin 281 inci maddesi, "Tazminat miktarının tayin ve tespiti" açısından 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 417 ve 114 maddeleri delaletiyle 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55 ve 56 ncı maddeleri, "Olayın iş kazası olarak tespiti ile SGK yönünden sonuçları" için 5510 sayılı Kanun'un 13, 16, 19, 20 ve 21 inci maddeleri, İş Sağlığı ve Güvenliğine ilişkin alınacak tedbirler bakımından işyerinin nitelik ve kapsamına göre 4857 sayılı İş Kanun'un 77 nci maddesi ile 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu maddeleri, "Usuli kazanılmış hak" yönünden 04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ile 09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararıdır.

3. Değerlendirme
a) Kusur yönünden yapılan incelemede;
1.Geniş anlamıyla sorumluluk kavramı, bir kişinin başka bir kişiye verdiği zararları giderme yükümlülüğü olarak açıklanmıştır. Hukuki anlamda sorumluluk ise taraflar arasındaki borç ilişkisinin zedelenmesi sonucu doğan zararların giderilmesi (tazmin edilmesi) yükümlülüğünü içerir.

2.İşçi ve işverenin hizmet sözleşmesinden kaynaklanan sıkı iş ilişkisi, işçi yönünden işverene içten bağlılık (sadakat borcu), işveren yönünden işçiyi korumak ve gözetmek borcu şeklinde ortaya çıkar. Gerçekten işçi, işverenin işi ve iş yeri ile ilgili çıkarlarını korumak, çıkarlarına zarar verebilecek davranışlardan kaçınmak, buna karşı işveren de, işçinin kişiliğine saygı göstermek, işçiyi korumak, iş yeri tehlikelerinden zarar görmemesi için iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini almak, işçinin özlük hakları ve diğer maddi çıkarlarının gerektirdiği uygun bildirimlerde ve davranışlarda bulunmak, işçinin çıkarına aykırı davranışlardan kaçınmakla yükümlüdür.

3.Sanayi ve teknolojideki gelişmeler, yeni işletmelerin açılması, fabrikaların kurulması iş yerlerindeki makinalaşmanın artmasına yol açmış, bu durum iş kazaları ile meslek hastalıklarında artışlara neden olmuştur. Bu gelişme, iş yerinde iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin daha etkili şekilde alınması gereğini ortaya çıkarmıştır.

4.İşveren, gözetme borcu gereği, çalıştırdığı işçileri, iş yerinde meydana gelen tehlikelerden korumak, onların yaşam, bedensel ve ruhsal sağlık bütünlüklerini korumak için iş yerinde teknik ve tıbbi önlemler dahil olmak üzere bilimsel ve teknolojik gelişmelerin gerekli kıldığı tüm önlemleri almak zorundadır.
5.Anayasanın 17 nci maddesinde; "Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz." hükmü getirilerek yaşama hakkı güvence altına alınmış, bu yasal güvencenin yaşama geçirilmesinde İş ve Sosyal Güvenlik Mevzuatında da işçilerin korunması, işin düzenlenmesi, iş güvenliği, sosyal düzen ve adaletin sağlanması düşüncesi ile koruyucu bir takım hükümler getirilmiştir.

6.Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 332 nci maddesinde; "İş sahibi, aktin özel halleri ve işin mahiyeti noktasından hakkaniyet dairesinde kendisinden istenilebileceği derecede çalışmak dolayısıyla maruz kaldığı tehlikelere karşı icap eden tedbirleri ittihaza ve münasip ve sıhhi çalışma mahalleri ile, işçi birlikte ikamet etmekte ise sıhhi yatacak bir yer tedarikine mecburdur. İş sahibinin yukarıdaki fıkra hükmüne aykırı hareketi neticesinde işçinin ölmesi halinde onun yardımından mahrum kalanların bu yüzden uğradıkları zararlara karşı isteyebilecekleri tazminat dahi akde aykırı hareketten doğan tazminat davaları hakkındaki hükümlere tabi olur." hükmü düzenlenmiştir.

7.Yasa koyucu 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 332 nci maddesinin karşılığını 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren yeni 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 417 nci maddesinin 2 nci fıkrasında düzenlemiştir.

8.Anılan fıkrada "İşveren, işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli olan her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdür." hükmü yer almaktadır. Bu fıkraya göre işverenin, işçinin yaşam, sağlık ve bedensel bütünlüğünü korumak için gerekli önlemleri alma yükümlülüğü öngörülmektedir. Burada işverenin özellikle iş kazalarına karşı gerekli önlemleri alma yükümlülüğü söz konusudur. Buna göre işveren, hizmet ilişkisinin ve yapılan işin niteliği göz önünde tutulduğunda, hakkaniyet gereği kendisinden beklenen; deneyimlerin zorunlu kıldığı, teknik açıdan uygulanabilir ve iş yerinin özelliklerine uygun olan önlemleri almakla yükümlüdür.

9.Aynı maddelere paralel olarak, 4857 sayılı İş Kanunu'nun "İşverenlerin ve İşçilerin Yükümlülükleri" kenar başlıklı 77 nci maddesinin 1. fıkrasında da benzer bir düzenlemeye yer verilmiştir. Bu fıkraya göre "İşverenler iş yerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler."

10.Bundan başka işveren, mevzuatta öngörülmemiş olsa dahi bilimsel ve teknolojik gelişmelerin gerekli kıldığı iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini almak zorundadır. Bilim, teknik ve örgütlenme düşüncesi yönünden alınabilme olanağı bulunan, yapılacak gider ve emek ne olursa olsun bilimin, tekniğin ve örgütlenme düşüncesinin en yeni verileri göz önünde tutulduğunda işçi sakatlanmayacak, hastalanmayacak ve ölmeyecek ya da bu kötü sonuçlar daha da azalacaksa her önlem işverenin koruma önlemi alma borcu içine girer.

11.Bu önlemler konusunda işveren iş yerini yeni açması nedeniyle tecrübesizliğini, bilimsel ve teknik gelişmeler yönünden bilgisizliğini, ekonomik durumunun zayıflığını, benzer iş yerlerinde bu iş güvenliği önlemlerinin alınmadığını savunarak sorumluluktan kurtulamaz. Gerçekten, çalışma hayatında süregelen kötü alışkanlık ve geleneklerin varlığı işverenin önlem alma borcunu etkilemez. Işverenlerce, iş güvenliği açısından yaşamsal önem taşıyan araç ve gereçlerin işçiler tarafından kullanılması sağlandığında, kaza olasılığının tamamen ortadan kalkabileceği de tartışmasız bir gerçektir.

12.Nitekim, günümüzde gelişen sanayi ve teknoloji karşısında yukarıda açıklanan hükümler yeterli görülmemiş, insan yaşamının kutsallığı çerçevesinde işverenin, iş yerinde işçilerin sağlığını ve iş güvenliğini sağlamak için gerekli olanı yapmak ve bu husustaki şartları sağlamak ve araçları noksansız bulundurmakla yükümlü olduğu 4857 sayılı İş Kanunu'nun 77 nci maddesinin açık buyruğu iken, İş Kanunu'nun 77 nci ve devamı bir kısım maddeler 30.06.2012 tarih ve 28339 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'nun 37 nci maddesiyle yürürlükten kaldırılmış olup, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu, işverenin sağlık ve güvenlik önlemlerini alma yükümlülüğünü daha ayrıntılı bir biçimde düzenlemiştir.

13. 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'nun 4 üncü maddesinde "İşverenin Genel Yükümlülüğü" Aynı Kanun'un 5 inci maddesinde "Risklerden Korunma İlkeleri" 10 uncu maddesinde "Risk Değerlendirmesi; Kontrol, Ölçüm ve Araştırma" 19 uncu maddesinde "Çalışanların Yükümlülükleri" düzenlenmiştir.

14. Yukarıda yapılan bu açıklamalardan sonra 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 332 nci maddesinin karşılığı olarak çağdaş yaklaşımla düzenlenen 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 417 nci maddesinin 2 nci fıkrasında; "İşveren, iş yerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; işçilerde iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlü" olacağı belirtilerek, İş Kanunu'nun 77/1 inci maddesiyle bütünlük sağlandığı gibi 3 üncü fıkrasında; "İşverenin yukarıdaki hükümler dahil kanuna ve sözleşmeye aykırı davranışı nedeniyle işçinin ölümü, vücut bütünlüğünün zedelenmesi veya kişilik haklarının ihlaline bağlı zararların tazmini sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk hükümlerine tabi" olduğu hükme bağlanmak suretiyle, hizmet sözleşmesinden kaynaklanan sorumluluğun hukuki niteliği konusunda tartışmalar sona erdirilmiş, sözleşmeye aykırılıktan kaynaklanan ölüme ve vücut bütünlüğünün zedelenmesine veya kişilik haklarının ihlaline bağlı zararların tazmininde sözleşmeden doğan sorumluluk hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür.

15. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 77 nci ve devamı maddelerini yürürlükten kaldıran 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu 4 ve 5 inci maddelerde işverenin yükümlülüklerini, 19 uncu maddede de çalışanların yükümlülüklerinin çağdaş anlaşıyla daha ayrıntılı ve somut olarak ortaya koymuş ve kusur sorumluluğunun sınırlarını kusursuz sorumluluğun sınırlarına yaklaştırmıştır.

16.6331 sayılı Kanunu'nun 4 ve 5 inci maddeleri ile buna uygun olarak çıkarılan iş sağlığı ve güvenliği yönetmelikleri hükümleri işverenin sorumluluğunu objektifleştiren kriterler olarak değerlendirilmelidir. Bu sebeple mevzuatta yer alan teknik iş kurallarına uyulmaması işverenin kusurlu davranışı olarak kabul edilmelidir. Ancak işveren sadece anılan yazılı kurallara değil, yazılı olmayan ve teknolojinin gerekli kıldığı önlemlere aykırı davrandığında da kusurlu görülerek oluşan zararı karşılamalıdır.

17. Öte yandan objektifleştirilen kusur, kusur sorumluluğunu kusursuz sorumluluğa yaklaştırsa da, onu kusursuz sorumluluk haline dönüştüremez. Çünkü, bazı istisnalar dışında işverenin sorumluluğu için kusurun varlığı şarttır. Ancak Türk Borçlar Kanunu’nun 417/2 nci maddesi, Anayasa ve 6331 sayılı Kanun hükümleri objektifleştirilmiş kusur sorumluluğu ilkesi gereğince işverenin sorumluluğunu oldukça genişletmiştir.

18.Öte yandan işvereni, zararlandırıcı olay nedeniyle sorumluluktan kurtaracak olan durum, eylem ile meydana gelen zarar arasındaki uygun illiyet rabıtasının kesilmesidir. Kusursuz sorumlulukta olduğu gibi kusur sorumluluğunda da illiyet bağı; mücbir sebep, zarar görenin ve üçüncü kişinin ağır kusuru nedenleriyle kesilebilir. Uygun illiyet bağının kesildiğinin ispatı halinde, işverenin sorumluluğuna gidilmesi mümkün değildir. (HGK, 20/03/2013 tarih, 2012/21-1121 Esas, 2013/386 Karar)

19. Kaçınılmazlık; hukuksal ve teknik anlamda; fennen önlenmesi mümkün bulunmayan başka bir anlatımla, işverence mevzuatın öngördüğü tüm önlemlerin alınmış olduğu koşullarda dahi önlenmesi mümkün bulunmayan durum ve sonuçları ifade eder. Olayın önlenemezliği hususunu biraz açmak gerekirse; buradaki önlenemezliğin olayla ilgisi yoktur. Önlenemezlik unsuru, tamamen davranış normu ve borca aykırılıkla ilgili olup alınabilinecek tüm tedbirler alınmış olunsa dahi bir davranış normunun veya sözleşmeden doğan bir borcun ihlalinin ifadesidir. Yani olay önlenemez olmasına rağmen bir davranış kuralına yada sözleşmeden doğan borca aykırılık önlenebiliyorsa artık kaçınılmazlıktan söz etme imkanı yoktur.

20. HMK'nın 266 ncı maddesi kapsamında Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. (Değişik cümle: 03.11.2016-6754/49 md.) Ancak genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz. (Ek cümle: 03.11.2016-6754/49 md.) Hukuk öğrenimi görmüş kişiler, hukuk alanı dışında ayrı bir uzmanlığa sahip olduğunu belgelendirmedikçe, bilirkişi olarak görevlendirilemez. Aynı Kanunun 282 nci maddesinde Hâkim, bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir.

21. Somut olayda, davacı sigortalı ...'in davalı şirkette tır sürücüsü olarak Almanya’ya yük götürdüğü, yükü indirdikten sonra, olay günü olan 12.06.2015 Almanya'da Ti Otomotiv isimli firmadan yük aldığı, yüklemenin bir kısmı bittikten sonra dorse kapaklarını sabitlemek için kullanılan ve ştanga adı verilen malzemenin yerleştirilmesinin gerektiği, davacının bu işi yapmak için, yükleme yapan forklift çatalları üzerine çıktığı, bu esnada forklift operatörünün çatalları dorse kapağına sürtmesi ile forklift çatalları üzerinde bulunan davacının dengesinin bozularak 2,5 -3 metre yüksekten düşmesi ile %12,1 oranında iş göremezliğe uğradığı anlaşılmıştır.

22. SGK Müfettişi tarafından düzenlenen rapor ile SGK tarafından açılan rücu davasında alınan bilirkişi raporunda davalı işverenin %70, davacı sigortalının ise %30 oranında kusurlu olduğu kabul edilmişken, bu dava dosyası kapsamında tek bilirkişiden alınan 02.07.2017 ve heyetten alınan 26.11.2018 tarihli raporlarda davalı işverenin %100 kusurlu olduğunun kabul edildiği, mahkemece bu kusur raporlarına itibar edilerek karar verildiği anlaşılmakta ise de hükme esas alınan kusur raporundaki tespitlerin oluşa uygun olmadığı anlaşılmaktadır. Zira dosya kapsamında toplanan bilgilere göre ştanga'nın yükü yükleyen firma tarafından mı yoksa taşımayı yapacak olan davalı firma çalışanı davacı tarafından mı takılacağı konusunda uyuşmazlık çıktığı, davacının uyuşmazlığın çözümü için forklift çatalları üzerine çıktıktan sonra anılan iş kazasının gerçekleştiği olayda, davacının tehlikeli çalışma şeklinden kaçınmadığı için, dava harici yükleme yapan firma ve forklift operatörünün de insan taşımada kullanılması uygun olmayan aracı insan kaldırmada kullanılmasına izin verip, forklift operatörünün de aracı uygun olmayan şekilde kullanması ve kullanım sırasında da dikkatli olmaması nedeniyle kusurlu oldukları anlaşılmakla davacı ve dava harici firma ve forklift operatörlerinin de kusurlarının bulunduğu anlaşılmaktadır

23. O halde açıklana bu olgular kapsamında kusur oran ve aidiyetinin belirlenmesi açısından dosyanın iş kazasının gerçekleştiği aladan uzman A sınıf iş güvenliği uzmanlarından oluşturulacak heyete inceletilerek tespit edilecek kusur oran ve aidiyetini hükme esas alarak sonucuna göre bir karar vermekten ibarettir.

b) Ücret yönünden yapılan incelemede;
1.Davaya konu olay açısından tır şoförleri sefer primleri ile ilgili Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 04.10.2019 tarih ve 2018/1 E.- 2019/5 K.’da: Yurt içine/yurt dışına sefer yapan tır şoförlerine her sefere çıktıklarında ödenen paranın harcırah/yolluk veya ücret/prim niteliğinde olup olmadığı, kıdem tazminatı ve prime esas kazancın hesabında dikkate alınıp alınmayacağı konusunda içtihatların birleştirilmesi talep edilmiş ise de; işçilik alacakları davalarında taraflarca getirilme ilkesinin, sosyal güvenlik mevzuatından kaynaklanan davalarda ise resen araştırma ilkesinin geçerli olması nedeniyle her dava dosyasında somut olayın özelliği ile delil durumu da dikkate alınarak yapılan ödemenin ücret ya da harcırah/yolluk olarak kabulünün mümkün olabileceği, bu nedenle aynı tür uyuşmazlıkların tümü için geçerli, soyut ve genel nitelikte kurallar koyan ve temel amacı hukukta birliği ve bütünlüğü sağlamak olan içtihadı birleştirme kararlarının bu amacı ile bağdaşmayacak şekilde bir sınırlandırma yapılmasının uygun düşmeyeceği gerekçeleriyle içtihatların birleştirilmesine yer olmadığı şeklinde karar verilmiş olduğu anlaşılmaktadır.

2.Somut olayda, sigortalının uluslararası taşımacılıkta çalışan tır şoförü olduğu ve yurda giriş çıkış kayıtlarına göre tespit edilen ortalama sefer sayısı dikkate alınmak suretiyle Tüm Taşıma İşçileri Sendikasından gelen emsal sefer ödeneklerine göre davacının iddiası olan 575 Euro tutarındaki sefer ödeneğinin ispatlandığı değerlendirilerek bu ödeneğin tamamı asgari ücret tutarındaki davacı ücretine eklenerek asgari ücretin 5,15 katı düzeyindeki ücretten hesap yapılmış ise de varılan sonuç hatalı olmuştur.

3. Bu kapsamda, öncelikle davacının sendikalı işçi olup olmadığı açıklığa kavuşturulduktan sonra, sendikalı olmadığının anlaşılması halinde sendikadan bildirilen ücretin dikkate alınamayacağını gözeterek, sefer primi için bu alanda hizmet gören meslek odalarından araştırma yapılarak sefer primi ücretinin belirlenmesi ayrıca SGK müfettişi tarafından düzenlenen tahkikat evrakı içerisinde yer alan 03.06.2015 tarihli "Kara Nakliye Masraf Formunu"nda dikkate alınması ve davacıya sefer primi olarak ödenen miktar içerisinde sefer için yapılması zorunlu olan yol ücretleri ile araca bağlı zorunlu masraflar bulunup bulunmadığının belirlenmesi var ise bu kısmı dışlayarak ücrete eklemek suretiyle davacının olay tarihinde aldığı ücretin belirlenmesi, öte yandan kararın davacı tarafça temyiz edilmediği dikkate alınarak hükme esas alınan 06.01.2020 tarihli hesap raporundaki (kusur ve ücret katı haricindeki) unsurlar yönünden davalı taraf lehine usuli kazanılmış hak oluştuğu gözetilerek tespit edilecek ücret katı ile kusur oranının bu rapora uygulanması ve bu raporda esas alınan işlemiş devre sonu tarihi olan 06.01.2020 tarihinden sonra yürürlüğe giren asgari ücret değişikliklerini rapora yansıtmadan düzenlenecek hesap raporunu hükme esas alarak davacının tazminat istemleri hakkında usuli kazanılmış haklara uygun bir karar verilmesi gerekmektedir.
4. Bölge Adliye Mahkemesince bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

5. O halde, davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve davalı vekilinin istinaf itirazlarını kabul ederek İlk Derece Mahkemesi kararını ortadan kaldıran Bölge Adliye Mahkemesi bozulmalıdır

VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
1.Davalı vekilinin temyiz başvurusu nedeniyle; davalı vekilinin sair temyiz itirazları bu aşamada incelenmeksizin esas hakkında karar veren Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

2.Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde temyiz eden davalıya iadesine,

3. Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

09.07.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.