YARGITAY 10. HUKUK DAİRESİ

10. Hukuk Dairesi         2023/2716 E.  ,  2023/7973 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
SAYISI : 2022/146 E., 2022/958 K.
KARAR : Kısmen kabul

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen ve istinaf incelemesinden geçen iş kazasından kaynaklanan tazminat davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairemizce ... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesi kararının kaldırılmasına ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabul ve kısmen reddine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı davacı ve davalı vekilleri tarafından tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
1.Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; kazalı sigortalının 23.09.2013 tarihinde ve 04.02.2015 tarihinde meydana gelen iş kazaları sonucu ayrı ayrı sürekli iş göremezliğe uğradığı iddiasıyla 23.09.2013 tarihinde meydana gelen birinci kaza için 999,00-TL maddi, 04.02.2015 tarihinde meydana gelen ikinci kaza için 1,00-TL maddi, her iki kaza için 80.000,00-TL manevi tazminatın kaza tarihinden işleyecek faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

2.Davacı vekili 29.09.2019 tarihli talep artırım dilekçesi ile maddi tazminat talebini birinci iş kazası için 133.743,77-TL’ ye, ikinci iş iş kazası için 587,76-TL’ye çıkarmıştır.

II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının işyerinde EML mezunu tornacı olarak 14 yıl bakım/onarım elemanı olarak çalıştığı zaman zarfında özlük dosyasında bulunan sağlık raporu, mesleki belge, bilgi (EML mezunu), hayat boyu eğitim proğramlarına, kurslarına katıldığını, iş güvenliği eğitimi verildiğini, işyerinde risk analizi, acil durum planı yapılarak güvenli çalışma yol yöntemi konularında gerekli eğitimlerin verildiği gibi çalışmaların iş güvenliği uzmanları nezaret ve gözetimlerinde sürdürüldüğünden ve olayla ilgili şikayetçi olmayışı nedeni ile ... Cumhuriyet Başsavcılığınca her iki kaza içinde "kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlar" verildiğini, tazminatları ödenerek iş akdinin feshedildiğini, haksız, zenginleştirmeye yönelik açılan tazminat davalarının, uzlaşmada çözümlenememesi nedeni ile davacı yanca konu yargıya taşınmış olduğundan olayda haksızlığı nedeni ile açılan tazminat davasının reddine, dava masraf ve vekalet ücretinin karşı taraftan tahsil edilmesine karar verilmesini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin 11.10.2019 tarihli ve 2017/102 Esas, 2019/969 Karar sayılı kararıyla;
1-130.651,69 TL sürekli iş göremezlikten, 2.865,66 TL geçici iş göremezlikten, 226,42 TL tedavi ve bakım giderlerinden kaynaklı maddi tazminatın 23.09.2013 ilk iş kazası tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmak suretiyle davalıdan davacıya verilmesine,

2-149,27 TL geçici iş göremezlikten, 438,49 TL tedavi ve bakım giderlerinden kaynaklı maddi tazminatın 04.02.2015 ikinci iş kazası tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmak suretiyle davalıdan davacıya verilmesine,

3-25.500,00 TL manevi tazminatın 23.09.2013 ilk iş kazası tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmak suretiyle davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin taleplerin reddine,

4-500,00 TL manevi tazminatın 04.02.2015 ikinci iş kazası tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmak suretiyle davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin taleplerin reddine, karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin 02.07.2020 tarihli ve 2020/28 E- 2020/804 Karar
sayılı kararıyla; hakkında istinaf başvurusunda bulunulan İlk Derece Mahkemesi kararı usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan taraf vekillerinin istinaf başvurularının HMK'nun 353/1-b.1 inci maddesi gereğince ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ
A. Bozma Kararı
1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairemizin 09.11.2021 tarih ve 2020/9341 Esas - 2021/13748 Karar sayılı ilamıyla; hüküm altına alınacak tazminat miktarlarına etkisi bakımından, aynı olaylara ilişkin ceza dosyası ile rücu dava dosyasındaki kusur raporlarının da dosya kapsamına getirtilerek-verilen kararların kesinleşip kesinleşmediğinin gözetilerek, yukarıda bahsedilen kusur raporunu düzenleyen heyetlerden farklı, A sınıfı iş güvenliği uzmanlarından oluşturulacak 3 kişilik bilirkişi heyetine konuyu incelettirmek, alınacak bu raporda tarafların alması gerekli önlemlerin neler olduğunu, bu önlemlerin alınıp alınmadığını nedenleri ile birlikte açıklayarak, dosyada mevcut tüm raporlar arasındaki çelişkiyi gidererek, tarafların dosyada mevcut kusur raporlarına itirazları da göz önünde tutulmak suretiyle her iki olay ayrı ayrı değerlendirilerek ilk olayda işveren olan davalının ve davacı sigortalının bu olay nedeniyle kusur payını belirlemek, ikinci olay nedeniyle aynı şekilde işveren olan davalının ve davacı sigortalının kusur payını belirlemek, dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler ile taraflar lehine oluşan usuli kazanılmış hakları da gözeterek bir karar vermekten ibaret olduğu belirtilerek
ilk derece mahkemesi kararı bozulmuştur.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile Yargıtay bozma ilamı uyulmasına karar verilerek bozma ilamı doğrultusunda yargılama yapıldığı, Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda ceza ve rücu dava dosyasındaki kusur raporlarının ve kararlarının araştırılıp akabinde bilirkişi marifetiyle kusur raporu tanzim ettirilerek incelendiği, mahkemece tanzim ettirilen 21.06.2022 tarihli kusur bilirkişi raporunda; 1 inci davalı...Süt ve Gıda Mam. Sanayi ve Tic A.Ş.’nin; 23.09.2013 tarihinde kazanın meydana
geldiği işyerinde iş sağlığı ve güvenliği yönünden gerekli olan emniyet tedbirlerini almadığı, kazanın
meydana geldiği paketleme makinasının günümüz teknolojik şartlarına uygun ve emniyetli bir iş ekipmanı
olmadığı ve gözetim sorumluluklarını yerine getirmediği, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'nun 4 üncü
maddesi ile iş ekipmanlarının kullanımında Sağlık ve Güvenlik Şartları Yönetmeliğinin 5 inci ve ek 1 -2.8 inci
maddelerini ihlal ettikleri için iş kazasının meydana gelmesinde %60 (yüzdealtmış) oranında
kusurlu olduğu,
2 inci davacı ...’in 23.09.2013 tarihinde kazanın meydana geldiği işyerinde bakımını
yaptığı makinanın sensörü olmadığı için daha dikkatli çalışması gerektiği, özel risk taşıyan makine
konumunda olan paketleme makinesinin bakımı sırasında çalışan makinaya müdahale etmemesi gerektiği
ve daha dikkatli çalışması gerektiği ve 6331 sayılı iş sağlığı ve güvenliği Kanun'un 19/1 ve 19/2-c
maddelerini ihlal ettiği ve makinede çalışarak tehlikeli hareket yaptığı, dikkatsiz davranarak iş kazasının
oluşumunda %40 (yüzdekırk) oranında kusurlu olduğu,
3 üncü davalı...Süt ve Gıda Mam. Sanayi ve Tic. A.Ş.’nin; 04.02.2015 tarihinde kazanın meydana
geldiği işyerinde iş sağlığı ve güvenliği yönünden gerekli olan emniyet tedbirlerini almadığı, kazanın
meydana geldiği paketleme makinasının günümüz teknolojik şartlarına uygun ve emniyetli bir iş ekipmanı
olmadığı ve gözetim sorumluluklarını yerine getirmediği, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'nun 4 üncü
maddesi ile iş ekipmanlarının kullanımında Sağlık ve Güvenlik Şartları Yönetmeliği'nin 5, 10 uncu ek-1 2.8 ve
ek-1 2.1.4. maddelerini ihlal ettikleri için iş kazasının meydana gelmesinde %60 (yüzdealtmış)
oranında kusurlu olduğu,
4 üncü davacı ...’in 04.02.2015 tarihinde kazanın meydana geldiği işyerinde özel risk
taşıyan makine konumunda olan paketleme makinesinin bakımı sırasında makine operatörü ile gerekli
organizasyonu sağlamadan makinaya müdahale etmemesi gerektiği ve daha dikkatli çalışması gerektiği ve
6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'nun 19/1 ve 19/2-a maddelerini ihlal ettiği ve makinede çalışarak
tehlikeli hareket yaptığı, dikkatsiz davranarak işkazasının oluşumunda %40 (yüzdekırk) oranında
kusurlu olduğunun
tespit edildiği, Mahkemece bozma öncesi talimatla alınan 24.09.2017 tarihli kusur heyet raporu ve SGK Rehberlik ve Teftiş Başkanlığının kusura ilişkin raporunun birbirini doğruladığının anlaşıldığı, her iki iş kazasının meydana gelmesinde davalı şirketin % 60 kusurlu olduğu kanaatine varıldığı, davacının bozma öncesi maddi tazminata yönelik karara itiraz etmediği görülmekle usuli kazanılmış haklar gözetilerek, Mahkemece alınan usul ve yasaya uygun, bilimsel verilere dayanan ve denetime elverişli ilk iş kazasından kaynaklı kesinleşen % 25 maluliyet oranı, % 60 davalı işveren, % 40 davacı işçi kusur oranını dikkate alan SGK tarafından bağlanan rücuya tabi gelirler ve bağlanan gelirin ilk peşin sermaye değeri mahsup edilmek suretiyle düzenlenen bilirkişi raporundan davacının uğradığı ilk iş kazası nedeni ile sürekli iş göremezliğinden doğan maddi zararının 130.651,69 TL, geçici iş göremezlik nedeni ile 2.865,66 TL; ikinci iş kazasından doğan geçici iş göremezlik nedeni ile 149,27 TL olduğunun anlaşıldığı, itibar edilen 16.09.2019 tarihli doktor bilirkişi raporundan, davacının ilk iş kazası nedeni ile 226,42 TL, ikinci iş kazası nedeni ile 438,49 TL tedavi ve bakıcı giderinden kaynaklı maddi zararının bulunduğunun anlaşıldığı, davacının uğradığı iş kazasının meydana gelmesinde tarafların kusur oranları, maluliyet derecesi, iyileşme süreci, davacının duyduğu elem ve ızdırap, tarafların sosyal ekonomik durumu, paranın alım gücü, manevi tazminatla sağlanmak istenen durum, manevi tazminata ilişkin yerleşik uygulamalar, davacı vekilinin karar duruşmasındaki beyanı dikkate alınarak ilk iş kazası nedeni ile 25.500,00 TL, ikinci iş kazası nedeni ile 500,00 TL manevi tazminata karar verildiği gerekçesiyle:

1-130.651,69 TL sürekli iş göremezlikten, 2.865,66 TL geçici iş göremezlikten, 226,42 TL tedavi ve bakım giderlerinden kaynaklı maddi tazminatın 23.09.2013 ilk iş kazası tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmak suretiyle davalıdan davacıya verilmesine,

2-149,27 TL geçici iş göremezlikten, 438,49 TL tedavi ve bakım giderlerinden kaynaklı maddi tazminatın 04.02.2015 ikinci iş kazası tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmak suretiyle davalıdan davacıya verilmesine,

3-25.500,00 TL manevi tazminatın 23.09.2013 ilk iş kazası tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmak suretiyle davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin taleplerin reddine,

4-500,00 TL manevi tazminatın 04.02.2015 ikinci iş kazası tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmak suretiyle davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin taleplerin reddine, karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
1.Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; alınan bilirkişi raporunda; davalı...Süt ve Gıda Mam. Sanayi ve Tic. A.Ş. tarafından davacı ...'e ilk kaza olayı olan 23.09.2013 tarihinde herhangi bir İş Sağlığı ve Güvenliği Eğitimi vermediği, ikinci kaza olayı olan 04.02.2015 tarihin kadar çalıştığı süre içerisinde İş Sağlığı ve Güvenliğine ilişkin eğitim, iş başı eğitimi verdiğinin dosya içeriğinden anlaşıldığına yönelik rapor düzenlendiğini, birinci kazadan önce hiç eğitim verilmediğini, dolayısıyla ilk kazadaki işveren kusurunun daha fazla olması gerekirken her iki kazada da kusur oranlarının aynı olmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, her iki olayın tamamen birbirinden bağımsız olduğunu, her iki kazadaki makinelerin farklı olduğunu, her iki kazanın oluşumunun farklı olduğunu, her iki kazadaki kusur oranlarının aynı olma ihtimalinin imkansız olduğunu, bozmadan sonra asgari ücrette meydana gelen artış sonucu maddi tazminat hesabı en son asgari ücrete göre hesap yapıldığından değiştiğini, asgari ücretin kamu düzenine ilişkin olup, müktesep hak doğurmayacağının ortada olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

2.Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; davacının her iki kazadan sonra müvekkili şirkette çalışmaya devam ettiğini ve meslekte kazanma gücü kaybı ve zararının olmadığını, 23.09.2013 yılında gerçekleşen kazada sürekli iş göremezlik oranın %25 olduğunu kabul etmediklerini, her iki kazaya ilişkin müvekkili şirketin kusur ve sorumluluğu olmadığı açık olmasına rağmen müvekkili şirkete %60 kusur atfedilmesinin hakkaniyete aykırı olduğunu, kazaların davacının ağır kusuru ile meydana geldiğini, müvekkili şirketin manevi tazminattan sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, iş kazasında sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının tazminat istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 nci maddeleri, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 77 nci maddesi, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 51, 52, 54, 55 ve 417 nci maddeleri, 5510 sayılı Kanun'un 13, 16, 19 ve 21 nci maddeleri ile 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanun'u hükümleri.

3. Değerlendirme
1. Temyiz olunan nihai kararların bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Manevi tazminatlara yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Mülga 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 20.07.2016 tarihinden itibaren uygulanan 8 inci maddesinin 3 üncü fıkrasına göre, “Bölge Adliye Mahkemesinin para ile değerlendirilemeyen dava ve işler hakkındaki kararları ile miktar veya değeri beşbin lirayı geçen davalar hakkındaki nihaî kararlara karşı tebliğ tarihinden başlayarak sekiz gün içinde temyiz yoluna başvurulabilir.” Bu fıkradaki “beşbin” ibaresi 6763 sayılı Kanun'un 5 inci maddesi ile “kırk bin Türk Lirası” şeklinde değiştirilmiştir.

Mülga 5521 sayılı Kanun'un, 6763 sayılı Kanun'un 5 inci maddesi ile değişik beşinci fıkrasına göre parasal sınırların, her takvim yılı başından geçerli olmak üzere Maliye Bakanlığınca her yıl tespit ve ilan edilen yeniden değerleme oranında artırılması suretiyle uygulanacağı öngörülmüştür.

25.10.2017 tarihinde yürürlüğe giren 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 8 inci maddesinde “temyiz edilemeyen kararlar” sayılmış ancak miktar itibariyle kesinliğe bu maddede yer verilmemiş, 7/3 üncü maddede, 6100 sayılı HMK’nın kanun yollarına ilişkin hükümlerinin, iş mahkemelerince verilen kararlar hakkında da uygulanacağı belirtilmiştir.

6100 sayılı HMK’nın 362/1-a maddesi uyarınca, Bölge adliye mahkemelerinin miktar veya değeri kırk bin Türk Lirasını (bu tutar dâhil) geçmeyen davalara ilişkin kararların temyiz yoluna başvurulamayacağı hükme bağlanmıştır. HMK Ek madde 1 hükmüne göre de, 362 nci maddedeki parasal sınırların, her takvim yılı başından geçerli olmak üzere, Maliye Bakanlığınca her yıl tespit ve ilan edilen yeniden değerleme oranında artırılması suretiyle uygulanacağı belirtilmiştir.

HMK 362/2 nci maddesine göre “birinci fıkranın (a) bendindeki kararlarda alacağın bir kısmının dava edilmiş olması durumunda, kırk bin Türk Liralık kesinlik sınırı alacağın tamamına göre belirlenir. Alacağın tamamının dava edilmiş olması hâlinde, kararda asıl talebinin kabul edilmeyen bölümü kırk bin Türk Lirasını geçmeyen tarafın temyiz hakkı yoktur. Ancak, karşı taraf temyiz yoluna başvurduğu takdirde, diğer taraf da düzenleyeceği cevap dilekçesiyle kararı temyiz edebilir”

HMK 366 ncı maddenin yollaması ile temyiz yolunda da uygulanan 346 ncı madde uyarınca, temyiz dilekçesi kesin olan bir karara ilişkin olursa, kararı veren mahkeme temyiz dilekçesinin reddine karar verir. Ancak temyiz edilen karar kesin olduğu halde bu konuda inceleme yapılıp karar verilmeksizin dosya Yargıtay’a gönderilmiş ise, 01.06.1990 tarih, 1989/3 E. - 1990/4 K. sayılı içtihadı birleştirme kararı gereğince dosyanın mahalline çevrilmesine gerek olmaksızın Yargıtay tarafından temyiz talebinin reddine karar verebilecektir.

Yukarıda belirtildiği şekilde, iş mahkemelerinin kararlarının istinaf incelemesi sonucu Bölge adliye mahkemelerince verilen kararlarda karar tarihine göre kesinlik sınırı: 20.07.2016 - 01.12.2016 tarihleri arasında 5.000,00 TL; 02.12.2016 tarihi sonrası için 40.000,00 TL; 01.01.2017 sonrası için 41.530,00 TL ve 01.01.2018 tarihi sonrası için 47.530,00 TL; 01.01.2019 tarihi sonrası için 58.800,00 TL, 01.01.2020 tarihi arası için 72.070,00 TL, 01.01.2021 tarihi sonrası için 78.630,00 TL, 01.01.2022 tarihi sonrası için 107.090,00 TL’dir.

Bu tür davalarda, 6100 sayılı HMK’nun 110 uncu maddesi kapsamında dava yığılması (objektif dava birleşmesi) kapsamında her bir talebin ayrı bir dava olduğu ve ayrı ayrı hüküm ve sonuç doğuracağı dikkate alınmalıdır.

Belirtilen açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde, temyize konu tutarın yukarıda değinilen temyiz (kesinlik) sınırının altında bulunduğu anlaşılmakla davalı vekilinin bu kısma yönelik temyiz itirazlarının reddi gerekmektedir.

3.Maddi tazminata yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Temyizen incelenen İlk Derece Mahkemesi kararının bozmaya uygun olduğu, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı anlaşılmakla; temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR:
Açıklanan sebeplerle;

1. Manevi tazminata yönelik temyiz isteminin miktardan REDDİNE,

2.Davacı ve davalı vekillerinin maddi tazminata yönelik tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edenlere yükletilmesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan ... ile Üyeler ..., ... ve ...'ün oyları ve oy çokluğuyla,

12.09.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

I. Temel Uyuşmazlık:

1.Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık “iş kazası nedeni ile maddi tazminata esas kusurun belirlenmesi" yönünde tarafların temyizi üzerine bozulması üzerine ilk derece mahkemesinin bozmadan sonra hesaplanacak ve hüküm altına alınacak tazminatı, önceki raporun ücrete esas katsayının asgari ücret oranlarındaki artış dikkate alınarak değiştirmemesinin davalı yararına lehine usulü kazanılmış hak olup olmayacağı, buna göre yeniden değerlemenin son karar tarihine yakın tazminata esas değerlere taşınıp taşınmayacağı” noktasında toplanmaktadır.

2.Kararın tarafların temyizi üzerine, kusur yönünden bozulurken bozma sonrası mahkemece bozma öncesi alınan rapora davacının itiraz etmediği, bu durumun davalı lehine usulü kazanılmış hak olduğu gerekçesi ile yeniden değerleme son karar tarihine yakın tazminata esas değerlere taşınmadan karar verilmiştir.

3. Kararın taraflarca temyizi üzerine çoğunluk görüşü ile kararın onanmasına karar verilmiştir.

II. Karşı oy gerekçesi:
4.Belirtmek gerekir ki Sayın...inde değindiği gibi “Yargıtay tarafından neredeyse mutlak olarak, doktrinde de ağırlıklı olarak kabul edilen usuli müktesep hak kavramının kanuni bir kurum olmadığını, yargı kararları ile kabul edildiğini ortaya koymak gerekir. Usuli müktesep hak, bugün neredeyse usuli her sorunda, her derde deva bir kurum olarak gündeme gelmekte, sadece kanun yolunda değil, yargılamanın farklı kesitlerinde kullanılmaktadır. Bu kurumun kabul edilebilirliğinin tartışması bir yana, bu kadar geniş bir uygulama alanı bulması doğru değildir. Ayrıca usuli müktesep hak, usuli sorunları çözmeye gerçek anlamda da elverişli değildir. Nitekim, önceleri çok sınırlı kabul edilen usuli müktesep hakkında kapsamı genişlemiş, ancak bu genişlemenin sakıncaları ortaya çıktıkça Yargıtay, usuli müktesep hakka her geçen gün … birçok istisna da kabul etmiştir. En ilginç ve kendi içinde çelişkili durum ise kamu düzeninden kabul edilen usuli müktesep hakka, kamu düzenine ilişkin durumların istisna kabul edilmesidir. Bir şeyin kendisinin, kendisinin zıddı olması gibi garip, biraz da mantığı zorlayan bir durum ortaya çıkmaktadır(Pekcanıtez, Hakan/Atalay, Oğuz/Özekes, Muhammet, Medeni Usul Hukuku, ... 2013. s: 2190).”

5.Öncelikle usulü müktesep hak, yasal bir kurum olmadığı gibi mahkemesince tarafların iddia ve savunmaları ile istisnalarına göre değerlendirilmesi gereken bir kavram olup, Yargıtay tarafından bozma kapsamında göre açıklayıcı ve yol gösterici şekilde kararda yer verilmesi beraberinde sakıncalara da yer verecektir. Zira mahkemenin eksik inceleme nedeni ile bozmaya uyması halinde usulü müktesep hakkı gözetme yönündeki bozmaya da uyduğu gibi bir sonuç çıkacaktır ki bu da mahkemenin bu yönde yapacağı değerlendirme ve tartışmanın önceden sınırlandırılması anlamına gelecektir.

6.Diğer taraftan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girmesi üzerine usulü müktesep hakkın yeniden kavram olarak değerlendirilmesi gerekir. Zira kanunun kısmi dava başlığı taşıyan 109 uncu maddesinin son fıkrasında açıkça “dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.” düzenlemesine yer verilmiştir. Görüldüğü gibi kısmi miktar talep eden davacı, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadığı ve açıkça da bakiye kısmından feragat etmedikçe geri kalan kısmını ek dava(veya ıslah) yolu ile edebilmektedir. O halde yargılama sırasında davacı tarafın kusur oranına, iş göremezlik oranına itiraz etmemesi, açıkça da feragat etmediği sürece kusur veya maluliyet oranının daha sonra lehine değişmesi halinde bakiyesini talep etme hakkı doğduğundan, usulü kazanılmış hak teşkil etmeyecektir.

7.Diğer taraftan Dairemizin 2021/6264 Esas, 2022/6811 Karar sayılı ilamında yazılı karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere özellikle maddi tazminatın karar tarihine yakın verilerle hesaplanması gerektiğinden ve bu durum usulü kazanılmış hakkın istisnası olması nedeni ile çoğunluğun usulü kazanılmış hak teşkil ettiği” görüşüne katılınmamıştır. Zira;

8.Maddi tazminat hesapları yapılırken, en son bilinen ücret unsurlarının hesaplamada gözetilmesi gerektiğinden, hüküm gününe en yakın güne kadar yürürlüğe giren tüm asgari ücretlerin uygulanması gerekir. Daha önce bir veya birkaç hesap raporu verilmiş olsa bile, dava bitinceye kadar yürürlüğe giren asgari ücretlerden dolayı yeniden değişen değerler nedeni ile ek rapor alınması zorunludur.

9.Maluliyet oranı gibi zararın hesaplanmasına ilişkin diğer bir unsur da ücrettir. Asgari ücretin artması halinde, karar tarihine yakın ücrette değişeceğinden, bu ücrete göre zararın hesaplanması gerekmektedir. Zira asgari ücret, kamu düzeni ile ilgili olduğundan, davanın her aşamasında uygulanması zorunludur. Bozmadan sonra dahi asgari ücretlerde artış olmuşsa, yeniden tazminat hesabı yapılması gerekir. Yargıç, bir istek olmasa dahi, yargılamanın her aşamasında asgari ücret artışlarını doğrudan dikkate almakla yükümlüdür. Davacı, bilirkişi raporuna itiraz etmemiş olsa dahi, sonradan yürürlüğe giren asgari ücretlerin uygulanması kamu düzeni gereği ve zorunlu olduğundan, davalı yararına usulü kazanılmış hak oluşmaz.

10. Bozmadan sonra karar tarihine yakın veriler alındığında, hesabın unsurları değişeceğinden, tazminat miktarı da elbette değişecektir. Davacı taraf bozmadan önceki ilk kararda bilinen ücret üzerinden hesaplanan tazminata itiraz etmemiştir. Ancak bu bilinen ücret bozmadan sonra değişecektir. Bir tarafın ilerde değişecek diye kararı temyiz etmesi hayatın olağan akışına uygun olmayacaktır. Zira karar onanmış olsa idi hesaplama bilinen ücrete göre hesaplandığından sorun olmayacaktır. Ancak bozmadan sonra değişen durum nedeni ile daha önce doğmayan hesaba esas unsur olan ücrete itiraz etmeme usulü kazanılmış hak oluşturmayacaktır. Kaldı ki gerçek belli iken varsayıma gidilmez ilkesinin gözetilmesi gerekir.

III. Sonuç:
12. Yukarda açıklanan nedenlerle bozma sonrası kamu düzeninden olan asgari ücrete ilişkin değişiklikler nedeni ile tazminatın karar tarihine en yakın verilerle hesaplanması gerektiğinden ve bu husus usulü kazanılmış hak oluşturmadığından, usulü müktesep hakkın gözetilmesi ve işlemiş devrenin ileri çekilmemesi görüşüne katılınmamıştır. Kaldı ki davacının temyizi vardır. Kararın davacı temyizi nedeni ile bozulması gerekirken onanması isabetli olmamıştır.