YARGITAY 10. HUKUK DAİRESİ

10. Hukuk Dairesi         2023/2269 E.  ,  2024/6654 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ : Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2020/1685 E., 2021/671 K.
KARAR : Esastan red
İLK DERECE MAHKEMESİ : Sorgun 1. Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi
SAYISI : 2016/849 E., 2020/85 K.

Taraflar arasındaki iş kazasından kaynaklanan tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabul ve kısmen reddine dair karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın, davalı vekili tarafından duruşma istemli temyiz edilmesi üzerine, dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmakla duruşma için 04.10.2022 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmekle duruşma günü duruşmalı temyiz eden davalı adına Av. ...'ın geldiği, davacı adına gelen olmadığı görülmüştür. Gelen avukatın yüzüne karşı duruşmaya başlanıp sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra duruşmaya son verilerek, yapılan ilk inceleme kapsamında tespit edilen noksanların ikmali için dosya mahalline geri çevrildikten, dosyadaki noksanlar ikmal edilerek dairemize gelmekle; süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
1.Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilin 26.04.2013-18.01.2015 tarihleri arasında işverenin iş yerinde tezgahtar-satış elemanı olarak çalıştığını, müvekkilin 18.01.2015 tarihinde işverenin iş yerinde iş kazası geçirdiğini, bu iş kazasından dolayı müvekkilin hastanede tedavi gördüğünü, müvekkilin bu iş kazası sonucunda meslekte kazanma gücünü kaybettiğini, müvekkilin maaşının 1.400 TL olduğunu, iş kazasında kusurun işverende olduğunu, müvekkilin çalıştığı süre boyunca gerçekte daha fazla ücret aldığını fakat işverenin bu maaşı asgari ücret üzerinden resmi kayıtlara geçirdiğini, müvekkilin yaralanması ile sonuçlanan olayın SGK'ya iş kazası olarak bildirilmediğini bu olayın müvekkil tarafından bildirildiğini beyan ederek fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla 1.000 TL maddi tazminatın ve 200.000 TL manevi tazminatın 20.06.2015 tarihinden itibaren en yüksek mevduat faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, karar verilmesini talep ve dava etmiş, yargılamanın devamında maddi tazminat istemini 170.612 TL’ye artırmıştır.

II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; ihtiyati tedbir kararının usulsüz olduğunu, kazanın iş kazası olmadığını, müvekkilinin kusurunun bulunmadığını, davacının asgari ücret üzerinden maaş aldığının gerçeği yansıtmadığını, müvekkilinin iş kazası olayını bildirme yükümlülüğü bulunmadığını beyan ederek ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasına, davanın reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ettiği görülmüştür.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARLARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve numarası belirtilen kararında özetle; olayın oluş şekli ve SGK'dan istenilen müfettiş raporu ve ekleri gereğince meydana gelen kazanın iş kazası sayıldığı ve buna ilişkin bir kısım evrakların gönderildiği, yapılan yargılamada davacının meslekte kazanma gücü ve maluliyet durumunun tespiti bakımından Ankara Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Kocatepe Sağlık Sosyal Güvenlik Merkezi tarafından düzenlenen raporda davacının % 30,2 oranında meslekte kazanma gücünü kaybetmiş olduğunun belirlendiği, maluliyet oranına itiraz edilmiş olması nedeniyle maluliyet yönünden rapor alınmış ve 11.10.2018 tarihli ATK raporunda da davacının E cetveline göre %30.2 (yüzdeotuznoktaiki) oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş sayılacağının belirlendiği anlaşılmakla raporların uyumlu ve birbirlerini destekler nitelikte olduğundan bu oranın hükme esas alındığı; yargılama sırasında kusur durumunun tespiti bakımından rapor alındığı, A sınıfı iş güvenliği uzmanlarından oluşan bilirkişi heyetinden alınan 13.06.2019 havale tarihli kusur raporunda, ...’ın yaralanması ile sonuçlanan kazanın meydana gelmesinde raporunda; yükümlülüklerini yerine getirmeyen davalı işveren ...’ın %70 oranında kusurlu olduğu, yükümlülüklerini yerine getirmeyen kazalı işçi ...’ın %30 oranında kusurlu olduklarının tespit edildiği, alınan raporun SGK tarafından belirlenen kusur raporu ile uyumlu olması ile denetime elverişli ve usulüne uygun olduğu anlaşılmakla hükme esas alındığı; kusur raporu doğrultusunda davacının talep edebileceği tazminatın tespiti bakımından bilirkişi incelemesi yaptırıldığı, alınan 07.08.2019 havale tarihli aktüer raporunda tarafların kusurları dikkate alınarak davacının geçici iş göremezlik alacağının 2.032,09 TL olduğu, davacının çalışma gücü kaybı alacağının 227.342,91 TL olduğu, ancak Mahkememizce SGK’dan davacıya bağlanan aylığın rücuya tabi ilk peşin sermaye değerinin sorulması ve bildirilecek değerin davacının çalışma gücü kaybı alacağından tenzil edilmesi gerektiği yönünde görüş bildirdiği, rapor doğrultusunda Mahkememizce SGK’dan davacıya bağlanan aylığın rücuya tabi ilk peşin sermaye değeri sorulmuş olup bildirilen miktar olan 83.948,43 TL'nin davalının kusuru oranına isabet eden rücuya tabii 58.763.901 TL'lik kısmı aktüer raporunda hesaplanan 227.342,91 TL den düşüldüğünde 168.579,10 TL sürekli işgöremezlik alacağı ile 2.032,09 TL geciçi işgöremezlik alacağı olmak üzere davacının toplam 170.612,00 TL tazminat talep edebileceği kanaati oluşmuş ve alınan raporun usule uygun ve denetlenebilir olduğu anlaşılmakla davacının açtığı davanın belirsiz alacak davası olması ve davalının işveren olması nedeniyle olay tarihinde temerrüde düştüğü dikkate alınarak hükmedilen miktarın tamamına kaza tarihi olan 18.01.2015 tarihinden yasal faiz uygulanarak kabul kararı verildiği, manevi tazminat istemiyle ilgili olarak ise tarafların kusur durumu ve maluliyet oranı dikkate alınarak davacının manevi tazminat talebinin 50.000,00TL yönünden kısmen kabulü ile kaza tarihi olan 18.01.2015 tarihinden itibaren uygulanacak yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri
Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; olayın iş kazası niteliğinde olmadığını, sürekli iş göremezlik oranının davaya konu olayla ile irtibatının olmadığını; davacı olay üzerinden 2 gün geçtikten sonra 20.01.2015 tarihinde Sorgun Devlet Hastanesi'ne gitmiş olsa da araya başka sebeplerin girmesi ihtimal dahilinde olduğunu, tanık ...'nun beyanları birbiriyle çelişkili olduğu halde çelişkinin giderilmediğini, kusur raporundaki tespitlerin hatalı olduğunu, üçüncü kişi kusurunun dikkate alınmadığını, ıslahın zamanaşımına uğradığını, SGK'dan bağlanan gelire faiz uygulanarak tenzili gerektiğini, faiz talebinde 20.06.2015 tarihinden işletilmesi talep olunan faizde talep aşılarak kaza tarihinden faiz hükmedilmesinin hatalı olduğunu, belediye başkanlığından gelen cevaplara değer verilmeden karar verilmesinin hatalı olduğunu işverenin işçinin gittiği her binayı önceden kontrol etmesinin hayatın olağan akışlarına aykırı olduğu ve kendisinden beklenemeyeceğini beyanla kararın ortadan kaldırılmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile somut olayda, davaya konu iş kazasında davalı işverenin %70, davacının %30 kusurlu olduğunu belirleyen kusur heyet raporunun Mahkemece hükme esas alındığının belirlendiğini, davalı işveren vekilinin istinaf başvuru dilekçesinde, tarafların kusur oranlarının daha yüksek/daha düşük olmasını gerektirir bilimsel, teknik ve somut olaya uygun değerlendirmeler aksine somut iddiaların belirtilmediği ve tüm dava dosyası kapsamı dikkate alınmak sureti ile davaya konu iş kazasının meydana gelmesinde davalının ve sigortalının isabetli bulunan kusur aidiyet ve oranlarına yönelik istinaf başvuru sebeplerinin yerinde ve kabul edilebilir olmadığı sonucuna varıldığını, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, vakıa mahkemesi hakiminin objektif, mantıksal ve hayatın olağan akışına uygun, dosyadaki verilerle çelişmeyen tespitlerine ve uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355 inci maddesi uyarınca istinaf sebepleriyle sınırlı olarak ve re’sen kamu düzeni yönünden yapılan inceleme sonucu; İlk Derece Mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davalının istinaf başvurusunun esas yönünden reddine dair karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz başvurusunda bulunulmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; olayı iş kazası niteliğinde olmadığını, her ne kadar davacı olay üzerinden 2 gün geçtikten sonra 20.01.2015 tarihinde Sorgun Devlet Hastanesine gitmiş olsa da araya başka sebeplerin girmesi ihtimal dahilindedir. Zira ilk muayene sonrasında taburcu edilen davacının hastaneden çıktıktan sonra herhangi bir olay yaşayıp yaşamadığı, yaşadıysa ne ölçüde zarar gördüğü, mevcut zararının ilk olaydan mı yoksa 2 günlük süre içerisinde yaşadığı başka bir olaydan mı meydana geldiği her türlü şüpheden uzak kesin bir şekilde netliğe kavuşturulması gerektiğini, tanık ...’ın SGK beyanının aksini Mahkeme huzurunda beyan ettiği ve işyerinde olay anında lavabo bulunmadığını beyan ettiği, bu tanık hakkında yalan tanıklıktan suç duyurusunda bulunduğunu Sorgun CBS 2020/1446 soruşturma sayılı dosyanın sonucunun beklenmesi gerektiğini, olayda işçinin tam kusurlu olarak kabulü gerektiğini, dükkanın elektrik ve su aboneliğinin olması dükkanın lavabosunun faal durumda olduğunu gösterdiğini, dükkanın karşısındaki inşaatın bu inşaata girilmesini engeleyici önlem almadığından kusuru bulunmadığını, müvekkilinin davacının girdiği her binayı önceden denetleme ödevi olmadığını, davaya konu taleplerin zamanaşımına uğradığını, SGK'dan bağlanan gelirn ilk peşin değerinin faiziyle tenzili gerektiğini, faiz talebi 20.6.2015 iken olay tarihinden faiz işletilmesinin hatalı olduğunu, İlk Derece Mahkemesi gerekçesinde dosya ile ilgisi olmayan bir aracın ZMMS’nden bahsedilmesinin anlaşılamadığını beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, sigortalının iş kazası neticesinde sürekli iş göremezliğe uğraması nedeniyle maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir

2. İlgili Hukuk
"Temyiz incelemesinin kapsamı" açısından 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleridir. "Olayın iş kazası olarak tespiti ile SGK yönünden sonuçları" açısından 5510 sayılı Kanun'un 13, 16, 19, 20 ve 21 inci maddeleridir. "Tazminat miktarının tayin ve tespiti" açısından kaza tarihi itibariyle yürürlükte olan kanun hükümleri gözetildiğinde 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 420, 417 ve 114 üncü maddesi delaletiyle 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55 ve 56 ncı maddeleridir. "İş Sağlığı ve Güvenliğine ilişkin alınacak tedbirler" açısından olayın gerçekleştiği tarihte yürürlükte bulunan kanun hükümlerine göre 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanun'u ve ilgili mevzuat hükümleridir.

3. Değerlendirme
1.Geniş anlamıyla sorumluluk kavramı, bir kişinin başka bir kişiye verdiği zararları giderme yükümlülüğü olarak açıklanmıştır. Hukuki anlamda sorumluluk ise taraflar arasındaki borç ilişkisinin zedelenmesi sonucu doğan zararların giderilmesi (tazmin edilmesi) yükümlülüğünü içerir.

2.İşçi ve işverenin hizmet sözleşmesinden kaynaklanan sıkı iş ilişkisi, işçi yönünden işverene içten bağlılık (sadakat borcu), işveren yönünden işçiyi korumak ve gözetmek borcu şeklinde ortaya çıkar. Gerçekten işçi, işverenin işi ve iş yeri ile ilgili çıkarlarını korumak, çıkarlarına zarar verebilecek davranışlardan kaçınmak, buna karşı işveren de, işçinin kişiliğine saygı göstermek, işçiyi korumak, iş yeri tehlikelerinden zarar görmemesi için iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini almak, işçinin özlük hakları ve diğer maddi çıkarlarının gerektirdiği uygun bildirimlerde ve davranışlarda bulunmak, işçinin çıkarına aykırı davranışlardan kaçınmakla yükümlüdür.

3.Sanayi ve teknolojideki gelişmeler, yeni işletmelerin açılması, fabrikaların kurulması iş yerlerindeki makinalaşmanın artmasına yol açmış, bu durum iş kazaları ile meslek hastalıklarında artışlara neden olmuştur. Bu gelişme, iş yerinde iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin daha etkili şekilde alınması gereğini ortaya çıkarmıştır.
4.İşveren, gözetme borcu gereği, çalıştırdığı işçileri, iş yerinde meydana gelen tehlikelerden korumak, onların yaşam, bedensel ve ruhsal sağlık bütünlüklerini korumak için iş yerinde teknik ve tıbbi önlemler dahil olmak üzere bilimsel ve teknolojik gelişmelerin gerekli kıldığı tüm önlemleri almak zorundadır.

5.Anayasanın 17 nci maddesinde; "Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz." hükmü getirilerek yaşama hakkı güvence altına alınmış, bu yasal güvencenin yaşama geçirilmesinde İş ve Sosyal Güvenlik Mevzuatında da işçilerin korunması, işin düzenlenmesi, iş güvenliği, sosyal düzen ve adaletin sağlanması düşüncesi ile koruyucu bir takım hükümler getirilmiştir.

6.Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 332 nci maddesinde; "İş sahibi, aktin özel halleri ve işin mahiyeti noktasından hakkaniyet dairesinde kendisinden istenilebileceği derecede çalışmak dolayısıyla maruz kaldığı tehlikelere karşı icap eden tedbirleri ittihaza ve münasip ve sıhhi çalışma mahalleri ile, işçi birlikte ikamet etmekte ise sıhhi yatacak bir yer tedarikine mecburdur. İş sahibinin yukarıdaki fıkra hükmüne aykırı hareketi neticesinde işçinin ölmesi halinde onun yardımından mahrum kalanların bu yüzden uğradıkları zararlara karşı isteyebilecekleri tazminat dahi akde aykırı hareketten doğan tazminat davaları hakkındaki hükümlere tabi olur." hükmü düzenlenmiştir.

7.Yasa koyucu 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 332 nci maddesinin karşılığını 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren yeni 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 417 nci maddesinin 2 nci fıkrasında düzenlemiştir.

8.Anılan fıkrada "İşveren, işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli olan her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdür." hükmü yer almaktadır. Bu fıkraya göre işverenin, işçinin yaşam, sağlık ve bedensel bütünlüğünü korumak için gerekli önlemleri alma yükümlülüğü öngörülmektedir. Burada işverenin özellikle iş kazalarına karşı gerekli önlemleri alma yükümlülüğü söz konusudur. Buna göre işveren, hizmet ilişkisinin ve yapılan işin niteliği göz önünde tutulduğunda, hakkaniyet gereği kendisinden beklenen; deneyimlerin zorunlu kıldığı, teknik açıdan uygulanabilir ve iş yerinin özelliklerine uygun olan önlemleri almakla yükümlüdür.

9.Aynı maddelere paralel olarak, 4857 sayılı İş Kanunu'nun "İşverenlerin ve İşçilerin Yükümlülükleri" kenar başlıklı 77 nci maddesinin 1 inci fıkrasında da benzer bir düzenlemeye yer verilmiştir. Bu fıkraya göre "İşverenler iş yerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler."

10.Bundan başka işveren, mevzuatta öngörülmemiş olsa dahi bilimsel ve teknolojik gelişmelerin gerekli kıldığı iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini almak zorundadır. Bilim, teknik ve örgütlenme düşüncesi yönünden alınabilme olanağı bulunan, yapılacak gider ve emek ne olursa olsun bilimin, tekniğin ve örgütlenme düşüncesinin en yeni verileri göz önünde tutulduğunda işçi sakatlanmayacak, hastalanmayacak ve ölmeyecek ya da bu kötü sonuçlar daha da azalacaksa her önlem işverenin koruma önlemi alma borcu içine girer.

11.Bu önlemler konusunda işveren iş yerini yeni açması nedeniyle tecrübesizliğini, bilimsel ve teknik gelişmeler yönünden bilgisizliğini, ekonomik durumunun zayıflığını, benzer iş yerlerinde bu iş güvenliği önlemlerinin alınmadığını savunarak sorumluluktan kurtulamaz. Gerçekten, çalışma hayatında süregelen kötü alışkanlık ve geleneklerin varlığı işverenin önlem alma borcunu etkilemez. İşverenlerce, iş güvenliği açısından yaşamsal önem taşıyan araç ve gereçlerin işçiler tarafından kullanılması sağlandığında, kaza olasılığının tamamen ortadan kalkabileceği de tartışmasız bir gerçektir.

12.Nitekim, günümüzde gelişen sanayi ve teknoloji karşısında yukarıda açıklanan hükümler yeterli görülmemiş, insan yaşamının kutsallığı çerçevesinde işverenin, iş yerinde işçilerin sağlığını ve iş güvenliğini sağlamak için gerekli olanı yapmak ve bu husustaki şartları sağlamak ve araçları noksansız bulundurmakla yükümlü olduğu 4857 sayılı İş Kanunu'nun 77 nci maddesinin açık buyruğu iken, İş Kanunu'nun 77 nci ve devamı bir kısım maddeler 30.06.2012 tarih ve 28339 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'nun 37 nci maddesiyle yürürlükten kaldırılmış olup, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu, işverenin sağlık ve güvenlik önlemlerini alma yükümlülüğünü daha ayrıntılı bir biçimde düzenlemiştir.

13. 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'nun 4 üncü maddesinde "İşverenin Genel Yükümlülüğü" aynı Kanun'un 5 inci maddesinde "Risklerden Korunma İlkeleri" 10 uncu maddesinde "Risk Değerlendirmesi; Kontrol, Ölçüm ve Araştırma" 19 uncu maddesinde "Çalışanların Yükümlülükleri" düzenlenmiştir.

14. Yukarıda yapılan bu açıklamalardan sonra 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 332 nci maddesinin karşılığı olarak çağdaş yaklaşımla düzenlenen 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 417 nci maddesinin 2 nci fıkrasında; "İşveren, iş yerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; işçilerde iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlü" olacağı belirtilerek, İş Kanunu'nun 77/1 inci maddesiyle bütünlük sağlandığı gibi 3 üncü fıkrasında; "İşverenin yukarıdaki hükümler dahil kanuna ve sözleşmeye aykırı davranışı nedeniyle işçinin ölümü, vücut bütünlüğünün zedelenmesi veya kişilik haklarının ihlaline bağlı zararların tazmini sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk hükümlerine tabi" olduğu hükme bağlanmak suretiyle, hizmet sözleşmesinden kaynaklanan sorumluluğun hukuki niteliği konusunda tartışmalar sona erdirilmiş, sözleşmeye aykırılıktan kaynaklanan ölüme ve vücut bütünlüğünün zedelenmesine veya kişilik haklarının ihlaline bağlı zararların tazmininde sözleşmeden doğan sorumluluk hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür.

15. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 77 nci ve devamı maddelerini yürürlükten kaldıran 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanun'u 4 ve 5 inci maddelerde işverenin yükümlülüklerini, 19 uncu maddede de çalışanların yükümlülüklerinin çağdaş anlayışla daha ayrıntılı ve somut olarak ortaya koymuş ve kusur sorumluluğunun sınırlarını kusursuz sorumluluğun sınırlarına yaklaştırmıştır.

16.6331 sayılı Kanun'un 4 ve 5 inci maddeleri ile buna uygun olarak çıkarılan iş sağlığı ve güvenliği yönetmelikleri hükümleri işverenin sorumluluğunu objektifleştiren kriterler olarak değerlendirilmelidir. Bu sebeple mevzuatta yer alan teknik iş kurallarına uyulmaması işverenin kusurlu davranışı olarak kabul edilmelidir. Ancak işveren sadece anılan yazılı kurallara değil, yazılı olmayan ve teknolojinin gerekli kıldığı önlemlere aykırı davrandığında da kusurlu görülerek oluşan zararı karşılamalıdır.

17. Öte yandan objektifleştirilen kusur, kusur sorumluluğunu kusursuz sorumluluğa yaklaştırsa da, onu kusursuz sorumluluk haline dönüştüremez. Çünkü, bazı istisnalar dışında işverenin sorumluluğu için kusurun varlığı şarttır. Ancak Türk Borçlar Kanunu’nun 417/2 nci maddesi, Anayasa ve 6331 sayılı Kanun hükümleri objektifleştirilmiş kusur sorumluluğu ilkesi gereğince işverenin sorumluluğunu oldukça genişletmiştir.
18.Öte yandan işvereni, zararlandırıcı olay nedeniyle sorumluluktan kurtaracak olan durum, ... ile meydana gelen zarar arasındaki uygun illiyet rabıtasının kesilmesidir. Kusursuz sorumlulukta olduğu gibi kusur sorumluluğunda da illiyet bağı; mücbir sebep, zarar görenin ve üçüncü kişinin ağır kusuru nedenleriyle kesilebilir. Uygun illiyet bağının kesildiğinin ispatı halinde, işverenin sorumluluğuna gidilmesi mümkün değildir. (HGK, 20/03/2013 tarih, 2012/21-1121 Esas, 2013/386 Karar)

19. Somut olayda; davacı sigortalının, davalıya ait mağazada satış elamanı olarak çalışmaktayken, işyerinin taşınacağı yeni adresteki dükkanda perde duvar yıkımı ve molozların taşınması gibi bir takım inşaat işlerinde çalışmak üzere görevlendirildiği, davacının olay günü bu iş kapsamında görevlendirildiği dükkan inşaatında tanık beyanlarından da anlaşılacağı üzere işçilerin kullanımına hazır mahiyette bir tuvaletin bulunmadığı, bu kapsamda davacının da tuvalet ihtiyacını gidermek için, işyerinin karşısında üçüncü bir şahsa ait bir inşaata girdiği olay saati itibariyle bu inşaatta aydınlatmanın da bulunmaması nedeniyle, zemindeki boşluktan düşerek davaya konu iş kazasına maruz kaldığı anlaşılmaktadır. Hükme esas alınan kusur raporunda davalı işverene "işyerinde satış elemanı olarak çalışan davacıyı, daha önce bu konuda tecrübesi olmadığı halde çok tehlikeli sınıfta yer alan tadilat (duvar yıkılması ve molozların taşınması) işinde, karşılaşılabilecek sağlık ve güvenlik riskleri, koruyucu ve önleyici tedbirleri hakkında önceden bilgilendirilmesini, fiilen çalışmaya başlamadan önce, yapacağı iş ve işyerine özgü risklerle korunma tedbirlerini içeren konularda öncelikli olarak eğitilmesini ve belgelendirilmesini, çalışma yeri yakınında, işçilerin ihtiyaçlarını gidermelerini sağlamak üzere faal durumda olan bir tuvalet tesis edilmesini sağlamadığı" gerekçeleriyle %70 ve davacıya "yaşı itibariyle tehlikeyi öngörebilecek bir kişi olmasına rağmen, meydana gelen kaza sırasında tuvalet ihtiyacını gidermek için yolun karşı tarafında bulunan inşaat halindeki bir binaya girerek ... güvenliğini koruyacak şekilde kontrollü, tedbirli davranmayan ve şahsi güvenliğini tehlikeye atması nedeniyle" %30 oranında kusur verilmiş ise de; davacının kişisel güvenliğini koruması kapsamında, tuvalet ihtiyacını güvenli bir ortamda gidermek yerine, aydınlatması olmayan ve bu iş için tahsis edilmediği açıkça anlaşılan ve işverence de tahsis edilmediği anlaşılan üçüncü bir şahsa ait inşaat alanına girmek suretiyle gidermeyi tercih etmesi nedeniyle, davacının davalıya nispeten daha fazla kusurlu kabulü gerekirken yazılı şekildeki kusur oranlarına itibarla karar verilmesi hatalı olmuştur.

20. Bu açıklamalar doğrultusunda Mahkemece yapılacak iş, kusur oran ve aidiyetinin tespiti için, dosyanın A sınıf iş güvenliği uzmanlarından oluşturulacak 3 kişilik bilirkişi heyetine tevdi edilmesi, sonucuna göre tespit edilecek kusur oranların da (kararın davacı tarafça temyiz edilmemiş olması nedeniyle davalı taraf lehine oluşan usuli kazanılmış haklara göre) maddi tazminat hesabında hükme esas alınan 07.08.2019 tarihli hesap raporuna uygulanması suretiyle davacının maddi tazminat alacağının belirlenmesi, giderek davacının maddi ve manevi tazminat istemleri hakkında usule uygun bir karar verilmesinden ibarettir.

21. Öte yandan iş kazasının gerçekleştiği tarihin 18.01.2015 tarihi olmakla beraber, davacı vekilinin dilekçesinde, tazminat alacaklarına işletilmesini talep ettiği faizin başlangıç tarihi olarak 20.06.2015 tarihini belirtmiş olmasına karşın, davacı taraf talebi HMK 26 ncı maddesine aykırı şekilde aşılarak, kaza tarihinden itibaren faiz işletilmesi de hatalı olmuştur.

22. Ayrıca karar içeriğinde dosya ile irtibatı olduğu tespit edilemeyen "Kazaya karışan 06 LVR 15 plakalı aracın zorunlu sigorta poliçesi dosyaya alınmıştır. " ifadesine yer verilmiş olması da hatalıdır.

23. Mahkemece bu hususlar gözetilmeden yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve kanuna aykırı olup bozma sebebidir.

24. O halde, davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları gözetilerek, bozma sebeplerine göre sait temyiz itirazları bu aşamada incelenmeksizin, istinaf başvurusunun esastan reddine dair Bölge Adliye Mahkemesi kararı ortadan kaldırılarak, İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

VI. KARAR:
Açıklanan sebeplerle;
1. Davalı vekilince temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının, davacı vekilinin sair temyiz itirazları bu aşamada incelenmeksizin BOZULMASINA,

3.Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

4. Dairemizde icra edilen duruşmada davalı kendisini vekille temsil ettirmiş olması nedeniyle 17.100,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,

5. Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

Üye ... muhalefetine karşı, Başkan ... ile Üyeler ..., ... ve ...'nın oyları ve oyçokluğuyla,

11.06.2024 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

I. ... Uyuşmazlık:
1. Çoğunluk ile aradaki ... uyuşmazlık “iş kazası nedeni ile maddi tazminat isteminde kusurlarının belirlenmesi" yönünde davalının temyizi üzerine bozulması nedeni ile İlk Derece Mahkemesinin bozmadan sonra hesaplanacak ve hüküm altına alınacak tazminatı, bilinen/iskontolu, bilinmeyen/iskontosuz dönem başlangıç ve bitiş tarihlerini değiştirmesinin davalı yararına lehine usulü kazanılmış hak olup olmayacağı, buna göre yeniden değerlemenin son karar tarihine yakın tazminata esas değerlere taşınıp taşınmayacağı” noktasında toplanmaktadır.

II. Karşı Oy Gerekçesi:
2. Belirtmek gerekir ki sayın ...’in de değindiği gibi “Yargıtay tarafından neredeyse mutlak olarak, doktrinde de ağırlıklı olarak kabul edilen usuli müktesep hak kavramının kanuni bir Kurum olmadığını, yargı kararları ile kabul edildiğini ortaya koymak gerekir. Usuli müktesep hak, bugün neredeyse usuli her sorunda, her derde deva bir Kurum olarak gündeme gelmekte, sadece kanun yolunda değil, yargılamanın farklı kesitlerinde kullanılmaktadır. Bu Kurumun kabul edilebilirliğinin tartışması bir yana, bu kadar geniş bir uygulama alanı bulması doğru değildir. Ayrıca usuli müktesep hak, usuli sorunları çözmeye gerçek anlamda da elverişli değildir. Nitekim, önceleri çok sınırlı kabul edilen usuli müktesep hakkında kapsamı genişlemiş, ancak bu genişlemenin sakıncaları ortaya çıktıkça Yargıtay, usuli müktesep hakka her geçen gün … birçok istisna da kabul etmiştir. En ilginç ve kendi içinde çelişkili durum ise kamu düzeninden kabul edilen usuli müktesep hakka, kamu düzenine ilişkin durumların istisna kabul edilmesidir. Bir şeyin kendisinin, kendisinin zıddı olması gibi garip, biraz da mantığı zorlayan bir durum ortaya çıkmaktadır(PEKCANITEZ, .../ ATALAY, .../ÖZEKES, ..., Medeni Usul Hukuku, Ankara 2013. s: 2190).”

3. Öncelikle usulü müktesep hak, yasal bir kurum olmadığı gibi Mahkemesince tarafların iddia ve savunmaları ile istisnalarına göre değerlendirilmesi gereken bir kavram olup, Yargıtay tarafından bozma kapsamında göre açıklayıcı ve yol gösterici şekilde kararda yer verilmesi beraberinde sakıncalara da yer verecektir. Zira mahkemenin eksik inceleme nedeni ile bozmaya uyması halinde usulü müktesep hakkı gözetme yönündeki bozmaya da uyduğu gibi bir sonuç çıkacaktır ki bu da Mahkemenin bu yönde yapacağı değerlendirme ve tartışmanın önceden sınırlandırılması anlamına gelecektir.

4. Diğer taraftan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girmesi üzerine usulü müktesep hakkın yeniden kavram olarak değerlendirilmesi gerekir. Zira Kanun'un kısmi dava başlığı taşıyan 109 uncu maddesinin son fıkrasında açıkça “Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.” düzenlemesine yer verilmiştir. Görüldüğü gibi kısmi miktar talep eden davacı, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadığı ve açıkça da bakiye kısmından feragat etmedikçe geri kalan kısmını ek dava(veya ıslah) yolu ile edebilmektedir. O halde yargılama sırasında davacı tarafın kusur oranına, iş göremezlik oranına itiraz etmemesi, açıkça da feragat etmediği sürece kusur veya maluliyet oranının daha sonra lehine değişmesi halinde bakiyesini talep etme hakkı doğduğundan, usulü kazanılmış hak teşkil etmeyecektir.

5. Dairemizin 2021/6264 Esas, 2022/6811 Karar sayılı ilamında yazılı karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere özellikle maddi tazminatın karar tarihine yakın verilerle hesaplanması gerektiğinden ve bu durum usulü kazanılmış hakkın istisnası olması nedeni ile çoğunluğun usulü kazanılmış hak teşkil ettiği” görüşüne katılınmamıştır. Zira;

6. Maddi tazminat hesapları yapılırken, en son bilinen ücret unsurlarının hesaplamada gözetilmesi gerektiğinden, hüküm gününe en yakın güne kadar yürürlüğe giren tüm asgari ücretlerin uygulanması gerekir. Daha önce bir veya birkaç hesap raporu verilmiş olsa bile, dava bitinceye kadar yürürlüğe giren asgari ücretlerden dolayı yeniden değişen değerler nedeni ile ek rapor alınması zorunludur.

7. Maluliyet oranı gibi zararın hesaplanmasına ilişkin diğer bir unsur da ücrettir. Asgari ücretin artması halinde, karar tarihine yakın ücrette değişeceğinden, bu ücrete göre zararın hesaplanması gerekmektedir. Zira asgari ücret, kamu düzeni ile ilgili olduğundan, davanın her aşamasında uygulanması zorunludur. Bozmadan sonra dahi asgari ücretlerde artış olmuşsa, yeniden tazminat hesabı yapılması gerekir. Yargıç, bir istek olmasa dahi, yargılamanın her aşamasında asgari ücret artışlarını doğrudan dikkate almakla yükümlüdür. Davacı, bilirkişi raporuna itiraz etmemiş olsa dahi, sonradan yürürlüğe giren asgari ücretlerin uygulanması kamu düzeni gereği ve zorunlu olduğundan, davalı yararına usulü kazanılmış hak oluşmaz.

8. Bozmadan sonra karar tarihine yakın veriler alındığında, bilinen/iskontolu, bilinmeyen dönem değişeceğinden ve bu kapsamda hesabın unsurları değişeceğinden, tazminat miktarı da elbette değişecektir. Bir tarafın ilerde değişecek diye kararı temyiz etmesi hayatın olağan akışına uygun olmayacaktır. Zira karar onanmış olsa idi hesaplama bilinen ücrete göre hesaplandığından sorun olmayacaktır. Ancak bozmadan sonra değişen durum nedeni ile daha önce doğmayan hesaba esas unsur olan ücrete itiraz etmeme usulü kazanılmış hak oluşturmayacaktır. Kaldı ki gerçek belli iken varsayıma gidilmez ilkesinin gözetilmesi gerekir.

III. Sonuç:
9. Yukarda açıklanan nedenlerle bozma sonrası kamu düzeninden olan asgari ücrete ilişkin değişiklikler nedeni ile tazminatın karar tarihine en yakın verilerle hesaplanması gerektiğinden ve bu husus usulü kazanılmış hak oluşturmadığından, usulü müktesep hakkın gözetilmesi ve işlemiş devrenin ileri çekilmemesi görüşüne katılınmamıştır.