YARGITAY 10. HUKUK DAIRESI

10. Hukuk Dairesi         2023/1531 E.  ,  2023/10886 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2022/2176 E., 2022/1749 K.
KARAR : Esastan red
İLK DERECE MAHKEMESİ : Gümüşhane Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi
SAYISI : 2021/78 E., 2022/512 K.

Taraflar arasında iş kazasından kaynaklı maddi ve manevi tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince asıl davanın tam, birleşen davanın kısmen kabul ve kısmen reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı ve davalı vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararının davacı ve davalı vekilleri tarafından duruşma istemli temyiz edilmesi üzerine, işin duruşmaya tâbi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 07.11.2023 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderildiği, duruşma günü duruşmalı temyiz eden davacı adına Av. ... ve davalı adına Av. ... geldikleri görüldükten duruşmaya başlanarak, hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek, aynı gün yapılan incelemede; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
1.Davacı vekili asıl dosyanın 17.05.2018 tarihli dava dilekçesinde özetle; davalı ...'ne ait ...'nde 07.11.2013 günü kendisine verilen görevi ifa etmekte iken davalı işverenin temsilcisi olan bir başka işçinin görevi ve ehliyeti olmadığı halde tam kusuru ile kendisine iş makinesi ile arkadan çarpması sonucu ağır şekilde yaralandığını ve ömür boyu sürecek şekilde sakat kaldığını, davacının maluliyeti ve iş göremezlik oranlarının SGK Sağlık Kurulu tarafından tespit edildiğini, SGK Başkanlığı'nca dava konusu kazanın bir iş kazası olarak tespit edildiğini ve davacının kalıcı iş göremezlik oranı belirlenerek davacıya sürekli iş göremezlik gelirinin SGK tarafından bağlandığını beyanla; fazlaya ilişkin tüm maddi ve manevi tazminat hakları saklı tutulmak kaydı ile davacının uğradığı cismani zarar nedeniyle kendisinde oluşan güç ve efor kaybına ilişkin olmak üzere şimdilik 20.000,00 TL maddi tazminatın davalı işverenden mevcut ya da olası tüm sorumlularla birlikte müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, ola tarihinden itibaren yasal faizi işletilmesine karar verilmesini talep etmiş, yargılama sırasında maddi tazminat istemini 484.134,75 TL'ye artırmıştır.

2. Davacı vekili birleşen dosyanın 16.10.2021 tarihli dava dilekçesinde özetle; aynı iş kazası nedeniyle olası tüm sorumlularla birlikte teselsül sorumluluk hükümlerine dayandığını beyanla müvekkili lehine 500.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihinden işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir.

II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle: davalı idarenin olayda hiçbir kusurunun bulunmadığını, idarenin çalıştırdığı tüm personele iş güvenliği ve çalışma prensipleri konusunda her türlü eğitimi verdiğini, bu nedenle olayda kusurunun olmadığını, davacının dava dilekçesinde belirtilen olayla ilgili olarak tazminat aldığını, davalı idarenin tazminat sorumluluğunun bulunmadığını, olayın meydana geliş şekli itibari ile olay yerinde davalı idare açısından alınması gerektiği halde alınmamış olan hiçbir tedbirin söz konusu olmadığını beyanla davanın reddini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARLARI
İlk Derece Mahkemesi kararında özetle; "Mahkememizce dava dosyası hasar ve kusur durumunun tespiti açısından bilirkişiye tevdi edilmiş, ibraz edilen 04.12.2018 tarihli bilirkişi raporunda davalının olayda %80 kusurlu olduğu mütalaa edilmiştir. SGK'nın sunduğu raporda ise davalı %85 kusurludur. Ancak aldığımız rapor olaya uygun olmadığından dolayı ... Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi'nin 2020/1517 Esas 2021/78 Karar sayılı ilamına uygun bir şekilde 1 Makine Mühendisi İş Güvenliği Uzmanı Bilirkişiden ve 2 Trafik İş Güvenliği Uzmanı bilirkişiden oluşan heyetten 22.06.2021 tarihinde alınan kusur raporuna göre % 80 kusur oranıyla hesap yapılmıştır Bunun üzerine dosya hesap bilirkişisi Dr. Köksal Kasapoğlu'na tevdi edilmiştir. Bilirkişinin 06.03.2022 tarihli raporunda toplam zararın miktarının %80'i olan 1.081.489,65 TL'sinden sorumlu olduğu belirtilmiştir. Ancak bu paranın 125.363,86 TL'sinin SGK tarafından ödenmesi sebebiyle davalının sorumlu olduğu kısmın 981.198,65 TL olduğuna kanaat getirilmiştir. Hesap bilirkişisinin raporuna karşı her ne kadar davalı vekilince itiraz edilmiş olsa da itirazların soyut beyanlardan oluşması nedeniyle bu itirazlar reddedilmiştir. Ancak davacı tarafın talebi 484.138,75 TL olmasından dolayı mahkememizce taleple bağlı kalınarak sadece bu kısım yönünden hüküm kurulmuştur. Mahkememizce manevi tazminatın yasal şartları incelenmekle davalının, dava konusu tazminat davasındaki kusur ve sorumlulukları dikkate alınarak inceleme yapılmış ayrıca davacının trafik kazasının meydana gelişinde %20 kusurlu olması ile davacının ömür boyu çekeceği acı göz önünde bulundurulmuştur. Dosya kapsamından tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda yukarıda açıklandığı üzere Kanun ve Yargıtay İçtihatları gereğince ayrıntılı, detaylı inceleme yapılmış olup, yukarıda gerekçesi de yazılı olduğu üzere tüm bu sebeplerle davacının 20.000,00 TL manevi tazminat alması gerektiği kanaatine varılmıştır." gerekçeleriyle "2021/78 esas sayılı asıl dava dosya yönünden; davanın kabulü ile dava konusu 484.138,75 TL maddi tazminatın kaza tarihi olan 07.11.2013 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesine, 2021/543 esas sayılı birleşen davanın kısmen kabulü ile dava konusu 20.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri
1.Davacı vekili; SGK Sağlık Kurulu raporuna süresi içerisinde itiraz edilmediğinden raporun kesinleştiğini, kusur raporları arasındaki çelişkinin giderilmediğini, manevi tazminatın az olduğunu, asıl dava yönünden usulen istinaf talebinde bulunduklarını belirtmiştir.

2.Davalı vekili istinaf dilekçelerinde özetle; düzenlenen kusur raporlarının gereği yansıtılmadığını, %37,2 maluliyet oranını hatalı belirlendiğini, iş gücü kaybına esas olmak üzere yeniden rapor alınmasının mahkemeden talep edilmesine rağmen reddedildiğini, idareye atfedilen kusurun hatalı olduğunu, idarenin gerekli iş güvenliği yükümlülüklerini yerine getirdiğini, davacının kaza anında telefon ile konuştuğunu ve tam kusurlu olduğunu, taşeron firmaya ihbar talebinde bulunulmasına rağmen davanın ihbar edilmediğini belirterek istinaf talebinde bulunmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; "Dosya kapsamı, mevcut delil durumu ve ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında, olayın oluş şekline göre kusurun belirlenmesinde hata bulunmadığı, davalı vekilince davacının maluliyetine ilişkin rapora itirazda bulunulmadığı, bu durumun davacı lehine usuli kazanılmış hak oluşturacağı, olayın oluş şekli, davacının maluliyeti ve olay tarihi göz önünde bulundurulduğunda manevi tazminat miktarının belirlenmesinde hata bulunmadığı, mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık olmadığı, mahkemece davanın davalının talebi doğrultusunda ... İnşaat Şirketi'ne ihbar edildiği anlaşılmaktadır" gerekçeleriyle "Yerel mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararına yönelik davacı vekili ile davalı vekilinin istinaf başvurularının Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353-(1)-b.1 maddesi gereğince esastan reddine," karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı vekili temyiz başvurusunda bulunmuşlardır.

B. Temyiz Sebepleri
1.Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; asıl dava dosyasının asgari ücretteki değişiklikler yönünden usuleten temyiz ettiklerini, birleşen dava dosyasını ise manevi tazminatın az olduğu, faiz işletilmemesinin hatalı olduğu yönünden temyiz ettiklerini beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

2. Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; müvekkiline kusur verilmediği halde sorumlu tutulmasının hatalı olduğunu, Davacının ağır kusurlu olduğunu, davacının arkası çalışan araca dönük vaziyette telefonla konuşması nedeniyle kusurlu olduğunu, müvekkiline kusur verilmesi sebebinin gösterilmediğini, davacıda tespit edilen sürekli iş göremezlik oranının gerçeği yansıtmadığını, maddi tazminat hesabının sürekli iş göremezlik oranın fazla tespit edilmiş olması nedeniyle hatalı olduğunu, ayrıca maddi tazminatın fahiş miktarda hesaplandığını, şöyle ki; gerek davacının ortalama ömrü gerekse aktif, pasif döneme ait tablo-5'te gösterilen veriler ve bu verilere esas olarak alınan gerek artış çarpanı gerek iskonto çarpanı gerekse aylık net kazanca uygulanan oranların hatalı olup uygulanan formüllerin hatalı olduğunu, hesap raporuna itiraz süresi verilmediğini beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, sigortalının iş kazası neticesinde sürekli iş göremezliğe uğraması nedeniyle maddi ve manevi tazminata hak kazanıp kazanmadığına ilişkindir

2. İlgili Hukuk
"Temyiz incelemesinin kapsamı" açısından 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddeleri, "Bilirkişi raporuna itiraza" ilişkin 281.maddesi, "Tazminat miktarının tayin ve tespiti" açısından 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 417 ve 114 üncü maddesi delaletiyle 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55 ve 56 ncı maddeleri, "Olayın iş kazası olarak tespiti ile SGK yönünden sonuçları" için 5510 sayılı Kanun'un 13, 16, 19, 20 ve 21 inci maddeleri, İş Sağlığı ve Güvenliğine ilişkin alınacak tedbirler bakımından işyerinin nitelik ve kapsamına göre 4857 sayılı İş Kanun'un 77 nci maddesi ile 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu maddeleri, "Usuli kazanılmış hak" yönünden 04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ile 09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararıdır.

3. Değerlendirme
a) Davalı vekilinin kusur oran ve aidiyetine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;
1.İnsan yaşamının kutsallığı çevresinde işverenin, işyerinde işçilerin sağlığını ve iş güvenliğini sağlamak için gerekli olanı yapmak ve bu husustaki şartları sağlamak ve araçları noksansız bulundurmakla yükümlü olduğu 4857 sayılı İş Kanunu'nun 77 nci maddesinin açık buyruğu iken, 4857sayılı Kanun'un 77 nci ve devamı bir kısım maddeleri 30.06.2012 tarih ve 28339 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'nun 37 nci maddesiyle, 01.01.2013 tarihinde yürürlüğe girmek üzere yürürlükten kaldırılmış olup, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu, işverenin sağlık ve güvenlik önlemlerini alma yükümünü daha ayrıntılı bir biçimde düzenlemiştir.

2. Buna göre, 6331 sayılı Kanun’un "İşverenin Genel Yükümlülüğü" kenar başlıklı 4. Maddesinde: "İşveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup bu çerçevede;
a)Mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dahil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi için çalışmalar yapar.
b)İş yerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığını izler, denetler ve uygunsuzlukların giderilmesini sağlar.
c)Risk değerlendirmesi yapar ve yaptırır.
ç)Çalışana görev verirken, çalışanın sağlık ve güvenlik yönünden işe uygunluğunu gözönüne alır.
d)Yeterli bilgi ve talimat verilenler dışında ki çalışanların hayati ve özel tehlike bulunan yerlere girmemesi için gerekli tedbirleri alır." hükmü düzenlenmiştir.

3.Aynı Kanun’un 5 inci maddesinde de risklerden korunma ilkeleri düzenlenmiştir. Buna göre maddede, "İşverenin yükümlülüklerinin yerine getirilmesinde aşağıdaki ilkeler göz önünde bulundurulur:
a)Risklerden kaçınmak,
b)Kaçınılması mümkün olmayan riskleri analiz etmek,
c)Risklerle kaynağında mücadele etmek,
ç)İşin kişilere uygun hale getirilmesi için iş yerlerinin tasarımı ile iş ekipmanı, çalışma şekli ve üretim metotlarının seçiminde özen göstermek, özellikle tekdüze çalışma ve üretim temposunun sağlık ve güvenliğe olumsuz etkilerini önlemek, önlenemiyor ise en aza indirmek,
d)Teknik gelişmelere uyum sağlamak,
e)Tehlikeli olanı, tehlikesiz veya daha az tehlikeli olanla değiştirmek,
f)Teknoloji, iş organizasyonu çalışma şartları, sosyal ilişkiler ve çalışma ortamı ile ilgili faktörlerin etkilerini kapsayan tutarlı ve genel bir önleme politikası geliştirmek,
g)Toplu korunma tedbirlerine, kişisel korunma tedbirlerine öncelik vermek,
ğ)Çalışanlara uygun talimatlar vermek." hükmü yer almaktadır.

4.Görüldüğü üzere, işverenin çalışanlarla ilgili sağlık ve güvenliği sağlama yükümünün genel çerçevesi, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 4 üncü maddesinde çizilmiştir. Bu çerçevede işverenin, “çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü” olduğu belirtildikten sonra, yapacağı ve uymakla yükümlü bulunacağı birtakım esaslara yer verilmiştir. Bunun gibi 5 inci maddede, işverenin anılan yükümlülükle gerçekleştireceği korunma sırasında uyacağı ilkeler belirlenmiştir. 10 uncu maddede ise işyerinde sağlık ve güvenlik sağlanırken, işverenin yapacağı risk değerlendirmesi çalışmasında dikkate almakla yükümlü bulunduğu hususlar belirlenmiştir (Hukuk Genel Kurulu’nun 09.10.2013 tarih 2013/21-102 Esas 2013/1456 sayılı kararı).

5.6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 4 ve 5 inci maddeleri ile bunu uygun olarak çıkarılan iş güvenliği yönetmelikleri hükümleri, işverenin sorumluluğunu objektifleştiren kriterler olarak değerlendirilmelidir. Bu sebeple mevzuatta yer alan teknik iş güvenliği kurallarına uyulmaması işverenin kusurlu davranışı olarak kabul edilmelidir. Ancak, işveren sadece anılan yazılı kurallara değil, yazılı olmayan ve teknolojinin gerekli kıldığı önlemlere aykırı davrandığında da kusurlu görülerek oluşan zararı karşılamalıdır.

6.Öte yandan, objektifleştirilen kusur, kusur sorumluluğunu kusursuz sorumluluğa yaklaştırsa da onu kusursuz sorumluluk haline dönüştürmez. Çünkü, bu halde dahi işverenin sorumluluğu için kusurun varlığı şarttır. Kusurun objektifleştirilmesi kriterinin yanısıra, Türk Borçlar Kanunu’nun 417/2 nci maddesinin, Anayasa hükümleri ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 4 üncü maddesi kapsamında yorumlanması da işverenin sorumluluğunu oldukça genişletecektir.

7. Yukarıda belirtilen açıklamalar doğrultusunda; işvereni zararlandırıcı olay nedeniyle sorumluluk halinden kurtaracak olan durum iş sağlığı ve güvenliği alanındaki ihmalleri ile oluşan zarar arasındaki uygun nedensellik bağının kesildiğini ispat etmekten ibarettir. Hukuk Genel Kurulu’nun 20.03.2013 tarih 2012/21-1121 E. 2013/386 sayılı kararında da belirtildiği üzere uygun nedensellik bağı üç durumda kesilebilir. Bunlar mücbir sebep, zarar görenin kusuru ve üçüncü kişinin kusurudur. Bu hallerden birinin varlığı halinde işverenin sorumluluğuna gidilmesi mümkün değildir.

8.Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelere göre; Davalı ...’nden hizmet alımı yöntemiyle iş gücü temin eden dava harici (ihbar olunan) ...'nin sigortalı işçisi olarak çalışan davacının olay günü İl Özel İdaresine bağlı Şiran ilçesindeki 10 adet iş makinesinin bakımı işinde başka bir işçiyle görevlendirildikleri Şiran ilçesi bakımevindeki bir iş makinesini yağlayıp arkası makineye dönük vaziyette cep telefonuyla konuşmaya başladığı sırada, sahada bakımı yapılacak diğer iş makinelerine yer açmak için kullandığı iş makinesini aslında kullanma yetkisi olmadığı halde iş makinesini çalıştırıp kullanan dava harici ...’ın davacıya çarparak yaralanmasına sebep olmak suretiyle davaya konu iş kazasının gerçekleştiği anlaşılmıştır.

9. Olayın SGK tarafından iş kazası olarak kabul edildiği, SGK müfettişi tarafından düzenlenen raporda işveren Öznayır Şirketinin kusuru olmadığı, üçüncü kişi niteliğinde olay anında iş makinesini kullanan ...'ın %85 ve sigortalının %15 oranında kusurlu olduğunun tespit edildiği, davaya konu olayla ilgili Şiran Asliye Ceza Mahkemesinin 2014/74 Esasında görülerek karara bağlandığı anlaşılan dosyada mahkemece hükme esas alınan kusur raporuna göre sanık sıfatıyla yargılanan iş makinesini süren ...'ın asli, davacı sigortalının müşteki olarak tali kusurlu olduğunun tespit edildiği anlaşılmıştır. Davaya konu olayla ilgili SGK tarafından açılan rücu davası olup olmadığı tespit edilememiştir.

10. İş bu temyize konu dosyada alınan 04.12.2018 tarihli raporda davalı idarenin %80, davacının %20 kusurlu olduğu kanaatinin bildirildiği, davalı itirazı üzerine alınan 22.06.2021 tarihli raporda davalı idarenin asıl işveren olarak %20, dava harici (ihbar olunan) ... Şirketinin alt işveren olarak %20, dava harici idare çalışanı sıfatıyla ...'ın %50 ve sigortalının %10 oranında kusurlu olduğu kanaatinin bildirildiği, davalı vekilinin itirazları üzerine alınan 22.11.2021 tarihli raporda dava harici ...'ın %80, davacının ise %20 oranında kusurlu olduğu belirtilmiş. İlk Derece Mahkemesinin yukarıda açılan gerekçesine göre 22.06.2021 tarihli rapora itibar edildiği belirtilmekle beraber %80 davalı kusuru üzerinden hesap yapıldığının belirtildiği açıklanmıştır.

11. Somut olayda gerek bu dosya kusur raporları arasında, gerekse de SGK müfettişi raporu ile Ceza dava dosyasında esas alınan kusur raporları arasında çelişki bulunduğu anlaşılmasına ve Bölge Adliye Mahkemesinin bir önceki kararında bu husus ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması sebebi yapılmasına karşın kaldırma kararı sonrasında alınan raporun çelişkiyi giderecek mahiyette olmadığı anlaşılmaktadır.

12. Bu açıklamalar doğrultusunda mahkemece yapılacak iş; davalı ... İdaresinin dava harici (ihbar olunan) ... Şirketi ile dava harici olay anında iş makinesini uygun operatör belgesi olmadığı halde kullanan ...'ın kusur oran ve aidiyetlerini belirlemek için iş kazasının gerçekleştiği alanda uzman A Sınıf İş Güvenliği Uzmanlarından rapor almak, giderek davalı ile iş bu dava harici kişiler arasında asıl, alt işveren, işleten ve yardımcı kişi sorumlulukları kapsamında davalının sorumlu olduğu kusur oranlarını belirlemek, öte yandan mahkemece alınan 04.12.2018 tarihli kusur bilirkişi raporuna davacı vekilinin süresi içerisinde itirazı olmadığı gözetilerek davalı taraf lehine oluşan usuli kazanılmış hak kapsamında davalının sorumlu tutulacağı kusur oranının %80'i geçemeyeceğini gözeterek sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

B) Davalını vekilinin maddi tazminatın hesabına, davacının manevi tazminata yönelik faiz hükmüne yönelik temyiz itirazlarının, incelenmesinde:
1.Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 18.02.2021 tarih ve 2018/10(21)-94 E- 2021/111 K sayılı ilamında da açıkça belirtildiği gibi " Bir tarafın bilirkişi raporuna itiraz etmemesi ile, diğer (bilirkişi raporuna itiraz eden) taraf lehine usulî kazanılmış hak doğar. Yani, bir taraf bilirkişi raporuna itiraz etmez, diğerinin itirazı üzerine yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırılır ve ikinci bilirkişi raporu birinci rapora itiraz edenin daha da aleyhine olursa, ilk rapora itiraz etmeyen taraf bakımından ilk bilirkişi raporu kesinleştiğinden ve bununla diğer taraf lehine usulî kazanılmış hak doğduğundan, mahkemenin ilk bilirkişi raporuna göre karar vermesi gerekir (Kuru, B., Hukuk Muhakemeleri Usulü, ... 2001, Cilt:3, s. 2753)"

2.6100 sayılı HMK'nun 266 ncı maddesine göre Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. (Değişik cümle: 03.11.2016-6754/49 md.) Ancak genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz. (Ek cümle: 03.11.2016-6754/49 md.) Hukuk öğrenimi görmüş kişiler, hukuk alanı dışında ayrı bir uzmanlığa sahip olduğunu belgelendirmedikçe, bilirkişi olarak görevlendirilemez. Aynı kanunun 281/1 inci maddesine göre "Taraflar, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilirler.(Ek cümle: 22.07.2020-7251/24 md.) Bilirkişi raporuna karşı talebin bu süre içinde hazırlanmasının çok zor veya imkânsız olması ya da özel yahut teknik bir çalışmayı gerektirmesi hâlinde yine bu süre içinde mahkemeye başvuran tarafa, sürenin bitiminden itibaren işlemeye başlamak, bir defaya mahsus olmak ve iki haftayı geçmemek üzere ek süre verilebilir düzenlemesi yer almaktadır.

3. Bilindiği üzere HMK'nun 30 uncu maddesi kapsamında düzenleme altına alınmış olan Usul Ekonomisi İlkesine göre de Hâkim, yargılamanın makul süre içinde ve düzenli bir biçimde yürütülmesini ve gereksiz gider yapılmamasını sağlamakla yükümlüdür.

4. Öte yandan Dairemizin 19.04.2022 tarih ve 2021/3834 E - 2022/5880 K sayılı ilamında da belirtildiği üzere "Davaya konu iş kazasından kaynaklı tazminat davalarında davacının maddi tazminat alacağının tespiti, yargılama sürecinde taraflarca gösterilecek delillere göre belirlenip hesap edilecek olmasına göre davanın açıldığı tarih itibariyle davacının maddi tazminat alacağını tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyecek olması nedeniyle ve hukuki nitelendirmenin Hakime olduğu hususu da dikkate alınarak davayı 6100 sayılı H.M.K’nun 107.maddesine dayalı belirsiz alacak davası olarak değerlendirerek sonucuna göre karar verilmesine" işaret edilmiştir.

5. Somut olayda, sigortalının tazminini talep ettiği zararın hesap bilirkişi marifetiyle hesaplanmasının bir yönüyle teknik hesap ilkelerini gerektirici bir konu olduğu için hesap bilirkişiden rapor alınması yoluna gidildiği anlaşılmaktadır. Bu kapsamda öncelikle 06.03.2019 tarihli kök hesap raporunun alındığı anılan raporda seçenekli hesap yöntemiyle PMF 1931 tablosuna göre maddi tazminat alacağı 85.721,12 TL olarak tespit edilmişken, TRH 2010 tablosuna göre 117.911,58 TL olarak tespit edildiği, davacı vekilinin süresi içerisinde sunduğu 13.03.2019 tarihli itiraz dilekçesinde ücret katı, SGK'dan bağlanan gelirin tenzilinde tamamının indirilmesi yerine rücu edilebilir kısmının tenzili yönünde itirazlarıın bulunduğu aynı zamanda PMF 1931 bakiye ömür tablosunun esas alınmasına yönelik talebinin bulunduğu anlaşılmıştır. Mahkemece bu itirazlar dikkate alınarak bilirkişiden alınan 02.09.2019 tarihli ek hesap raporunda davacının ücret katına yönelik itirazı karşılanmak, suretiyle seçenekli hesap yapılması yoluna gidilmiş, asgari ücret yönünden işlemiş devre hesabı kök raporda olduğu gibi 31.12.2019 tarihinde sabit tutulmuş, SGK'dan bağlanan gelirin rücuya kabil (%80'lik) kısmı alacaktan tenzil edilmek suretiyle PMF 1931 tablosuna göre ücret noktasında seçenekli olarak 1,88 kat üzerinden tazminat alacağı 317.880,92 TL, 2,68 kat üzerinden tazminat alacağı 484.138,75 TL olarak hesap edilmiştir. Davacı vekili iş bu rapora karşı sunduğu 19.09.2019 tarihli itiraz dilekçesinde maddi istemini ıslah etmek için süre talep etmekle beraber duruşma tarihleri gözetildiğinde 2020 yılında yürürlüğe girecek asgari ücretlerin dikkate alınarak rapor düzenlenmesini de talep etmiştir. Mahkemece bu itiraz dikkate alınarak önce 29.01.2020 tarihli ek rapor alınmış, bu raporda davacının maddi tazminat alacağı asgari ücret yönünen bilinen dönem 31.12.2020 tarihine çekilmek suretiyle PMF 1931 tablosu esas alınarak 604.865,70 TL olarak tespit edilmiş, mahkemece bu ek rapor 06.10.2020 tarihli ilk kararın dayanağı yapılıp davacının maddi tazminat alacağı 604.865,70 TL olmakla beraber taleple bağlı 484.138,75 TL'ye karar verilmiştir. Bu ilk karar taraflardan sadece davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi 13.01.2021 tarihli kararında; davacının sürekli iş göremezlik oranındaki kontrol kaydının ikmal edilmesi, kusur oranında çelişkinin giderilmesi ve ihbar talebinin karşılanması yönlerinden ilk derece mahkemesi kararını kaldırmıştır. Kaldırma kararı üzerine yapılan yargılamada ise başka bir bilirkişiden 06.03.2022 tarihli hesap raporu alınmış bu raporda bakiye ömür tablosu olarak TRH 2010 tablosu esas alınmış ve asgari ücret yönünden işlemiş devre tarihi 06.03.2022 tarihine çekilmek suretiyle maddi tazminat alacağı 981.198,57 TL olarak tespit edilmiştir. Mahkeme son kararında iş bu hesap raporuna itibar etmiş ama taleple bağlı kalmak suretiyle 484.138,75 TL'ye karar vermiştir.

6. Yukarıda açıklanan ilkeler bağlamında, dosya süreci incelendiğinde; davacının somut itirazlarının 02.09.2019 tarihli ek hesap raporuyla karşılandığı, 19.09.2019 tarihli itiraz dilekçesindeki itirazlarının ise ileride gerçekleşmesi mümkün ücret değişikliklerine ilişkin olduğu görülmektedir. Nitekim dava dilekçesinde belirsiz alacak olarak talep edilmiş olan 20.000,00 TL'lik maddi tazminat, bu itiraza rağmen 14.10.2019 tarihli talep artırım dilekçesiyle 02.09.2019 tarihli hesap raporu seçeneklerinden biri olan 484.134,75 TL'ye artırılmıştır. Bu durum karşısında iş bu raporda esas alınan hesap verileri (özellikle esas alınan işlemiş devre tarihi olan 31.12.2019 tarihi asgari ücretleri) yönünden davalı lehine usuli kazanılmış hak oluştuğu halde, davalı lehine oluşan bu usuli kazanılmış hak (bakiye ömür tablosu ve değişen asgari ücretler yönünden) ihlal edilerek 06.03.2022 tarihli hesap raporuna itibarla hüküm tesisi hatalı olmuştur.

7. Bu açıklamalar ışığında bozma sonrasında mahkemece yapılacak iş; yukarıda (A) bendinde açıklandığı şekilde alınacak kusur raporu kapsamında davalının sorumlu olduğu kusur oranın tespiti halinde, iş bu kusur oranını davalı lehine oluşan usuli kazanılmış hak kapsamında 02.09.2019 tarihli ek hesap raporuna uygulamak (özellikle iş bu raporda esas alınan işlemiş bilinen dönem sonu tarihi olan 31.12.2019 tarihinden sonra yürürlüğe giren asgari ücret değişikliklerini rapora yansıtmamak) sonucuna göre davacının tazminat alacakları hakkında bir karar vermekten ibarettir.

8. Kabule göre de davacının asıl davadaki maddi tazminat istemine kaza tarihinden faiz işletilmesine karşın birleşen davadaki manevi tazminat istemi hakkında talebe aykırı olarak faiz işletilmemiş olması da hatalı olmuştur.

9. O halde, davacı ve davalı vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve bu aşamada bozma sebebine göre sair temyiz itirazları incelenmeksizin, istinaf itirazlarının esastan reddine dair Bölge Adliye Mahkemesi kararı kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

VI. KARAR:
Açıklanan sebeplerle;
1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının davacı ve davalı vekillerinin sair temyiz itirazları bu aşamada incelenmeksizin BOZULMASINA,

3. Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgililere iadesine,

4.Dairemizde icra edilen duruşmada davacı ve davalı kendisini vekille temsil ettirmiş olması nedeniyle 17.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, 17.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin de davalından tahsili ile davacıya verilmesine,

5. Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan ... ile Üyeler ..., ..., ... oyları ve oyçokluğuyla,

07.11.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

I. Temel Uyuşmazlık:
1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık “iş kazası nedeni ile maddi tazminata esas kusurun belirlenmesi" yönünde tarafların temyizi üzerine bozulması nedeni ile ilk derece mahkemesinin ilk rapor ve rapor sonrası davacı tarafın talep arttırım dilekçesinden sonra hüküm altına alınacak tazminatı, bilinen/iskonolu, bilinmeyen/iskontosuz dönem başlangıç ve bitiş tarihlerini değiştirmesinin davalı yararına lehine usulü kazanılmış hak olup olmayacağı, buna göre yeniden değerlemenin son karar tarihine yakın tazminata esas değerlere taşınıp taşınmayacağı” noktasında toplanmaktadır.

II. Karşı oy gerekçesi:
2. Belirtmek gerekir ki ...’inde değindiği gibi “Yargıtay tarafından neredeyse mutlak olarak, doktrinde de ağırlıklı olarak kabul edilen usuli müktesep hak kavramının kanuni bir kurum olmadığını, yargı kararları ile kabul edildiğini ortaya koymak gerekir. Usuli müktesep hak, bugün neredeyse usuli her sorunda, her derde deva bir kurum olarak gündeme gelmekte, sadece kanun yolunda değil, yargılamanın farklı kesitlerinde kullanılmaktadır. Bu kurumun kabul edilebilirliğinin tartışması bir yana, bu kadar geniş bir uygulama alanı bulması doğru değildir. Ayrıca usuli müktesep hak, usuli sorunları çözmeye gerçek anlamda da elverişli değildir. Nitekim, önceleri çok sınırlı kabul edilen usuli müktesep hakkında kapsamı genişlemiş, ancak bu genişlemenin sakıncaları ortaya çıktıkça Yargıtay, usuli müktesep hakka her geçen gün … birçok istisna da kabul etmiştir. En ilginç ve kendi içinde çelişkili durum ise kamu düzeninden kabul edilen usuli müktesep hakka, kamu düzenine ilişkin durumların istisna kabul edilmesidir. Bir şeyin kendisinin, kendisinin zıddı olması gibi garip, biraz da mantığı zorlayan bir durum ortaya çıkmaktadır (Pekcanıtez, Hakan/ Atalay, Oğuz/Özekes, Muhammet, Medeni Usul Hukuku, ... 2013. s: 2190).”

3. Öncelikle usulü müktesep hak, yasal bir Kurum olmadığı gibi mahkemesince tarafların iddia ve savunmaları ile istisnalarına göre değerlendirilmesi gereken bir kavram olup, Yargıtay tarafından bozma kapsamında göre açıklayıcı ve yol gösterici şekilde kararda yer verilmesi beraberinde sakıncalara da yer verecektir. Zira mahkemenin eksik inceleme nedeni ile bozmaya uyması halinde usulü müktesep hakkı gözetme yönündeki bozmaya da uyduğu gibi bir sonuç çıkacaktır ki bu da mahkemenin bu yönde yapacağı değerlendirme ve tartışmanın önceden sınırlandırılması anlamına gelecektir.

4. Diğer taraftan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girmesi üzerine usulü müktesep hakkın yeniden kavram olarak değerlendirilmesi gerekir. Zira kanunun kısmi dava başlığı taşıyan 109 uncu maddesinin son fıkrasında açıkça “Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.” düzenlemesine yer verilmiştir. Görüldüğü gibi kısmi miktar talep eden davacı, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadığı ve açıkça da bakiye kısmından feragat etmedikçe geri kalan kısmını ek dava(veya ıslah) yolu ile edebilmektedir. O halde yargılama sırasında davacı tarafın kusur oranına, iş göremezlik oranına itiraz etmemesi, açıkça da feragat etmediği sürece kusur veya maluliyet oranının daha sonra lehine değişmesi halinde bakiyesini talep etme hakkı doğduğundan, usulü kazanılmış hak teşkil etmeyecektir.

5. Dairemizin 2021/6264 Esas, 2022/6811 Karar sayılı ilamında yazılı karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere özellikle maddi tazminatın karar tarihine yakın verilerle hesaplanması gerektiğinden ve bu durum usulü kazanılmış hakkın istisnası olması nedeni ile çoğunluğun usulü kazanılmış hak teşkil ettiği” görüşüne katılınmamıştır. Zira;

6. Maddi tazminat hesapları yapılırken, en son bilinen ücret unsurlarının hesaplamada gözetilmesi gerektiğinden, hüküm gününe en yakın güne kadar yürürlüğe giren tüm asgari ücretlerin uygulanması gerekir. Daha önce bir veya birkaç hesap raporu verilmiş olsa bile, dava bitinceye kadar yürürlüğe giren asgari ücretlerden dolayı yeniden değişen değerler nedeni ile ek rapor alınması zorunludur.

7. Maluliyet oranı gibi zararın hesaplanmasına ilişkin diğer bir unsur da ücrettir. Asgari ücretin artması halinde, karar tarihine yakın ücrette değişeceğinden, bu ücrete göre zararın hesaplanması gerekmektedir. Zira asgari ücret, kamu düzeni ile ilgili olduğundan, davanın her aşamasında uygulanması zorunludur. Talep artırım dilekçesinden sonra dahi asgari ücretlerde artış olmuşsa, yeniden tazminat hesabı yapılması gerekir. Yargıç, bir istek olmasa dahi, yargılamanın her aşamasında asgari ücret artışlarını doğrudan dikkate almakla yükümlüdür. Davacı, bilirkişi raporuna itiraz etmemiş olsa dahi, sonradan yürürlüğe giren asgari ücretlerin uygulanması kamu düzeni gereği ve zorunlu olduğundan, davalı yararına usulü kazanılmış hak oluşmaz.

8. Yargılamanın her aşamasından sonra karar tarihine yakın veriler alındığında, bilinen/iskontolu, bilinmeyen dönem değişeceğinden ve bu kapsamda hesabın unsurları değişeceğinden, tazminat miktarı da elbette değişecektir. Bu bilinen ve davacı lehine belirlenecek ücret, karar tarihine en yakın veriler dikkate alındığında asgari ücrete gelen artışlar nedeni ile değişecektir. Bir tarafın ilerde değişecek diye talep artırımında veya ıslah talebinde bulunmaması hayatın olağan akışına uygun olmayacaktır. Zira karar hemen verilmiş olsa idi hesaplama bilinen ücrete göre hesaplandığından sorun olmayacaktır. Ancak hesaplamadan sonra veriler tekrar değişmiştir. Bu değişen durum nedeni ile daha önce doğmayan hesaba esas unsur olan ücrete itiraz etmeme usulü kazanılmış hak oluşturmayacaktır. Kaldı ki gerçek belli iken varsayıma gidilmez ilkesinin gözetilmesi gerekir.

III. Sonuç:
9. Yukarda açıklanan nedenlerle kamu düzeninden olan asgari ücrete ilişkin değişiklikler nedeni ile tazminatın karar tarihine en yakın verilerle hesaplanması gerektiğinden ve bu husus usulü kazanılmış hak oluşturmadığından, usulü müktesep hakkın gözetilmesi ve işlemiş devrenin ileri çekilmemesi görüşüne katılınmamıştır. Kaldı ki davacının yargılama sırasında ücret değişikliğinin dikkate alınması yönünde itirazı olduğu gibi temyiz istemi de vardır.