YARGITAY 10. HUKUK DAİRESİ

10. Hukuk Dairesi         2023/14028 E.  ,  2024/2117 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi
SAYISI : 2023/5 E., 2023/179 K.
KARAR : Davanın kabulü

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen hizmet tespiti davasında davanın kabulüne dair verilen kararın fer'i müdahil Kurum vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddine dair verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı davalı ... ve fer'i müdahil Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacı, 15.05.1996 tarihinde davalı kurum olan Lice Belediyesi'ne bağlı iş yerinde işe başladığını, 19.07.1999 yılında açığa alındığını, Diyarbakır İdare Mahkemesi'nin 200/74 Esas 2001/115 Karar sayılı kararı ile işe iade edildiğini, açıkta kaldığı 22 aylık sürenin sadece 4 aylık süresinin hizmet kabul edilerek primlerinin ödendiğini, eksik kalan 18 ay prim gününün hizmetine eklenmesini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP
Fer'i müdahil vekili, davacının öncelikle Kuruma başvurması gerektiğini, Kuruma başvuru yapmaksızın açılan davanın usulden reddi gerektiğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ..., davaya cevap vermemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin 10.03.2022 tarihli ve 2020/223 E., 2022/39 K. sayılı Kararı ile "... Diyarbakır İdare Mahkemesinin 2001/113-114-115-116 K sayılı, 23.02.2001 tarihli ilamları incelendiğinde "... tarafından 21-28 Aralık 1998 tarihinde işçi alımı için yapılan sınavda başarılı olarak 26.01.1999 tarihinde ataması yapılan davacılar Mehmet Şirin Güngörmez, ..., Fikri Özyıldız ve Rıdvan Yıldırım’ın atama onayının iptaline yönelik olarak tesis edilen 19.07.1999 tarih ve 405 sayılı idari işlemin iptali ve yoksun kaldığı özlük ve parasal haklarının faizi ile birlikte ödenmesi için açtığı davada dava konusu işlemin iptaline, dava tarihi olan 27.07.1999 tarihinden itibaren özlük ve parasal haklarının faizi ile birlikte davacılara ödenmesine dair karar verildiği anlaşılmıştır". Buna göre davacı ...'ın 20.06.2001 tarihinde fiilen göreve başlatıldığı anlaşılmıştır.

Davacı ...'ın hizmet döküm cetvel kayıtlarının incelenmesinde, ... TC kimlik numaralı ...oğlu, Lice, 10.04.1970 doğumlu ...'ın uyuşmazlık konusu dönemde Kuruma bildirilen hizmetlerinin incelenmesinde, uyuşmazlık konusu dönemi gösteren HDC’ne ilişkin tablonun İdare Mahkemesi kararı ile birlikte incelenmesinden de görüleceği üzere davacının ... nezdinde daha evvel 17.04.1996 - 14.10.1997 ve 04.02.1998-01.09.1998 tarihli giriş çıkışlarının olduğu, 21-28 Aralık 1998 tarihinde işçi alımı için yapılan sınavda başarılı olarak 26.01.1999 tarihinde ataması yapılarak 01.02.1999 tarihinde fiilen göreve başladığı, 19.07.1999 tarihine kadar 104 + 64 gün= 168 gün çalıştığı ancak 19.07.1999 tarihinde usulsüz olarak görevine son verildiği anlaşılmıştır.

Ayrıca davacı ...'ın hizmet döküm cetvelinde giriş olmaksızın 2001/02. dönem bordrosunda Kuruma bildirilen 89 günlük hizmetin başlangıç tarihinin 01.06.2001 tarihine tekabül ettiği anlaşılmıştır.

İdare Mahkemesi kararına göre dava tarihi olan 27.07.1999 tarihinden itibaren özlük ve parasal haklarının iadesine dair karar verilen davacı hakkında ... tarafından 103300.021 sicil nolu dosyadan düzenlenen boşta geçen süreye ilişkin 4 aylık dönem bordrolarında yer alan hizmet bildirimlerinin olduğu, ancak Kurum tarafından bu bordroların işleme alınmayarak davacının HDC’ne 2001/02. dönemde 01.06.2001 tarihine isabet eden çalışmasına ait 89 günlük + 2001/3. dönemdeki 120 günlük hizmetinin işlendiği, ancak 1999/02 dönemdeki 56 günlük, 1999/03. dönemdeki 120 günlük, 2000/01. dönemdeki 120 günlük, 2000/2. dönemdeki 120 günlük, 2000/3. dönemdeki 120 günlük, 2001/1. dönemdeki 120 günlük olmak üzere toplam 656 günlük hizmetinin işlenmediği, Lice Belediyesi tarafından da davacı adına 2001/05. ayda (Mahkeme kararına rağmen) eksik bildirim yapıldığı anlaşılmaktadır.

Davacının hizmetlerinin HDC’ne işlenmemesinin gerekçesi olarak dosyada mevcut Diyarbakır SSK İl Müdürlüğünün Lice Belediye Başkanlığına muhatap 30.11.2001 tarih ve 55994 sayılı yazısında; İdare Mahkemesi kararları ile görevlerine iade edilen kişilere ait olarak işverenlerce geriye yönelik olarak verilen Prim Belgelerini Mahkeme Kararlarının işverene tebliğ tarihinden itibaren bir aylık süre içinde Kuruma verilmesi halinde işverene İPC tahakkuk ettirilmemesi, tahakkuk ettirilen sigorta primlerinin de gecikme cezası ile birlikte tahsil edilmesini müteakip işleme alınabileceği belirtilerek işleme alınmamış olduğunun belirtildiği görülmektedir.

Oysa ki Lice Belediye Başkanlığının 11.09.2019 tarihli yazısına göre Kuruma bildirilen dönemlere ilişkin primlerin ödendiğinin Mahkememize beyan edildiği görülmektedir. O halde davalı Kurumun kendi İPC ve GZ alacaklarının tahsilini temin için işverenle muhatap olması gerekirken, kesinleşen İdare Mahkemesi kararına rağmen sigortalının haklarını çiğnemiş olması hukuka uygun bir durum değildir.

Bu durumda İdare Mahkemesi kararına göre davacının 27.07.1999 (İdare Mahkemesi Kararı ile hükmolunan)- 01.06.2001 (fiilen işe başlama) tarihleri arasında kalan dönemdeki hizmetlerinin tesbit edilmesi gerekecektir. 27.07.1999-01.06.2001 tarihleri arasındaki süre 1 yıl 10 ay 5 gün olup fiilen 360 + 300 + 5 = 665 gün olmaktadır. Oysa ki Lice Belediye Başkanlığının davalı Kuruma 1999/2. dönemden itibaren bildirdiği 1999 Temmuz ayındaki 26 günlük bildirim hizmetin başlangıç tarihini 05.07.1999 tarihine indirdiği anlaşılmaktadır. Bu durumda 05.07.1999-19.07.1999 arası 15 günlük mükerrer gün sayısına sebebiyet verdiği gibi Mahkeme ilamı ile de hizmetin başlangıcı 27.07.1999 olarak kabul edildiğinden davacının HDC’ne işlenmesi gereken gün sayısının 1999/2. dönemde Temmuz ayında 5 gün ve Ağustos ayında 30 gün olmak üzere toplam 35 gün olacağı hesaplanmıştır. Oysa ki ... bu dönemde 56 gün (22 gün fazla) hizmet bildirimi yapmıştır.

Diğer yandan dosyadaki yazışmalardan davacının Belediyedeki görevine 2. defa 20.06.2001 tarihinde fiilen göreve başladığı bildirilmiş ise de, adına 01.06.2001 tarihinden itibaren hizmet bildirimi yapıldığı, 01.06.2001-20.06.2001 arasında 20 günlük bir fazlalık sözkonusu ise de 20.06.2001 tarihli atama emri onay olup, hizmetin 01.06.2001 tarihinden başladığı ve bu çalışmansın da Kuruma bildirildiği anlaşılmaktadır. Ne var ki Lice Belediye Başkanlığının davacının 2001/02. dönemdeki Mayıs ayına ait 30 günlük hizmetini Kuruma bildirmediği görüldüğünden bu eksikliğin de burada düzeltilmesi gerektiği açıktır.

Bu durumda davacının 27.07.1999-01.06.2001 tarihleri arasında hizmetlerine eklenmesi gereken gün sayısının aşağıda gösterildiği gibi 665 gün olacağı tesbit edilmektedir.

Gerek davacının talebinin ve gerekse önceki Mahkeme ilamının ve dosyada mevcut 01.11.2019 tarihli bilirkişi raporunun incelenmesinde maddi hata yapılarak davacının 2001/1. dönemdeki hizmetlerini atladıkları görülmüştür. Nitekim dava dilekçesinin incelenmesinde davacının talebinin açık olmadığı, 23.02.2001 tarihli Mahkeme ilamını işe iade tarihi kabul ederek 18 aylık sürenin hizmetine ilavesini talep ettiği anlaşılmaktadır. Oysa ki 27.07.1999- 01.06.2001 arasındaki boşluk dönemi 22 ay 5 gündür.

Mahkememiz tarafından davacıya süre verilerek talebini açıklaması istenilmiş, HDC’nde eksik olduğu tesbit edilen 665 gün sayısının HDC’ne işlenmesini talep etmiş ve bu durumunda, 2001/02. dönemdeki 30 günlük eksik bildirim yönünden işveren ... da davaya davalı olarak dahil edilmiştir.

Davacı asil 04.11.2021 tarihli duruşmada, 05.10.2021 tarihli rapor ile tespit edilen 27.07.1999-01.06.2001 arasındaki 22 ay 5 günlük sürenin hizmet tespit davası olarak kabulünü talep ettiği ... " gerekçesiyle;
"Davanın kabulü ile...TC Kimlik numaralı davacı ...'ın

27.07.1999-01.06.2001 arasında 103300.021 sicil numaralı dosyada işlem gören davalı ... Başkanlığına ait işyerinden kuruma bildirilen,
1999/02 dönemde 169.403.923,08 prime esas kazançla 35 gün,
1999/03 dönemde 580.128.000,00 prime esas kazançla 120 gün,
2000/01 dönemde 2.793.300.000,00 prime esas kazançla 120 gün,
2000/02 dönemde 696.172.000,00 prime esas kazançla 120 gün,
2000/03 dönemde 696.172.000,00 prime esas kazançla 120 gün,
2001/01 dönemde 856.640.000,00 prime esas kazançla 120 gün olmak üzere toplam 635 günlük hizmetinin feri müdahil SGK tarafından işleme alınmasının tespitine,
01.05.2001-31.05.2001 arasında 103300.021 sicil numaralı dosyada işlem gören davalı ... Başkanlığına ait işyerinden Kuruma bildirilmeyen,
2001/02 dönemde 254.277.000,00 prime esas kazançla 30 günlük hizmetinin fer'i müdahil SGK'ya bildirilmediğinin tespitine" karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde fer'i müdahil Kurum vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri
Fer'i müdahil Kurum vekili, hizmet tespiti davalarının kamu düzenini ilgilendirdiğinden titizlikle araştırılması gerektiğini, feri müdahil olduğundan Kanun gereği aleyhlerine yargılama gideri ve vekalet ücretinin hükmedilmesinin hatalı olduğun belirterek, kararı istinaf etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin 30.05.2022 gün, 2022/1098 E. - 2022/881 K. sayılı kararı ile "... Dava, işçi alımı için yapılan sınavda başarılı olan davacının atama onay işleminin iptal edilmesi nedeni ile usulsüz olarak görevine son verildiği tarihten Kurum işleminin iptali sonucunda işe başladığı tarihe kadar fiilen çalışılmayan dönem için hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Öncelikle feri müdahil Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı olup, davaya Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığınca cevap verildiği görülmekle karar başlığında tüzel kişiliği olmayan Sosyal Güvenlik Kurumu Diyarbakır İl Müdürlüğü'nün gösterilmiş olması mahallinde her zaman düzeltilebilir maddi hata kabul edilmiş, davalının unvanı Dairemiz karar başlığında doğru şekilde Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı olarak gösterilmiştir.

Öncelikle, bu dönemde iş akdinin askıda sayılıp sayılamayacağının tartışılması gerekmiştir.

Doğal afetler, yangın, yasama veya yürütme organınca konulan ithalat ve ham madde yasakları vb. nedenler işverenin, işçinin iş görme edimini kabul etmesini imkansız hale getirirler. İş Kanunu'nun 24. maddesinin III. bendinde iş akdinin askıya alınması zorlayıcı nedenlerin varlığına dayandırılmıştır. Bu hükme göre işçinin çalıştığı işyerinde bir haftadan fazla süre ile işin durmasını gerektirecek zorlayıcı nedenlerin ortaya çıkması halinde işverenin ifayı kabul imkânsızlığı ve iş akdinin askıya alınması söz konusu olur. (Sarper Süzek –Bireysel İş Hukuku) İş akdinin işçi ve işveren tarafından ortak kararla askıya alınması mümkün ise de, işverenin hizmet akdini tek taraflı askıya alma hakkı bulunmamaktadır. (Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 22/06/2020 tarih ve 2016/17914 Esas, 2020/6119 Karar sayılı ilamı)

5510 sayılı Kanun'un 4/1-(a) ve 7/1-(a) bentlerine göre sigortalılığın oluşumu için gerçek (eylemli) bir çalışmanın varlığı zorunlu ise de Kanun'un belirlediği hallerde, çalışılmış sayılan süreler de hizmet süresi olarak değerlendirilir ve Kuruma bildirilmelidir. Örneğin, 4857 sayılı Kanun'un 21 inci maddesinde yer alan "Kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ödenir." düzenlemesi gereği, işe iade kararı ile birlikte hükmedilen "boşta geçen süre ücretine" konu dönemde, sigortalının gerçek (eylemli) bir çalışması bulunmadığı ve hatta ücretin ödenmesine dahi gerek olmaksızın bu süre (4 ay) sigortalılık süresi olarak değerlendirilir.

Boşta geçen süre ücreti sigorta primine esas kazanca (SPEK) dahil edilir. Mahkemece feshin geçersizliğine ve işe iadeye karar verilmesi halinde, hükmedilen boşta geçen süre ücreti, 5510 sayılı Kanun'un 80 inci maddesinde ifadesini bulan "ücret" kavramı içerisinde yer alır ve sigorta primine esas kazanca dahil edilir. Ücretin, hak kazanıldığı halde ödenmemesi, prim ödeme gün sayısına dahil edilmesine engel değildir.

Somut olayda da, sigortalı hizmeti ifaya hazır olduğu halde, atama işlemi iptal edilerek açığa alınarak (işverenin temerrüdü) bazı aylarda çalıştırılmadığı, sonuç itibariyle mahkemenin maddi vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla feri müdahil Kurum vekilinin istinaf isteminin 6100 sayılı HK 353/1-b.1 maddesi uyarınca esastan reddine" karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ
A. Bozma Kararı
1. İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde fer'i müdahil Kurum vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

Dairenin 24.03.2022 gün, 2022/9766 E., 2022/13179 K. sayılı kararında; "...Bu yasal düzenleme ve açıklamalar ışığı altında inceleme konusu dava değerlendirildiğinde, eldeki dava, hizmet tespiti istemine ilişkin olup talep edilen sigortalı hizmetler fiili çalışmanın karşılığıdır. Davacının, davalı ...'ye 26.01.1999 tarihinde atandığı, 01.02.1999 tarihinde işe başladığı ancak Lice Belediyesi'nin 19.07.1999 tarihli yazısıyla atama onayının iptali üzerine, davacı tarafından işten çıkartılmasına ilişkin idari işlemin iptali istemiyle idari dava açıldığı; eldeki davada yapılan yargılamanın 10.12.2020 tarihli celsesinde Mahkemece, davacının 19.07.1999 - 20.06.2001 tarihleri arasında fiilen çalıştırılmadığı; idare mahkemesi kararı uyarınca da davalı ... Belediyesi tarafından bu dönem için SGK primlerinin kesilerek SGK'ya ödendiği hususunun dosyadaki belgelerden anlaşıldığı tespitinin yapıldığı, aynı celsede davacının İdare Mahkemesi kararı üzerine Lice Belediyesi'nin, çalıştırılmadıkları süre için maaşları ödediğini, ayrıca çalıştırılmadıkları süreye ilişkin primleri de yatırdığını beyan ettiği, Mahkemece, idari dava dosyası neticesinde davacı ile birlikte üç kişinin daha 20.06.2001 tarihinde işe başlatılması nedeniyle davanın kabulüne karar verildiği, ancak dosyada bulunan idari dava dosyasına ilişkin kararın davacı ile birlikte işe başlatılan diğer sigortalılardan Fikri Özyıldız'a ait olduğu, davacıya ilişkin kararın dosyada yer almamakla birlikte ona ait idari dava dosyası bulunduğu, Mahkemece davacının uyuşmazlık konusu dönemde fiilen çalışıp çalışmadığı hususu araştırılmadan söz konusu dosya esas alınarak davanın kabulüne karar verildiği anlaşılmakla; öncelikle davacıya ait İdare Mahkemesi kararının celbi sağlanmalı, davaya konu dönemde davacının, fiilen işverene bağlı olarak çalışıp çalışmadığı araştırılmak suretiyle fiili çalışma tereddütsüz şekilde ortaya konularak sonucuna göre karar verilmelidir.
Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, Mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir." gerekçesiyle söz konusu karar bozulmuştur.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "... Mahkememizce Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda, Diyarbakır 1. İdare Mahkemesinin 2000/972 E. 2001/114 K. sayılı ilamından bir suret getirtilmiş, ilgili dosyada davacının dosyamız davacısı ... olduğu, davalısının Lice Belediyesi Olduğu ve dava konusunun işbu davamızda gerekçeye dayanak yapılan davacının 20.06.2001 tarihinde işe başlatılması nedenine dayalı olduğu anlaşılmıştır.

Yine Mahkememizce Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda, bordro tanıkları dinlenmiş, bordro tanıkları ...ve ... ( 21.11.2022 tarihli 27 sayılı Kaymakamlık kararına göre soyadı Güngörmez iken Saygın olarak düzeldilmiştir.), dinlenmiş tanık beyanlarına göre da davacının fiilen çalışmasının sabit olduğu kanaatine varıldığı" gerekçesiyle;
"1-Davanın kabulü ile...TC Kimlik numaralı davacı ...'ın
27.07.1999-01.06.2001 arasında 103300.021 sicil numaralı dosyada işlem gören davalı ... Başkanlığına ait işyerinden Kuruma bildirilen,
1999/02 dönemde 169.403.923,08 prime esas kazançla 35 gün,
1999/03 dönemde 580.128.000,00 prime esas kazançla 120 gün,
2000/01 dönemde 2.793.300.000,00 prime esas kazançla 120 gün,
2000/02 dönemde 696.172.000,00 prime esas kazançla 120 gün,
2000/03 dönemde 696.172.000,00 prime esas kazançla 120 gün,
2001/01 dönemde 856.640.000,00 prime esas kazançla 120 gün olmak üzere toplam 635 günlük hizmetinin feri müdahil SGK tarafından işleme alınmasının tespitine,
01.05.2001-31.05.2001 arasında 103300.021 sicil numaralı dosyada işlem gören davalı ... Başkanlığına ait işyerinden kuruma bildirilmeyen,
-2001/02 dönemde 254.277.000,00 prime esas kazançla 30 günlük hizmetinin fer'i müdahil SGK'ya bildirilmediğinin tespitine " karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... ve fer'i müdahil Kurum vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
Davalı ... vekili, verilen kararın eksik araştırmaya dayalı olduğunu beyanla davanın reddini ve kararın bozulmasını talep etmiştir.

Fer'i müdahil Kurum vekili, verilen kararın eksik araştırmaya dayalı olduğunu beyanla davanın reddini ve kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
Mahkemenin, Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine, o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. “Usuli kazanılmış hak” olarak tanımlayacağımız bu olgu; mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirdiği gibi, mahkemenin kararını bozmuş olan Yargıtay Hukuk Dairesince; sonradan, ilk bozma kararı ile benimsemiş olduğu esaslara usuli kazanılmış hakka aykırı bir şekilde, ikinci bir bozma kararı verilememektedir (09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı, Hukuk Genel Kurulu’nun 12.07.2006 gün, 2006/9-508 E., 2006/521 sayılı kararı)

Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Bozma kararına uymuş olan mahkeme kesinleşen bu kısımlar hakkında yeniden inceleme yaparak karar veremez. Bir başka anlatımla, kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşturur. (04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı YİBK)

2. Hizmet tespitine ilişkin talebin yasal dayanağı 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun geçiş hükümlerini içeren Geçici 7 nci maddesi gereğince 506 sayılı Kanunun 79/10 uncu ve 5510 sayılı Kanun'un 86/9 uncu maddeleri olup Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır.

3. Bu tür davalarda mahkemece yapılacak iş, davacıyla ilgili varsa tüm belge ve kayıtlar işverenden istenilmeli, çalışmanın gerçekleştiği ileri sürülen işyerinin Kurum nezdinde bulunan dosyası, işverence hazırlanması gerekli ücret ödeme bordroları, puantaj kayıtları ve diğer kayıtlar getirtilmeli, dönemsel sigorta primleri bordrosuyla veya aylık prim ve hizmet belgesiyle bildirimleri yapılan sigortalılar tanık sıfatıyla dinlenilmeli, Kurum müfettişlerince inceleme yapılıp yapılmadığı sorulmalı, inceleme yapılmışsa belgeler getirtilmeli, aynı çevrede faaliyet yürüten ve davacının çalışmasını bilebilecek durumda olan tarafsız nitelikte başka işverenler ve bordrolu çalışanlar yöntemince saptanarak tanık sıfatıyla dinlenilmeli, işçilik alacaklarına ilişkin dava dosyasının varlığı araştırılarak celbedilmeli ve işçilik hakları davasında dinlenen tanıkların anlatımları ile bu dosyada bilgi ve görgüsüne başvurulan tanıkların anlatımları karşılaştırılmalı, varsa çelişki giderilmeli, yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde, iş yerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği nazara alınmalı, işin mevsimlik olduğu anlaşılırsa dönemleri belirlenmeli, bu dönemde davacı ile işveren arasındaki sözleşmenin askıda olduğu ve mevsimlik dönemlerde hak düşürücü sürenin işlemeyeceği gözönünde bulundurulmalı; böylelikle; çalışmanın varlığı, başlangıç ve bitiş tarihleri, mevsimlik mi, sürekli mi olduğu, yapılan işin kapsam ve niteliği de nazara alındığında kısmi çalışma mümkün olduğundan kısmi ve kesintili olup olmadığı yöntemince araştırılmalıdır.

3. Değerlendirme
1.Eldeki davada verilen karar eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olup bozma gereklerinin tam olarak yerine getirilmediği anlaşılmaktadır.

Önceki bozma ilamında; "... davaya konu dönemde davacının, fiilen işverene bağlı olarak çalışıp çalışmadığı araştırılmak suretiyle fiili çalışma tereddütsüz şekilde ortaya konularak sonucuna göre karar verilmesi" gereğine işaret edilmiştir.

Mahkemece, bozma ilamına uyulduğu, bozma kararı doğrultusunda fiili çalışmanın araştırılması gerektiği belirtilmesine rağmen fiili çalışmanın ne şekilde gerçekleştiği hususu üzerinde durulmaksızın idari yargıda belirlenen sürelerin tespitine karar verilmesi hatalıdır.

Bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek eksik araştırma ve inceleme sonucu yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve kanuna aykırı olup bozma nedenidir.

VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
1. Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA,

Temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan ... ve Üyeler ..., ... ve ...'nın oyları ve oy çokluğuyla

29.02.2024 tarihinde karar verildi.

(M)

KARŞI OY
Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere ve özellikle; idari yargı tarafından verilen kararlara istinaden sigortalılara fiilen çalışmadıkları süreler için ücret ve benzeri nitelikte ödeme yapılması halinde, ücretlerin ilişkin olduğu aylara mal edilmek, ücret dışındaki diğer ödemelerin ise ödendiği ayın kazancına dahil edilmek suretiyle sigorta primlerine tabi tutulmasının gerekmesine, görevden ayrı geçen ancak fiilen çalışılmış gibi kabul olunması gereken sürelerde 5510 sayılı Kanun'un 4 üncü maddesine tabi fiili çalışması olmasa dahi, bu süreler için geriye dönük olarak aylık prim ve hizmet belgelerinin Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmesinin gerekmesine, nitekim Dairemizin 10.06.2013 tarih ve 2012/18321 Esas, 2013/12914 Karar sayılı ilamında "İdari yargıda açılan iptal davaları sonunda idari işlemin iptaline karar verilmesi halinde; idare hukukunun özel hukuktan farklı ilke ve esasları çevresinde, iş bu iptal kararları geçmişe şamil olarak hüküm ve sonuçlarını yaratacağından idarece tesis edilen idari işlemin ve buna bağlı olarak yapılmış sair işlemlerin başlangıçtaki duruma getirilmesi gerekecektir. Somut olayda da, idari yargıda idarenin (işverenin) iş akdinin feshine ilişkin işleminin iptali ile göreve iade kararı verilmesiyle, iş akdi fesih tarihi itibariyle geçerlilik kazanacaktır.

Hizmet akdinin feshine ilişkin kamu işvereninin tek yanlı hukuksal işleminin iptal kararı ile yapıldığı tarihten itibaren ortadan kaldırılması, bunun doğal sonucu olarak da, hizmet akdinin fesih tarihi itibariyle yani başlangıçtan itibaren geçerlilik kazanması, giderek bu dönemde davalının ücret ödemesine açıklanan nedenlerle hak kazanması karşısında; hukuki nitelikçe geç ödenen geçmiş dönem ücreti niteliğindeki bu ödemelerin 506 sayılı Kanun’un 77 nci maddesi hükmünde öngörülen prime esas kazançlar kapsamında bulunduğu da açıkça ortadadır" gerekçeleri ile açıkta geçen sürelerin hizmetten sayılacağının kabul edilmiş olmasına göre Mahkeme kararının onanması gerektiğini düşündüğümden sayın çoğunluğun bozma görüşüne katılmamaktayım.