YARGITAY 10. HUKUK DAİRESİ

10. Hukuk Dairesi         2023/13937 E.  ,  2024/236 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
SAYISI : 2014/691 E., 2023/585 K.
KARAR : Açılmamış sayılmasına

Taraflar arasındaki hizmet ve prime esas kazançların tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Mahkemece davanın kabulüne dair verilen karar davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmiş, Dairece yapılan inceleme sonunda bozulmuş ve Mahkemece bozma doğrultusunda yapılan yargılama sonucunda davanın kabulüne karar verilmiş, karar davalı Kurum vekilince temyiz edilmiş, Dairemizce yapılan inceleme sonucunda karar bozulmuştur.

Mahkemece bozma doğrultusunda yeniden yapılan yargılama sonucunda davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.

Mahkeme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; davalı şirkette 24.11.2008-09.06.2011 tarihleri arasında satış elamanı olarak net 1.2090,00 TL aylık ücretle çalıştığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP
1.Davalı şirket vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın reddine karar verilmesini talep ve beyan etmiştir.

2.Davalı SGK vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. MAHKEME KARARI
Mahkemenin 12.02.2013 tarihli ve 2011/561-2013/42 Esas ve Karar sayılı kararıyla;
Davacı vekilinin isteminin bilirkişi raporunun B bendinde belirtilen süre ve değerlerle kabulü ile
Dönem Asgari ücret GerçekÜcret Tahakkuk eden Fark Sigorta Gün
asgari ücret x2.10 Ücret Sayısı
24.11.2008-31.12.2008 21,29 44,71 0,00 44,71 37
01.01.2009-30.06.2009 22,20 46,62 0,00 46,62 180
01.07.2009-31.12.2009 23,10 48,51 0,00 48,51 180
01.01.2010-30.06.2010 24,30 51,03 0,00 51,03 180
01.07.2010-28.07.2010 25,35 53,24 0,00 53,24 28
29.07.2010-31.12.2010 25,35 53,24 25,35 27,89 152
01.01.2011-09.06.2011 26,55 55,76 26,55 29,21 159

davanın kabulüne karar verilmiştir.

IV. Bozma ve Bozmadan Sonraki Yargılama Süreci
A. İlk Bozma Kararı
1.Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Kurum vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2.Dairenin 30.01.2014 tarih ve 2013/15374- 2014/1698 Esas ve Karar sayılı ilamı ile "Mahkemece, kısa kararda, "Davacı vekilinin isteminin bilirkişi raporunun B bendinde belirtilen süre ve değerlerle kabulüne" denilmek suretiyle, usul ve yasaya uygun şekilde kısa karar oluşturulmaksızın gerekçeli karar yazıldığı anlaşılmaktadır. Ortada hukuki varlık kazanmış bir karar mevcut değildir. Kamu düzeni amacıyla konulmuş, emredici hükümlerden olan yukarıda açıklanan yasal düzenlemelere aykırı olarak davanın yürütülüp sonuçlandırılması, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir."denilerek kurulan hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

B. İlk Bozma İlamı Sonrası Mahkeme Kararı
Mahkemenin 12.06.2014 tarih ve 2014/165 -2014/429 Esas ve Karar sayılı kararı ile dosyadaki ücret bordrolarına göre davacının davalı işveren ... Medikal Tıbbi Malzemeler İnşaat İthalat İhracat Danışmanlık San. ve Tic. Ltd. Şti nezdinde;
Dönem Asgari ücret GerçekÜcret Tahakkuk eden Fark Sigorta Gün asgari ücret x2.10 Ücret Sayısı
24.11.2008-31.12.2008 21,29 44,71 0,00 44,71 37
01.01.2009-30.06.2009 22,20 46,62 0,00 46,62 180
01.07.2009-31.12.2009 23,10 48,51 0,00 48,51 180
01.01.2010-30.06.2010 24,30 51,03 0,00 51,03 180
01.07.2010-28.07.2010 25,35 53,24 0,00 53,24 28
29.07.2010-31.12.2010 25,35 53,24 25,35 27,89 152
01.01.2011-09.06.2011 26,55 55,76 26,55 29,21 159 gün üzerinden belirtilen ücret süre ve değerlerle hizmetinin bulunduğunun tespitine dair karar verilmiştir.

C. İkinci Bozma Kararı
1. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Kurum vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2.Dairece 23.10.2014 tarih ve 2014/21350 -2014/20370 Esas ve Karar sayılı ilamı ile "......... Eldeki dava dosyasına konu somut olayda; hizmet tespiti talebine ilişkin ihtilaf konusu dönem olan ve mahkemece kabul edilen 24.11.2008-28.07.2010 dönemi yönünden yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli ve elverişli değildir. Bu bakımdan; tarafların gösterdiği tanıklarla yetinilmeyip, re'sen araştırma yapılarak, davalı işveren şirkete ait ..... sicil numaralı işyerinin 24.11.2008-28.07.2010 dönemini içerir aylık prim ve hizmet belgeleri Kurumdan getirtilmeli, anılan belgelerde bildirimleri yapılan bordro tanıklarının beyanlarına başvurulmalı, bu yönde yapılan araştırma yeterli olmaz ise, aynı yörede komşu veya benzeri işleri yapan başka işverenler ile bu işverenlerin çalıştırdığı bordrolara geçmiş kişiler re'sen saptanarak tanık sıfatıyla dinlenilmeli, davacının kayıtlarda görünmeyen çalışmalarının hangi nedenlerle kayıtlara geçmediği ya da bildirim dışı kaldığı hususu, çalışmanın varlığı ve kesintili olup olmadığı yöntemince araştırılmalı, toplanan tüm kanıtlar birlikte değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre bir karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

3. Davanın yasal dayanaklarından olan 5510 sayılı Kanunun “Prime esas kazançlar” başlıklı 80. maddesinin 1. fıkrasında, sigortalıların prime esas kazançlarının nasıl belirleneceği açıklanmıştır. Diğer taraftan 5510 sayıl Kanun'un 86/9 uncu maddesine dayalı olarak açılan bu tür hizmet tespiti davalarında kesinleşen mahkeme ilamı, işverence Kuruma verilmeyen belgelerin yerine geçecek nitelikte olduğundan hükümde ayrıca 80. maddeye göre hesaplanacak olan 1 günlük ücretin belirtilmesi de gerekmektedir. 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun; 288 inci maddesinde, bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri belir bir tutarı geçtiği takdirde senetle kanıtlanması gerektiği, bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri, ödeme veya borçtan kurtarma (ibra) gibi herhangi bir sebeple belir bir tutardan aşağı düşse bile senetsiz kanıtlanamayacağı bildirilmiş, 289. maddesinde, 288. madde uyarınca senetle kanıtlanması gereken konularda yukarıdaki hükümler hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakati durumunda tanık dinlenebileceği, 292 nci maddesinde de, senetle kanıtlanması zorunlu konularda yazılı bir delil başlangıcı varsa tanık dinlenebileceği açıklanarak delil başlangıcının, dava konusunun tamamen kanıtlanmasına yeterli olmamakla birlikte, bunun var olduğunu gösteren ve aleyhine sunulmuş olan tarafça verilen kağıt ve belgeler olduğu belirtilmiştir. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 200 ve 202 nci maddelerinde de bu düzenlemeler korunmuştur.

Kuruma ödenmesi gereken sigorta primlerinin hesabında gerçek ücretin/kazancın esas alınması gerekmekte olup hizmet tespiti davalarının kamusal niteliği gereği, çalışma olgusu her türlü kanıtla ispatlanabilmesine karşın ücret konusunda aynı genişlikte ispat serbestliği söz konusu değildir ve değinilen maddelerde yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır. Ücret tutarı maddede belirtilen sınırları aştığı takdirde, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe sahip olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, sigortalının imzasını içeren aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle kanıtlanması olanaklıdır. Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için tanık dinlenebileceği gibi, tespiti istenen miktar sınırı aşsa dahi varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinlenmesi mümkündür. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 20.10.2010 gün ve 2010/10-480 Esas - 2010/523 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-481 Esas - 2010/524 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-482 Esas - 2010/525 Karar, 19.10.2011 gün ve 2011/10-608 Esas - 2011/649 Karar, 19.06.2013 gün ve 2012/10-1617 Esas - 2013/850 Karar sayılı ilamlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir.

Yukarıdaki yasal düzenleme ve açıklamalar ile ortaya çıkan maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulduğunda, mahkemece sigorta primine esas kazanç tutarı konusunda öngörülen yönteme uygun inceleme ve araştırma yapılmaksızın istemin kabulüne karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir." denilmek suretiyle Mahkemece verilen kararın bozulmasına karar verilmiştir.

D. Mahkemece Bozma İlâmına Uyularak Verilen Karar
Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile tüm dosya kapsamına göre; 6100 sayılı HMK'nın 2011 yılında yürürlüğe girmesinden sonra basit yargılama usulünün uygulandığı davalarda dosyanın 2.kez takip edilmemesi durumunda HMK 320/4 fıkrası uyarınca davanın açılmamış sayılacağına karar verileceğinden, 26.04.2016 tarihli duruşmada takipsiz bırakıldığı ve yenilendiği, 15.06.2023 tarihli duruşmasında da ikinci kez davacı tarafın duruşmadan haberdar olduğu halde duruşmaya gelmemesi, belgelendirilmemiş mazeretinin yukarıda belirtilen gerekçelerle reddedilmesi ve davalı ile feri müdahil kurumun da davayı takip etmemesi sebebi ile yasanın bu amir hükmü nedeniyle davanın açılmamış sayılmasına dair karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
Davacı vekili temyiz başvuru dilekçesinde; yargılamanın 9 yıldır devam ettiğini, dinlenmesi gereken 2 tanığın Mahkemece halen dinlenmediğini, duruşma günü işleri için ... dışında olduğundan duruşmaya katılamadığını belirtilerek kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, hizmet ve prime esas kazançların tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri ile 5510 sayılı Kanun'un 86/9 uncu maddesi 5510 sayılı Kanun'un 80 inci madde hükümleridir.

3. Değerlendirme
1.Mahkemelerin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Kanun'un 428 inci maddesi ile 439 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2.Temyizen incelenen Mahkeme kararının bozmaya uygun olduğu, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı anlaşılmakla; davacı vekilinin temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR
Açıklanan sebeple;
Davacı vekilinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine,

Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,

Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan ... ve Üyeler ..., ... ve ...'ün oyları ve oy çokluğuyla

18.01.2024 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

I. TEMEL UYUŞMAZLIK
1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık, hizmet ve prime esas kazanç tespiti olarak açılan davada, ilk derece mahkemesince verilen davadan davanın takip edilmemesi halinde aynı kanunun 150. Maddesi uyarınca açılmamış sayılma kararı verilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

2. İlk derece mahkemesince “davanın ikinci kez takipsiz bırakıldığı gerekçesi ile ...nun 150/5 maddesi uyarınca davanın açılmamış sayılmasına dair verilen kararın temyizi üzerine çoğunluk görüşü ile kararın onanmasına karar verilmiştir.

II. KARŞI OY GEREKÇELERİ
3. Anayasasının 12. maddesine göre; "Herkes kişiliğine bağlı, dokunulmaz devredilmez, vazgeçilmez, temel hak ve hürriyetlere sahiptir” 60.maddede ise, "Herkes sosyal güvenlik hakkına sahiptir" hükmüne yer verilmiştir. Bu iki hüküm birlikte değerlendirilecek olursa, sosyal güvenlik hakkının kişiye sıkı sıkıya bağlı dokunulmaz ve feragat edilemez bir hak olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.

4. Diğer taraftan 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 92. maddesinde de bu ilke aynen benimsenerek, çalışanların işe alınmalarıyla kendiliğinden sigortalı olduğu, bu suretle sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamayacağı ve vazgeçilemeyeceği, sözleşmelere sosyal sigorta yardım ve yükümlerini azaltmak veya başkasına devretmek yolunda hükümler konulamayacağı belirtilmiştir. Bu nedenle, sigortalılık hakkından feragat edilemez. Sigortalılık hakkı zorunlu olduğundan bu hak üzerinde kişi tasarrufta bulunamaz.

5. Kamu düzenini ilgilendiren sigortalılık hakkını içeren tespit davalarında hâkimin feragat nedeniyle davayı reddetmeyip delilleri kendiliğinden toplaması ve sonucuna göre karar vermesi gerekir. Zira hizmet tespiti davalarının amacı hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunmasıdır.

6. Anayasanın 60/2 maddesi uyarınca da “Devlet, sosyal güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri almak ve teşkilatı kurmak zorundadır”. O halde devlet sigortalıların sosyal güvenlik haklarını korumak için önlemler almak zorundadır.

7. Sosyal güvenliğin finansmanı genel olarak dünyada işçi, işveren ve devletten tahsil edilen prim veya katkı payları ile sağlanmaktadır. Sosyal güvenlikte prim, işçi ve işverenden tahsil edilen ve genelde hak edilen ücretin belli bir oranı üzerinde alınan bir finansman kaynağıdır. Sosyal sigorta primi, kanunun kendilerine karşı güvence sağladığı sosyal risklerden birinin gerçekleşmesi halinde yapılacak sigorta yardımları ile kurum giderlerinin karşılığı olarak kanuna göre belirlenen oranlar üzerinden sigortalının kazancından bir meblağ üzerinden alınan parayı ifade eder. 5510 sayılı Kanunun 79. Maddesi uyarınca prim gelirleri iki alanda kullanılmalıdır. Bu düzenleme emredici bir kuraldır. Buna göre prim gelirleri;
a) Sigorta kollarının gerektirdiği yardım ve ödemeler ile
b) Kurumun yönetim giderlerinde kullanılmalıdır(Güzel/Okur/Caniklioğlu. Sosyal Güvenlik Hukuku. Yenilenmiş 17. Bası. s: 226). Bu nedenle prim alacağı kamu alacağıdır.
Sigortalı hizmet tespiti davasının açılması ile Sosyal Sigortalar Kurumu bir çalışma ilişkisinden haberdar olacak, gerektiğinde müfettiş incelemesi yaparak resen prim tahakkuk ettirip, tahsil edecektir. Görüldüğü gibi hizmet tespiti davaları kurumun hak alanını da doğrudan ilgilendirmektedir.

8. Her ne kadar gerek 6552 ve gerekse 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nda “Hizmet akdine tabi çalışmaları nedeniyle zorunlu sigortalılık sürelerinin tespiti talebi ile işveren aleyhine açılan davalarda, dava Kuruma resen ihbar edilir. İhbar üzerine davaya davalı yanında ferî müdahil olarak katılan Kurum, yanında katıldığı taraf başvurmasa dahi kanun yoluna başvurabilir. Kurum, yargılama sonucu verilecek kararı kesinleştikten sonra uygulamakla yükümlüdür(Madde 4/2)” hükmüne yer vermiş ise de aslında olması gereken hak alanını da ilgilendirip sigortalının sosyal güvenlik hakkını korumak olduğundan ve resen de 5510 sayılı Kanun kapsamında hizmet tespiti yapabileceğinden, burada asli müdahil sıfatı ile sigortalı yanında yer alması gerekir. Zira sonuçta hizmet tespiti ile birlikte alınacak prim alacağı kurum alacağı olacaktır.

III. SONUÇ:
9. Sonuç olarak hizmet tespiti davasında, vazgeçilmez sosyal güvenlik hakkı nedeni ile 6100 sayılı HMK.’un 307. Maddesi uyarınca davadan feragat olanaklı olmadığı gibi açılan davayı geri alma (HMK. 123) veya davanın takip edilmeyerek açılmamış sayılma (...150) olanağı da bulunmamaktadır. Zira hizmet tespit davası açıldıktan sonra bu dava üzerinde tasarruf edilemez. Kamu düzeni ve resen araştırma davası kapsamında olan bu tür dava artık sonuçlandırılması gereken bir davadır. Burada feri müdahil kurumun takip etmesi zorunluluk olduğu gibi delileri resen toplamak zorunda olan hakim de davayı sonuçlandırmalıdır. Aksi takdirde sosyal güvenlik hakkı üzerinde tasarruf yetkisi olmayan sigortalıya, davayı geri alma veya takipsiz bırakarak açılmamış sayılma yolu ile tasarruf da bulunma olanağı verilmiş olunacaktır ki bu sosyal güvenlik hakkını ortadan kaldıracaktır. Feragat olanağı olmayan bir dava geri bırakılamayacağı gibi açıldığı anda da sigortalı gelsin veya gelmesin sonuçlandırılmalıdır. Kararın bu gerekçe ile bozulması gerektiği kanaatinde olduğumdan, onama görüşüne katılınmamıştır.