YARGITAY 10. HUKUK DAİRESİ

10. Hukuk Dairesi         2023/13769 E.  ,  2024/1103 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2022/635 E., 2023/1760 K.
KARAR : Esastan red
İLK DERECE MAHKEMESİ : Ankara 8. İş Mahkemesi
SAYISI : 2019/198 E., 2021/439 K.

Taraflar arasındaki hizmet ve prime esas kazanç tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili, davalı vekili ile fer'i müdahil Kurum vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili ve feri müdahil Kurum vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının 12.06.1996-14.04.2018 tarihleri arasında davalı nezdinde Ankara Yenimahalle Sebze Meyve Toptancı Hali 26 numarada hamal sıfatı ile 22 yıl kesintisiz ve sürekli olarak çalıştığını, ücretinin ortalama günlük 150,00-TL olduğunu hizmetlerinin ve prime esas kazancının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının Ankara Sebze ve Meyve Toptancı Halinde piyasa hamalı olarak çalıştığını, davacı ile aralarında hizmet akdinin hiçbir zaman kurulmadığını, taşıdığı malların iniş ücretinin müstahsilden, çıkış ücretinin ise market tarafından karşılandığını, 22 yıl boyunca belirtilen şekilde çalışmanın hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, davacının belli bir işverenin emir ve talimatına bağlı olmadan birden fazla iş yerinde bağımsız olarak çalıştığını, parça başı iş yapıp, parça başı ücret aldığını, serbest çalıştığını, ücretinin komisyoncu olan davalı tarafından ödenmemesi gerektiğini, aralarında bir ücret ilişkisinin bulunmadığını beyanla davanın reddini istemiştir.
Feri müdahil Kurum vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davanın kısmen kabulü ile davacının davalıya ait iş yerinde 22.05.2006-14.04.2018 tarihleri arasında hizmet akdi ile ve asgari ücretle çalıştığının tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili, davalı vekili ile fer'i müdahil Kurum vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacının davalıya ait işyerinde çalışmaya ilk olarak 12.06.1996 tarihinde başladığını, bu hususun tanık beyanları ile ortaya konulduğunu, 1996-2006 arası dönemin göz ardı edilmesinin davacının hakkının eksik tesis edilmesi anlamına geldiğini beyanla kararın kaldırılarak eksik tesis edilen 12.06.1996-22.05.2006 tarihleri arasındaki çalışmanın da tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; taraflar arasında hizmet akdi unsurlarının mevcut olmadığını, davacının serbest piyasa hamalı şeklinde çalıştığını, Ankara Toptancı Halinde sürekli çalışan taşıyıcıların, belirli bir işverene bağlı olmadan kendi nam ve hesabına çalıştıklarını, davalının, Ankara Toptancı Hali bünyesinde sebze meyve komisyonculuğu faaliyeti ile uğraştığını, davacının Toptancı Hali'nde hamal olup bir gün müvekkilinin işini yaptığını, hatta bazen aynı gün içerisinde birkaç farklı kişinin işini yapabildiğini, davacının müvekkiline ait işyerinde bir iş sözleşmesine bağlı olarak çalışmadığını, Ankara Toptancı Hali bünyesinde faaliyet gösteren taşıyıcıların, belli bir işverenin emir ve talimatına bağlı olmadan birden fazla işyerinde, bağımsız olarak çalıştıklarını, komisyoncu ile hamal arasında bir ücret ilişkisi bulunmadığını, komisyoncu üretici adına taşıyıcının taşıma ücretinin ödenmesine aracılık etmekte, ödenen tutarı daha sonra üreticiye yansıttığını, davacının kendisinin çiftçi Bağ-Kur'lu olmasının da kendi nam ve hesabına çalıştığının bir göstergesi olduğunu, davacı ile davalı arasında hizmet sözleşmesi bulunmadığından bu davada davalı olma sıfatına sahip bulunmadığını, davacının yazılı delil sunmadığını beyanla kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Fer'i müdahil Kurum vekili istinaf dilekçesinde özetle; dinlenen tanık ifadelerinde davacının davalı yanında hizmet akdi ile çalıştığını net olarak ortaya koyamadığını, davacının Bağ-Kur kaydının bulunduğunu, Ankara Toptancı Hal Derneği'nin sunduğu yazıda davacının kendi nam ve hesabına çalıştığının bildirildiğini, eksik araştırma ve inceleme ile karar verildiğini beyanla kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler, işçilik alacakları dosyasındaki tanık beyanları, Ankara Toptancı Hal Çalışanları Derneği'nin davacının çalışma süresi ve çalıştığı yere ilişkin 30.03.2021 tarihli yazısı, davacının ihtilaflı dönemde SSK kapsamında sigortalılığının bulunmaması, mevcut delil durumu ve ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında Mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla istinaf taleplerinin esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili ve feri müdahil Kurum vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
Davalı vekili temyiz dilekçesinde; istinaf dilekçesindeki taleplerle temyiz isteminde bulunmuştur.
Fer'i müdahil Kurum vekili; istinaf dilekçesindeki taleplerle temyiz isteminde bulunmuştur.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, hizmet ve prime esas kazancının tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
1.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri ile 506 sayılı Kanun'un 77, 79 uncu, 5510 sayılı Kanun'un 80, 86 ncı maddeleri hükümleridir.

2.Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Kanun'un 79 ve 5510 sayılı Kanun'un 86/9 uncu maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Çalışma olgusu her türlü delille ispat edilebilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.09.1999 gün 1999/21-510-527, 30.06.1999 gün 1999/21-549-555- 03.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

3.01.10.2008 tarihinden itibaren yürürlüğe giren, 5510 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesi uyarınca; sigortalının aynı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yer alan sigortalılık statülerinden birden fazlasına aynı anda tabi olunmasını gerektirecek şekilde çalışması halinde; öncelikle (c) bendi kapsamında, (c) bendi kapsamında sigortalılık yoksa ilk önce başlayan sigortalılık ilişkisi esas alınarak sigortalı sayılacaktır.

5510 sayılı Kanun'un anılan 53 üncü maddesi, 6111 sayılı Kanun'un 33 üncü maddesiyle değiştirilmiş; sigortalının 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) ile (c) bendinde yer alan sigortalılık statülerine aynı anda tabi olunmasını gerektirecek şekilde çalışması halinde; öncelikle (c) bendi kapsamında, (a) ile (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statülerine tabi olacak şekilde çalışması halinde ise (a) bendi kapsamında sigortalı sayılacağı düzenlemesi getirilmiş; ancak, değişikliğe ilişkin anılan 33 üncü madde de ayrıca söz konusu değişikliğin maddenin yürürlük tarihinden öncesi için uygulanmayacağı hükme bağlanmıştır. 6111 sayılı Kanun'un yürürlüğe dair 215/b maddesiyle; “...33... maddesi yayımı takip eden ayın birinci günü yürürlüğe gireceği düzenlenmiştir. 6111 sayılı Kanun 25.02.2011 tarihinde yayımlanmış olup; bu durumda anılan değişiklikler 01.03.2011 tarihinden itibaren uygulanabilecektir. Başka bir deyişle 5510 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesi ve bu maddede yapılan değişikliklerin ancak yürürlüğe girdikleri tarihten itibaren uygulanabilecekleri dikkate alınmalıdır.

5510 sayılı Kanun'un yürürlükte olmadığı 01.10.2008 tarihi öncesine ilişkin olarak bu tür çakışan (ikili) sigortalılığa ilişkin uyuşmazlıkların çözümü için ise, gerçek ve fiili çalışmanın, başka bir anlatımla baskın sigortalılık olgusunun hangi Kurum ve Kanun kapsamında gerçekleştiği belirlenmeli, aynı döneme rastlayan gerçek ve fiili çalışmalardan hangisinin sigortalının hayatında ekonomik olarak baskın çalışma niteliği taşıdığı ortaya konulmalıdır. Şu durumda 506 sayılı (hizmet akdine dayalı olarak işveren/işverenler tarafından çalıştırılma) ve 1479 sayılı (hizmet akdine bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışma) Kanun'lar kapsamında veya 5510 sayılı Kanun'un 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri çerçevesinde birleşen (çakışan) zorunlu sigortalılık olgusuna ilişkin olarak; 5510 sayılı Kanun'un yürürlükte olmadığı 01.10.2008 tarihi öncesi dönem yönünden baskın sigortalılığa üstünlük tanınmalı, 01.10.2008 – 01.03.2011 dönemi yönünden 5510 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesi gereğince ilk önce başlayan sigortalılık ilişkisi esas alınmalı, 01.03.2011 tarihinden itibaren ise anılan maddede 6111 sayılı Kanun'la yapılan değişiklik gözetilerek hizmet akdine dayalı çalışmaya değer verilmelidir.

3. Değerlendirme
1-Eldeki davada, Mahkemece davacının çalışmalarını davalıya hasrettiği, günü birlik farklı iş yerlerine iş görme edimini arz etmediğinin kabulünün gerektiği, dernek yazısından saptanan üye kayıt tarihinden itibaren 22.05.2006-14.04.2018 tarihleri arasında piyasa hamalı olarak değil hizmet akdi ile çalıştığı, ücretin parça başı, belirli bir yüzde ile ödenmiş olmasının taraflar arasındaki hizmet akdi vasfını değiştirmediği, 5510 sayılı Kanun'un 80 inci maddesinin e fıkrasında, saatlik, günlük, haftalık veya aylık olarak belirli bir ücrete dayanmış olmayıp da komisyon ücreti ve kâra katılma gibi belirsiz zaman ve tutar üzerinden ücret alan sigortalıların prim ve ödeneklerinin hesabında esas tutulacak günlük kazançların 82 nci madde hükmüne göre belirlenen alt sınır olarak tanımlandığı, belirtilen yasal düzenleme uyarınca davacının asgari ücret ile çalıştığının kabulünün yerinde olacağı gerekçeleri ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de karar eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır.

2- Öncelikle hizmet tespiti yönünden incelemeye konu somut olayda, hamallık işini ifa eden veya hal işçisi olan kişinin yaptığı işin niteliğine göre; işyerinde sürekli hamal çalıştırmak zorunda olup olunmadığı, kişinin bu kapsamda sürekli çalışan olup olmadığı, çalışmanın geçtiği yerdeki toptancı halinin varsa yönetiminden, belediye ve zabıtadan davacının serbest çalışan hamal olduğuna dair herhangi bir yerde kaydı veya yetkililerce verilmiş çalışma kartı bulunup bulunmadığı sorularak, varsa davalı işyerinde sürekli çalışması bulunan hamallar dinlenilmeli, davacının kendi nam ve hesabına bağımsız çalışıp çalışmadığı, bu yönde piyasa hamallarının bağlı bulunduğu Serbest Hamallar Odası veya Yük Taşıyıcıları Odası vs. gibi bir oda veya dernek varsa davacının kaydı olup olmadığı sorulmalı, çalışmanın geçtiği yerdeki toptancı halinin varsa yönetiminden, belediye ve zabıtadan davacının serbest çalışan hamal olduğuna dair herhangi bir yerde kaydı veya yetkililerce verilmiş çalışma kartı bulunup bulunmadığı sorularak, varsa davalı işyerinde sürekli çalışması bulunan hamallar dinlenilmeli, varsa işyeri ile ilgili vergi yoklama tutanakları, belediye tarafından yapılan denetimlerde düzenlenen tutanak ve belgeler celbedilerek tutanak ve belgelerde ismi geçen ilgili olan tanıklar dinlenilmeli, bu tür hizmet tespiti davalarının kamu düzenini ilgilendirdiği de dikkate alınıp araştırmanın genişletilerek toptancı halinde benzer işi yapan işveren ve çalışmaları bu işverenlerin kaydına geçmiş sigortalı kişilerin zabıta marifetiyle belirlenerek beyanlarına başvurularak, varsa tarafların tabi olduğu meslek kuruluşlarındaki kayıtları ile çalışma şekli ve koşulları hakkında bilgi almak suretiyle davacı ile davalı arasındaki hukuki ilişkinin niteliği açıklığa kavuşturulduktan sonra davacının talebi konusunda hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde karar verilmelidir.

3- Yine dosyada mevcut hizmet cetvelinde davacının 01.10.2006-28.02.2017 arasında ve 01.06.2018 - 2019/8 tarihleri arasında prim ödemesi bulunmayan 4/b Bağ-Kur sigortalılığının bulunduğu anlaşılmakla, dosyaya sunulu davacının şahsi sicil dosyasında yer almayan Bağ-Kur sigortalılığının, hangi faaliyetinden dolayı olduğuna dair kayıtların celbedilerek, hangi tarihlerde Bağ-Kur kapsamında faaliyetlerde bulunduğu belirlenmeksizin eksik araştırma ve inceleme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi isabetsiz bulunmuştur.

Yapılacak yargılama sonucunda toplanan deliller ile davacının hizmet talebinin kabulü halinde yukarıda tarihleri belirtilen Bağ-Kur sigortalılığının olması nedeniyle çakışan sigortalılık durumu ortaya çıktığından 5510 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesi kapsamlı şekilde değerlendirilmelidir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın eksik inceleme ve değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
1-Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Temyiz harcının istek halinde temyiz eden ilgilisine iadesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

12.02.2024 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.