YARGITAY 10. HUKUK DAİRESİ

10. Hukuk Dairesi         2023/13352 E.  ,  2024/489 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ : Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2022/1000 E., 2023/1538 K.
HÜKÜM/KARAR : Esastan ret
İLK DERECE MAHKEMESİ : Tokat 1. İş Mahkemesi
SAYISI : 2019/121 E., 2022/172 K.

Taraflar arasındaki hizmet ve prime esas kazanç tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı taraf vekillerince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlenildikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I.DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının davalı firma nezdinde 1995 yılından bu yana uzun yol şoförü olarak askerlik hizmeti ayrı olmak üzere bil fiil aralıksız ve devamlı olarak çalıştığını, davalı firmanın 1995-1999 arası davacının sigortalılık süresinin belli zamanlarda sona erdiğini ve belli zaman sonra tekrar işe giriş yapmış olsa da davacının 1995 yılından bu güne aralıksız ve haftanın 7 günü istirahat olmaksızın çalıştığını, davacının fiilen 19 yıldır çalıştığını beyanla davacının belirtilen tarihler arasında çalıştığının, gerçek ücretinin tespitinin ve sigorta başlangıç tarihinin 01.08.1995 tarihi olarak tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II.CEVAP
Fer'i müdahil Kurum vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın usul ve yasaya aykırı olup hukuki mesnetten yoksun olduğunu, Kurum kayıtlarının tetkikinde .... sigorta sicil numaralı davacnın diğer davalıya ait işerinde ilk sigortalı işe girişinin 01.06.1998 tarihi olduğunu ve bu tarihten 17.11.2014 tarihine kadar giriş çıkışlı olmak üzere çalışmalarının bulunduğunu, ayrıca aralıksız çalışma iddiasına karşılık davacının tespit talep ettiği sürelerde başka işyerlerinden sigortalı hizmetlerinin bulunduğunu davanın hak düşürücü süre yönünden reddi gerektiği yönünde karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekilinin cevap dilekçesinde özetle; davacının şirkette en son 01.01.2010 tarihinde işe giriş yaptırdığını, bu yıldan önce olan çalışmaları ile ilgili olan hizmet tespiti istemlerinin hak düşürücü süreye uğradığını, davacının SGK dökümleri inclendiğinde iddia ettiği süre içinde aralıklarla davalı firmayla hiç bir bağı bulunmayan değişik işverenlerde çalışması bulunduğunun görüldüğünü belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III.İLK DERECE MAHKEME KARARI
İlk Derece Mahkemesi, hizmet tespiti yönünden; kayıtlar incelendiğinde, davacı adına 01.08.1995'ten itibaren 31.10.1995'e kadar davalı şirket ile aralarında organik bağ olduğu açık olan ....sicil numaralı ... ve Ortakları adına kayıtlı işyerinden Kuruma hizmet bildirilmekte olup sigortalılık başlangıcı da zaten 01/08/1995 olmakla sigortalılık başlangıcı tespiti yönündeki isteminde hukuki yarar bulunmadığı, davacının 1995'te işten çıkışından sonra tekrar girişi 1998 yılına ait olup 1976 doğumlu olmasına göre 1996-1997 arasında her halde askerlik faaliyetinde bulunması gerektiğini, 1998 yılında 1 ay çalıştıktan sonra davacının kendi nam ve hesabına bağımsız faaliyeti nedeniyle taksi işletmecisi olduğu, dolayısıyla askerlik hariç bu işyerinde kesintisiz çalışma iddiası; kendi adına taksi işletmeciliği yapmış olması, 2003 yılında ... İnşaat isimli bir işyerinden hizmetlerinin bildirilmiş olması karşısında ispat edilemediğini; kesintili çalışma olması nedeniyle her bir çalışma döneminin ayrı ayrı hak düşürücü süre yönünden değerlendirilmesi gerekecek olup, buna göre 01.11.1995-31.05.1998 tarihleri arası sigortalı bildirilmediği dönemde davacı için hak düşürücü süre 31.12.2003 tarihinde gerçekleşmiş olup dava tarihine göre bu dönemle ilgili istemin hak düşürücü süre nedeni ile tespiti mümkün olmadığını; 01.08.1998-11.11.1999 arası dönem için hak düşürücü süre 31.12.2004 tarihinde gerçekleşmiş olup dava tarihine göre bu dönemle ilgili istemin hak düşürücü süre nedeni ile tespiti mümkün olmadığını; 08.10.2001-31.10.2001 arası dönem için hak düşürücü süre 31.12.2006 tarihinde gerçekleşmiş olup dava tarihine göre bu dönemle ilgili istemin hak düşürücü süre nedeni ile tespiti mümkün olmadığını; 13.04.2002-15.04.2003 arası dönem için hak düşürücü süre 31.12.2008 tarihinde gerçekleşmiş olup dava tarihine göre bu dönemle ilgili istemin hak düşürücü süre nedeni ile tespiti mümkün olmadığını; 01.05.2003-26.06.2003 arası dönem için hak düşürücü süre 31.12.2008 tarihinde gerçekleşmiş olup dava tarihine göre bu dönemle ilgili istemin hak düşürücü süre nedeni ile tesbiti mümkün olmadığını; 01.07.2006-17.07.2006 arası dönem için hak düşürücü süre 31.12.2011 tarihinde gerçekleşmiş olup dava tarihine göre bu dönemle ilgili istemin hak düşürücü süre nedeni ile tespiti mümkün olmadığını; 18.07.2006 dan itibaren kesintisiz adına hizmet bildirildiğinden başkaca bir hizmet tespiti gerekir sigortalılık süresi belirlenememiştir.

Sigorta primine esas kazanç yönünden; davacı vekilinin 24.07.2019 tarihli dilekçesinde açıklama yaptığı, 1995-1999 arası asgari ücretin iki katı ile 1999'dan akdin feshedildiği 2014 yılı sonuna kadar ise asgari ücretin iki katından fazla ücret ile çalıştığı, verilen harcırahlar ile asgari ücretin iki katını geçen ücreti olduğunu, 1999-2014 arası asgari ücretin 2,74106 katı ile çalıştığının mümkün olabileceğini beyan etmiş, ekinde sunulan belgelerde; 2010 ve 2011 yılı otobüs hareket manifestosu başlıklı belgelerde gider kalemleri arasında yolculuğa ait zorunlu giderler dışında harcırah olarak 150,00-TL kayıtlanmış olduğu, yemek ve sigorta için Ankara seferinde 15,00-TL, 25,00-TL 30,00-TL İzmir seferinde 85,00-TL, Bursa seferinde 80,00-TL kayıtlandığının anlaşıldığı; dosyada bulunan manifestolarda araçların yolculuk zorunlu giderleri (otoban ücreti, mazot gibi) dışında harcırah ödemesi açıkça yer aldığı, bunu tanıkların da doğrulamış olduğu, yine sigara ve yemek yönünde de nakden ödenen tutarlar bulunmakta olup nakit ödenmekle bu tutarların da SPEK içinde olacağı, harcırah yönünden manifestolar üç kişi (iki şoför, 1 muavin) 150,00-TL göstermekte, tanıklar da 50,00-TL civarında harcırah olduğunu beyan etmekle 50,00-TL sefer başı esas alınarak, yemek vs. (sigara) için ise sefer başı 25,00-TL (bir tanık 20,00-TL/25,00-TL, bir tanık 30,00-TL ifadesine göre ortalama) esas alınarak bir seferde yaklaşık 75,00-TL ek kazanç belirlendiği, bu noktada her ne kadar davalı şirket vekilince yemek ücretlerinin tamamının SPEK'e esas olamayacağı haklı olarak ifade edilse de davacının yemek ücretinin tutarının yazılı olarak ispat edilemediği, tutarın sabit olmadığı görülmekle ortalama tanık beyanlarına göre tespiti yapılan 25,00-TL'nin sadece yemek ücreti olmadığı, sigara parasının da içinde olduğu düşünüldüğünde, 25,00-TL'nin SPEK'e esas tutulması gerektiği, salt yemek ücretleri bakımından istisna tutulması gereken miktarların bu cihetle hesabı cihetine gidilmediği, ortalama sefer konusunda yazın yirminin üzerinde sefer yapıldığına dair bilgi ve iddianın dahi olduğu, ancak kişinin gece yola çıkıp ertesi gün sabah yolculuğun bitmesi, dinlenmesi ve anılan günün gecesi yola çıkıp ertesi gün geri dönüşün gerçekleştiği kabul edilir ise iki günde 1 sefer ayda en fazla 15 sefer yapabileceği, buna göre tanık...'in beyanı gibi yazın 13, kışın 10 ve ortalama ayda yaklaşık 12 sefer olacağı kabul edilmiş olup, buna göre 12 sefer ile 75,00-TL çarpılarak ek kazancın belirlendiği, bu ek kazanç 75,00-TL yönünden tanıkların en son bu ücreti beyan ettikleri, davacının sunduğu 2010, 2011 manifestolarda da yaklaşık aynı miktarların olduğu buna göre 2010 Kasım/Aralık ile iş akdinin feshi tarihi arasında 75,00-TL sefer başı ek kazanç elde edildiğinin kabulü ile 75,00 x 12 = 900,00-TL aylık sefer başı ek kazanç elde ettiğinin söylenebileceği bu tutar net olduğundan, işveren tarafından bunun brüt tutarı üzerinden bildirim yapılması gerektiğinden SPEK'e esas brüt ücret tutarı ise 1.258,90-TL olacağı bu durumda davacının brüt asgari ücrete ilaveten ayrıca ayda 1.258,90-TL ek kazanç elde ettiğinin kabulü ile; davacının 01.12.2012-31.12.2012 tarihleri arası dönem bakımından brüt 940,50 TL asgari ücretin yanı sıra, toplamda aylık 1.258,90 TL sefer ek kazanç elde ettiği değerlendirilerek toplamda 2.199,40 TL ücret ile davalı şirkette çalıştığının tespitine, davacının 01.01.2013-30.06.2013 tarihleri arası dönem bakımından brüt 978,60 TL asgari ücretin yanı sıra, toplamda aylık 1.258,90 TL sefer ek kazanç elde ettiği değerlendirilerek toplamda 2.237,50 TL ücret ile davalı şirkette çalıştığının tespitine, davacının 01.07.2013-31.12.2013 tarihleri arası dönem bakımından brüt 1.021,50 TL asgari ücretin yanı sıra, toplamda aylık 1.258,90 TL sefer ek kazanç elde ettiği değerlendirilerek toplamda 2.280,40 TL ücret ile davalı şirkette çalıştığının tespitine, davacının 01.01.2014-30.06.2014 tarihleri arası dönem bakımından brüt 1.071,00 TL asgari ücretin yanı sıra, toplamda aylık 1.258,90 TL sefer ek kazanç elde ettiği değerlendirilerek toplamda 2.329,90 TL ücret ile davalı şirkette çalıştığının tespitine, davacının 01.07.2014-17.11.2014 tarihleri arası dönem bakımından brüt 1.134,00 TL asgari ücretin yanı sıra, toplamda aylık 1.258,90 TL sefer ek kazanç elde ettiği değerlendirilerek toplamda 2.392,90 TL ücret ile davalı şirkette çalıştığının tespitine, davacının sigortalılık başlangıç tarihinin 01.08.1995 olarak tespiti talebinin hukuki yarar yokluğundan reddine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar vermiştir.

IV.İSTİNAF
A.İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf yoluna başvurmuştur.

B.İstinaf Sebepleri:
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; sigorta başlangıç tarihinin tespitine karar verilmediğini, 01.12.2012 tarihinden önceki dönem yönünden kabul kararı verilmesi gerektiğini, prime esas kazancın eksik hesaplandığını belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Davalı şirket vekili istinaf dilekçesinde özetle; yemek ücretinin yanlış hesaplandığını, emsal ücreti tutarlarının dikkate alınmadığını prime esas kazanç yönünden davanın reddi gerektiğini belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Fer'i müdahil vekili istinaf dilekçesinde özetle; zamanaşımı, davacının iddiasını yazılı deliller ile ispatlaması gerektiğini belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur.

C.Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesi;İlk Derece Mahkemesinin kararının yasal ve hukuksal gerekçeleri ile dayanağı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmadığından 6100 sayılı HMK'nın madde 353/1-b.1 hükmü gereğince davacı, davalı ve fer'i müdahil vekillerinin istinaf başvurusunun ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.

V.TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
Davacı vekili; istinaf dilekçesinde belirttiği hususlar ile temyiz talebinde bulunmuştur.
Davalı vekili; istinaf dilekçesinde belirttiği hususlar ile temyiz talebinde bulunmuştur.
Feri müdahil Kurum vekili; istinaf dilekçesinde belirttiği hususlar ile temyiz talebinde bulunmuştur.

C.Gerekçe
1.Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Dava; davacının 01.08.1995-07.11.2014 tarihleri arasında davalı şirkette kesintisiz olarak çalıştığının tespiti ile gerçek ücretlerinin tespiti ve sigorta başlangıcının 01.08.1995 tarihi olduğunun tespiti istemine ilişkindir.

2.İlgili Hukuk
Davanın yasal dayanakları, 5510 sayılı Kanun'un 86 ncı maddesidir. Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

Prime esas kazanç tutarının tespiti davasının yasal dayanağı 5510 sayılı Kanun'un 80 inci maddesidir. Bu kapsamda davacı işçinin, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı Sosyal Güvenlik Kurumuna davalı işveren/işverenler tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

İlgili yasalarda hizmet tespiti davasında ispat yönteminin ne şekilde olması gerektiğine dair herhangi bir açıklama bulunmadığından, kamu düzenine ilişkin bu tür davalarda taraflar her türlü delile dayanabileceği gibi mahkemece kendiliğinden araştırma ilkesine göre delil toplanabilir ve inceleme yapılabilir. Bu davaların kamu düzenine ilişkin olduğu da gözetilerek davacının işyerinde eylemli olarak çalışıp çalışmadığı yeterli ve gerekli bir araştırmayla hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak sağlıklı bir biçimde belirlenmelidir. Bu nedenle fiili çalışma olgusunun somut şekilde ispatlanabilmesi için sadece taraf delilleriyle yetinilmeyip Mahkemece re'sen araştırma yapılmalıdır.

3.Değerlendirme
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre; davalı vekili ile feri müdahil vekillerinin tüm; davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Dosya kapsamında; davacının 01.08.1995-31.10.1995, 01.06.1998- 01.07.1998, 20.02.2001- 04.08.2001, 01.11.2001- 12.04.2002, 27.06.2003-03.11.2004, 04.11.2004- 01.05.2006, 18.07.2006- 17.09.2009 tarihleri arasında 31.696.60 sicil numaralı davalı şirketten ve aralarında organik bağ olduğu anlaşılan .... sicil numaralı iş yerinden bildirimlerinin olması karşısında; bildirimli süreler ve dava tarihinin de 19.04.2016 olması dikkate alındığında; 30.04.2003-27.06.2003 arası dönem yönünden talebin hak düşürücü süreye uğradığına ilişkin Mahkeme kabulü yerinde ise de; 31.10.1995-01.06.1998, 01.07.1998-12.11.1999, 04.08.2001-01.11.2001 ve 12.04.2002-16.04.2003 arası bildirimsiz sürelerin hak düşürücü süreye uğradığından bahsedilemeyeceği anlaşılmakla; işin esasına girilerek yapılacak inceleme ve araştırma sonucuna göre bir karar verilmelidir.

VI.KARAR
Açıklanan sebeplerle;
1-Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz harcının temyiz eden ilgiliye yükletilmesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

24.01.2024 gününde oybirliğiyle karar verildi.