YARGITAY 10. HUKUK DAİRESİ

10. Hukuk Dairesi         2023/1253 E.  ,  2024/5405 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ : Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2022/382 E., 2022/1696 K.
KARAR : Esastan Ret
İLK DERECE MAHKEMESİ : Samsun 1. İş Mahkemesi
SAYISI : 2018/52 E., 2021/927 K.

Taraflar arasındaki iş kazasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin, 03.02.2015 tarihinde davalı şirketin yapımını üstlenmiş olduğu Samsun İli Canik İlçesi ... İlköğretim Okulu İnşaatında kalıpçı ustası olarak çalışmakta iken yaklaşık 3 metre yükseklikten beton zemine düşmesi sonucunda yaralanmıştır. Davalı şirket, maddi ve manevi tüm zararlarını karşılayacağını taahhüt ederek, müvekkilin şikayetçi olmasını engellemiş ve hastane kayıtlarına iş kazası olarak bildirim yapılmasının önüne geçmiştir. Meydana gelen kazada, şantiye alanında gerekli güvenlik önlemleri alınmamış, eğitim ve iş güvenliği malzemesi verilmemiş, teknik eleman denetiminde işin devamı sağlanmamıştır. Bu nedenlerle, davalı şirket meydana gelen kazada asli ve tek kusurludur. Müvekkil, geçirmiş olduğu iş kazası sonrasında aylarca çalışamamış, kendi ihtiyaçlarını dahi karşılamakta zorlanmış ve ailesine karşı yükümlülüklerini yerine getirememiştir. Müvekkilin, geçirmiş olduğu iş kazası sonrasında sağ ayağında kırılma meydana gelmiş ve yapılan tetkik ve tedavilere rağmen eski sağlığına kavuşamamıştır. Haklı davamızın kabulüne, müvekkilimiz ...'nın uğradığı maddi zararın değerinin karşılığı olarak 156.429,27 TL maddi tazminatın kazanın gerçekleştiği tarih olan 03.02.2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile müvekkile ödenmesine, müvekkilimizin yaşadığı acı ve ıstırabın bir nebze de olsa karşılanabilmesi için 30.000 00 TL, manevi tazminatın kazanın gerçekleştiği tarihten itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile müvekkile ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, davacının da değindiği üzere kendisi 03.02.2015 tarihinde müvekkil ... Yapı Elemanları San. ve Tic. Ltd. Şti. bünyesinde çalışmıştır. Söz konusu kaza davacının belirtmiş olduğu kadar yüksek bir mevkide gerçekleşmeyip yapılacak keşif ve bilirkişi incelemeleri ile gerçek yükseklik daha net anlaşılacaktır. Müvekkil, kaza sonrası davacının gerekli sağlık yardımını alması ve müşahede altında tutulması amacıyla kendisini hastaneye götürmüş ve gerekli önlemleri bizzat almıştır. Davacı yanın beyan etmiş olduğu tazminata ilişkin taahhüt söylemi ve kayıtlara iş kazası olarak geçmemesine dair müvekkil çabalarının eksik olduğu iddiası gerçeğe aykırıdır. Zaten davacı, müvekkil bünyesinde sigortalı olarak çalışmaktadır. Söz konusu olayda da müvekkil davacının hastaneye nakline bizzat yardımcı olmuş, davacı çalışanı kandırma veya şikayetçi olmaması için hiç bir girişimi olmamıştır. Müvekkile SGK tarafından 3. İş Mahkemesinin 2015/531 E. sayılı dosyasının açılma sebebi müvekkilin iş kazasını geç bildiriminden kaynaklanmaktadır. Yukarıda da izah ettiğimiz üzere davacı kaza sırasında müvekkilin sigortalı çalışanı idi ve aynı zamanda kazadan hastanede bulunan kolluk kuvvetleri de haberdar edilmişti. Müvekkile isnat edilebilecek tek kusur SGK 'ya iş kazasının geç bildirimidir. Bu da idari bir kusurdur, ki bundan dolayı hakkında idare tarafından dava açılmış ve davacının iş göremezlik ödeneği kendisine rücu edilmiştir. Zaten müvekkile açılan dava kaza tespit davası değil, iş göremezlik ödeneğine binaen tahsil davasıdır. Yani müvekkil iş kazasını hiçbir zaman inkar etmemiştir. Davacı yan iş kazasında tarafımızın asli ve tek kusurlu olduğunu beyan etmiştir. Ancak bu iddialarını ispat edecek hiçbir delil sunmamışlardır. Samsun 3. İş Mahkemesinde 2015/531 E. sayılı dosyasındaki bilirkişi raporunda da izah edildiği üzere 5510 sayılı Kanun'un 21/2 fıkrası gereği iş kazasını geç bildirimden dolayı yapılacak tespitlerde kusur aranmaz. Bu nedenle bilirkişi de dosyayla ilgili keşif yapma ve kazayı analiz etme gereği duymamıştır. Dolayısıyla gerekli keşif vb.. araştırmalar yapılmadan salt tahmine dayalı bilirkişi raporunda bile kusur % 75 miktarında müvekkile yüklenmişken davacı yanın sadece beyan ile tarafımıza %100 kusur yüklemesinin izahı yoktur. Kaldı ki zaten biz müvekkilin kaza ile ilgili kusurunu kabul etmiyoruz. Davacı yan dava dilekçesinde aylarca çalışmadığını kendi ihtiyaçlarınıbile karşılamakta zorlandığını beyan etmiştir. Ancak bu hususla da ilgili bir maluliyet raporu sunmamışlardır. Davacı her ne kadar manevi tazminat talebinde bulunsa da, kaza sonrası duymuş olduğu elem ve acının her nasılsa kaza tarihinden 3 yıl sonra aklına gelmesi, kazadan sonra müvekkilden şikayetçi olmaması davacının manevi tazminat isteminin gerçekçi olmadığını ortaya koymaktadır. Haksız ve yasal dayanaktan yoksun davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararında özetle, iş kazasının oluşumunda davacının % 25 davalı işverenin % 75 oranında kusurlu olduğu, davacının davaya konu iş kazası nedeni ile % 9 oranında meslekte kazanma gücünü kaybettiği kabulünden hareketle davanın kısmen kabulü ile 149.187,67 TL maddi tazminat ile 15.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri
Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; İlk Derece Mahkemesince usul ve yasaya aykırı karar verildiği, davacının kaza tarihi olan 03.02.2015 tarihinden sonra başka bir kaza geçirip geçirmediği hususu araştırılmadan aldırılan sağlık raporunun usul ve yasaya aykırı olduğu, emsal ücret araştırmasının hatalı olduğu, bilirkişi raporunun eksik ve hatalı olduğu, davacının 3 yıl sonra kötü niyetli tazminat davası açtığı, davanın reddi gerektiği gerekçeleri ile yasal süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davanın kısmen kabulüne dair İlk Derece Mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde, usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, yerinde görülmeyen davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
Davalı vekili sunmuş olduğu temyiz dilekçesi ile istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü itirazlarını yinelemek suretiyle Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılmasına, İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık iş kazasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 13, 16, 20 ve 21 inci maddeleri ile 4857 sayılı İş Kanunu'nun 77 nci maddesi

3. Değerlendirme
Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre, davalı vekilinin aşağıdaki bent kapsamı dışındaki sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Dosya kapsamından; davacı vekilince dava dilekçesinde müvekkilinin iş yerinde kalıpçı ustası olarak çalıştığının beyan edildiği, Mahkemece emsal ücretin tespitine dair Yol İş Sendikası ve Devrimci Yapı İşçileri Sendikası yazı cevaplarının dosya arasına alındığı başkaca araştırma yapılmasına gerek duyulmadan dosyanın hesap bilirkişisine tevdi edildiği, ilk derece mahkemesince davacının gelirinin davacı tanık beyanına göre (beyan edilen ücretin gelen emsal ücret yazı cevaplarında belirtilen ücretin de altında kalması dikkate alınarak ) asgari ücretin 3.02 katı olduğu tespitiyle hesaplama yapan 22.09.2021 tarihli hesap bilirkişi raporunun hükme esas alınarak karar verildiği anlaşılmaktadır.

İş kazasına maruz kalan sigortalının veya ölümü halinde desteği altında bulunanların maddi zararılarının hesabında gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Gerçek ücretin ise işçinin imzasının bulunduğu ücret tediye bordrolarından saptanacağı, işçinin imzasının bulunmadığı iş yeri ve sigorta kayıtlarının nazara alınamayacağı, işçinin imzasının bulunduğu ücret tediye bordrolarının bulunmaması durumunda işçinin yaşı, kıdemi, mesleki durumu dikkate alınarak, emsal işi yapan işçilerin aldığı ücret göz önünde tutularak belirlenmesi gerektiği, Dairemizin giderek Yargıtayın yerleşmiş görüşlerindendir.

Somut olayda, davacının sendika üyesi olduğuna dair dosya kapsamında herhangi bir delil bulunmadığına göre emsal ücretin tespitinde sendika yazı cevapları ile yetinilerek davacı ücretinin davacı tanık beyanına göre tespiti ve hesaplanması hatalı olmuştur.

Mahkemece yapılacak iş; işçinin yaşı, işi, iş yerindeki kıdemi, mesleki kıdemi belirtilmek suretiyle meslek odalarından ve TÜİK’den sigortalının alabileceği ücretleri araştırmak ve bu suretle kazalının ücretini tereddüte yer bırakmayacak şekilde belirlemek, yeniden hesap raporu alınmasının gerekmesi halinde davacının temyiz isteminin bulunmaması nedeniyle 22.09.2021 tarihli kök bilirkişi hesap raporundaki bilinen (iskontosuz), bilinmeyen (iskontolu) dönem başlangıç ve bitiş tarihleri değiştirilmeden hesaplama yapılması gerektiğini göz önünde bulundurmak suretiyle usuli kazanılmış hakları da gözeterek oluşacak sonuca göre bir karar vermekten ibarettir.

VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle,
Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgilisine iadesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan Vekili ... ve Üyeler ..., ... ve ...'nın oyları ve oy çokluğuyla

15.05.2024 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY

I. ... Uyuşmazlık:
1. Çoğunluk ile aradaki ... uyuşmazlık “iş kazası nedeni ile maddi tazminata esas ücretin belirlenmesi " yönünde davalıların temyizi üzerine bozulması nedeni ile ilk derece mahkemesinin bozmadan sonra hesaplanacak ve hüküm altına alınacak tazminatı, bilinen/iskonolu, bilinmeyen/iskontosuz dönem başlangıç ve bitiş tarihlerini değiştirmesinin davalı yararına lehine usulü kazanılmış hak olup olmayacağı, buna göre yeniden değerlemenin son karar tarihine yakın tazminata esas değerlere taşınıp taşınmayacağı” noktasında toplanmaktadır.

II. Karşı oy gerekçesi:
2. Belirtmek gerekir ki Sayın ...’inde değindiği gibi “Yargıtay tarafından neredeyse mutlak olarak, doktrinde de ağırlıklı olarak kabul edilen usuli müktesep hak kavramının kanuni bir kurum olmadığını, yargı kararları ile kabul edildiğini ortaya koymak gerekir. Usuli müktesep hak, bugün neredeyse usuli her sorunda, her derde deva bir kurum olarak gündeme gelmekte, sadece kanun yolunda değil, yargılamanın farklı kesitlerinde kullanılmaktadır. Bu kurumun kabul edilebilirliğinin tartışması bir yana, bu kadar geniş bir uygulama alanı bulması doğru değildir. Ayrıca usuli müktesep hak, usuli sorunları çözmeye gerçek anlamda da elverişli değildir. Nitekim, önceleri çok sınırlı kabul edilen usuli müktesep hakkında kapsamı genişlemiş, ancak bu genişlemenin sakıncaları ortaya çıktıkça Yargıtay, usuli müktesep hakka her geçen gün … birçok istisna da kabul etmiştir. En ilginç ve kendi içinde çelişkili durum ise kamu düzeninden kabul edilen usuli müktesep hakka, kamu düzenine ilişkin durumların istisna kabul edilmesidir. Bir şeyin kendisinin, kendisinin zıddı olması gibi garip, biraz da mantığı zorlayan bir durum ortaya çıkmaktadır(PEKCANITEZ, .../ ATALAY, Oğuz/..., Muhammet, Medeni Usul Hukuku, Ankara 2013. s: 2190).”

3. Öncelikle usulü müktesep hak, yasal bir kurum olmadığı gibi mahkemesince tarafların iddia ve savunmaları ile istisnalarına göre değerlendirilmesi gereken bir kavram olup, Yargıtay tarafından bozma kapsamında göre açıklayıcı ve yol gösterici şekilde kararda yer verilmesi beraberinde sakıncalara da yer verecektir. Zira mahkemenin eksik inceleme nedeni ile bozmaya uyması halinde usulü müktesep ... gözetme yönündeki bozmaya da uyduğu gibi bir sonuç çıkacaktır ki bu da mahkemenin bu yönde yapacağı değerlendirme ve tartışmanın önceden sınırlandırılması anlamına gelecektir.

4. Diğer taraftan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girmesi üzerine usulü müktesep hakkın yeniden kavram olarak değerlendirilmesi gerekir. Zira kanunun kısmi dava başlığı taşıyan 109. Maddesinin son fıkrasında açıkça “Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.” düzenlemesine yer verilmiştir. Görüldüğü gibi kısmi miktar talep eden davacı, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadığı ve açıkça da bakiye kısmından feragat etmedikçe geri kalan kısmını ek dava(veya ıslah) yolu ile edebilmektedir. O halde yargılama sırasında davacı tarafın kusur oranına, iş göremezlik oranına itiraz etmemesi, açıkça da feragat etmediği sürece kusur veya maluliyet oranının daha sonra lehine değişmesi halinde bakiyesini talep etme ... doğduğundan, usulü kazanılmış hak teşkil etmeyecektir.

5. Dairemizin 2021/6264 Esas, 2022/6811 Karar sayılı ilamında yazılı karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere özellikle maddi tazminatın karar tarihine yakın verilerle hesaplanması gerektiğinden ve bu durum usulü kazanılmış hakkın istisnası olması nedeni ile çoğunluğun usulü kazanılmış hak teşkil ettiği” görüşüne katılınmamıştır. Zira;

6. Maddi tazminat hesapları yapılırken, en son bilinen ücret unsurlarının hesaplamada gözetilmesi gerektiğinden, hüküm gününe en yakın güne kadar yürürlüğe giren tüm asgari ücretlerin uygulanması gerekir. Daha önce bir veya birkaç hesap raporu verilmiş olsa bile, dava bitinceye kadar yürürlüğe giren asgari ücretlerden dolayı yeniden değişen değerler nedeni ile ek rapor alınması zorunludur.

7. Maluliyet oranı gibi zararın hesaplanmasına ilişkin diğer bir unsur da ücrettir. Asgari ücretin artması halinde, karar tarihine yakın ücrette değişeceğinden, bu ücrete göre zararın hesaplanması gerekmektedir. Zira asgari ücret, kamu düzeni ile ilgili olduğundan, davanın her aşamasında uygulanması zorunludur. Asgari ücretlerde artış olmuşsa, yeniden tazminat hesabı yapılması gerekir. Yargıç, bir istek olmasa dahi, yargılamanın her aşamasında asgari ücret artışlarını doğrudan dikkate almakla yükümlüdür. Davacı, bilirkişi raporuna itiraz etmemiş olsa dahi, sonradan yürürlüğe giren asgari ücretlerin uygulanması kamu düzeni gereği ve zorunlu olduğundan, davalı yararına usulü kazanılmış hak oluşmaz.

8. Bozmadan sonra karar tarihine yakın veriler alındığında, bilinen/iskontolu, bilinmeyen dönem değişeceğinden ve bu kapsamda hesabın unsurları değişeceğinden, tazminat miktarı da elbette değişecektir. Bir tarafın ilerde değişecek diye kararı temyiz etmesi hayatın olağan akışına uygun olmayacaktır. Zira karar onanmış olsa idi hesaplama bilinen ücrete göre hesaplandığından sorun olmayacaktır. Ancak bozmadan sonra değişen durum nedeni ile daha önce doğmayan hesaba esas unsur olan ücrete itiraz etmeme usulü kazanılmış hak oluşturmayacaktır. Kaldı ki gerçek belli iken varsayıma gidilmez ilkesinin gözetilmesi gerekir.

III. Sonuç:
9. Yukarda açıklanan nedenlerle bozma sonrası kamu düzeninden olan asgari ücrete ilişkin değişiklikler nedeni ile tazminatın karar tarihine en yakın verilerle hesaplanması gerektiğinden ve bu husus usulü kazanılmış hak oluşturmadığından, usulü müktesep hakkın gözetilmesi ve işlemiş devrenin ileri çekilmemesi görüşüne katılınmamıştır.