YARGITAY 10. HUKUK DAİRESİ

10. Hukuk Dairesi         2023/12231 E.  ,  2024/259 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2021/630 E., 2023/452 K.
HÜKÜM/KARAR : Esastan ret
İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 4. İş Mahkemesi
SAYISI : 2018/357 E., 2020/143 K.

Taraflar arasındaki fiili hizmet süresi zammı davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalılar vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacı vekili, müvekkilinin diğer davalı Bakanlığa ait Bahçelievler Ağız ve Diş Sağlığı Merkezinde sağlık memuru olarak röntgen bölümünde çalıştığını, 19.08.2013 tarihinden itibaren de aktif olarak radyasyon yayan cihazlarla çekim yaptığını, radyasyon çalışanlarına tanınan 35 saatlik mesai saati sınırı, şua izni kullanımı gibi haklardan yararlandığını, ancak fiili hizmet zammından yararlanmadığını belirterek,19.08.2013 tarihinden başlamak üzere tüm çalışma süresi için fiili hizmet süresi zammı verilmesini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP
Davalı ... vekili, davacının 2013/1 KPSS açıktan atama kurası ile 19.08.2013 tarihinde 657 tabi 4/a Röntgen kadrosuna naklen atandığını, halen görevine devam ettiğini, davacının fiili hizmet zammından faydalanıp faydalanamayacağı hususunda SGK Başkanlığından görüş sorulduğunu, SGK tarafından “diş muayenelerinde sorumlu kişi, çekim sırasında hastayı veya filmi tutmayacağı gibi, film hastanın kendisi veya yakını tarafından tutulacağı ve sorumlu kişinin filmi çekimi sırasında faydalı ışın demetinin aksi yönünde en az 2 metre uzaklıkta veya koruyucu bir engel arkasında bulunması gerektiği” öngörüldüğünden fiili hizmet zammından yararlandırılamayacağı yolunda görüş bildirildiğini, bu yazıya istinaden davacıya Mart 2017 tarihinden itibaren fiili hizmet zammı ödemesi yapılmadığını, davacı tarafından 2013 tarihinden itibaren fiili hizmet zammı ödemesi yapılması talep edildiyse de zaten 2017 Mart ayına kadar fiili hizmet zammı ödemesi yapıldığını, davanın husumet, zamanaşımı ve esastan reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı Kurum vekili; davanın görevli ve yetkili İdare Mahkemesinde açılması gerektiğini, Kurum kayıtlarında herhangi bir hata ve yanlışlık bulunmadığını, davanın zamanaşımı, hak düşürücü süre, derdestlik, esastan reddine karar verilmesini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davanın kabulüne, 33815038494 T.C. Kimlik numaralı davacı ...'nın 19.08.2013 tarihinden dava tarihine kadar (Her yıl için) 360 gün karşılığında 90 gün fiili hizmet zammından faydalanması gerektiğinin tespitine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B.İstinaf Sebepleri
Davalı ... vekili, davanın sadece Kuruma yöneltilebileceğini, davacının 657 sayılı Kanun'un 4-a kapsamında sağlık personeli olarak görev yaptığını, görevli Mahkemenin İdare Mahkemesi olduğunu, davacının fiili hizmetten yararlanamayacağını, belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Davalı Kurum vekili, kararın eksik araştırma ve inceleme sonucu verildiğini belirterek belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davalıların istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

V.TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
Davalı ... vekili, istinaf gerekçelerini tekrarla temyiz başvurusunda bulunmuştur.

Davalı Kurum vekili, istinaf gerekçelerini tekrarla temyiz başvurusunda bulunmuştur.

C.Gerekçe
1.Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, fiili hizmet süresi zammı istemine ilişkindir.

2.İlgili Hukuk
1-6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri ile, 5510 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesi.

2. 5510 sayılı Kanun'un "Filî hizmet süresi zammı" başlıklı 40 ıncı maddesi, "Aşağıda belirtilen işyerlerinde ve işlerde 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri kapsamında çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu işyerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayıları, fiilî hizmet süresi zammı olarak eklenir. 360 günden eksik sürelere ait fiilî hizmet süresi zammı, 360 gün için eklenen fiilî hizmet süresi ile orantılı olarak belirlenir. Çalışmanın fiili hizmet süresi zammı kapsamında değerlendirilebilmesi için, tablonun (13) ve (14) numaralı sıralarında belirtilen sigortalılar hariç sigortalının kapsamdaki işyerleri ile birlikte belirtilen işlerde fiilen çalışması ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalması şarttır. (Ek cümle: 10/9/2014-6552/42 md.) Tablonun (10) numaralı sırasında belirtilen sigortalıların, fiili hizmet süresi zammından yararlandırılacakları dönem içinde kalan; yıllık ücretli izin, sıhhi izin, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günleri ile eğitim, kurs, iş öncesi ve sonrası hazırlık sürelerinde fiilen çalışma ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalma şartı aranmaz.

Aşağıdaki bentlerden birden fazlasına dahil olanlar için, en yüksek olan bentten fiilî hizmet süresi zammı uygulanır." düzenlemesinden sonra tablonun (11) numaralı paragrafında "Radyoaktif ve radyoiyonizan maddelerle yapılan işler" de "Doğal ve yapay radyoaktif, radyoiyonizan maddeler veya bütün diğer korpüsküler emanasyon kaynakları ile yapılan işlerde çalışanlar" ın fiilen çalıştıkları her tam yıl için 90 gün fiili hizmet süresi zammının ekleneceğini düzenler.

3- Radyasyon Güvenliği Yönetmeliği’nde; 4 üncü maddede radyasyon görevlisi; radyasyon kaynağı ile yürütülen faaliyetlerden dolayı görevi gereği bu yönetmeliğin 10 uncu maddesinde toplum üyesi kişiler için belirtilen doz sınırlarının üzerinde radyasyona maruz kalma olasılığı olan kişiyi ifade ettiğinin belirtildiği, 10 uncu maddede de, toplum üyesi kişiler için etkin dozda yılda 1 mSv’yi geçemez. Özel durumlarda ardışık 5 yılın ortalaması 1 mSv olmak üzere yılda 5 mSv’ye kadar izin verilir. Cilt için eşdeğer doz sınır 50 mSv göz merceği için 15 mSv denilmektedir.

3.Değerlendirme
İnceleme konusu davada, davacının 19.08.2013 tarihinden itibaren davalı işyerinde sağlık memuru olarak röntgen bölümünde çalıştığı, çalışmaları için 5510 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesi kapsamında fiili hizmet süresi zammının verilmesi gerektiğini talep etmiş, Mahkemece, yapılan yargılama neticesinde, 19.08.2013-23.11.2018 tarihleri arasında geçen ve bildirilen her tam yıl için 90 gün fiili hizmet süresi zammından faydalanması gerektiğine karar verilmiştir. Karar eksik araştırma ve incelemeye dayalıdır.

Mahkemece, Radyasyon Güvenliği Yönetmeliği hükümleri esas alınarak, iş güvenliği konusunda uzman olan, radyaloji uzmanı, nükleer tıp uzmanı ve iş güvenliği uzmanlarından oluşacak üç kişilik bilirkişi kurulu marifetiyle mahallinde keşif yapılarak davacı işçinin işyerinde çalıştığı birim / birimler ve yaptığı işin niteliği, konusu ile işyerindeki incelemeden elde edilen bulgular somut verilere dayalı olarak belirlenmeli ve öncelikle çalışılan alandaki cihazların radyasyon üreten ve ortama radyasyon yayma özelliği olup olmadığı belirlenmeli, çalışılan alanın Türkiye Atom Enerjisi Kurulu tarafından denetimli alan olarak belirlenip belirlenmediği, davacının, denetim alanında çalışıp çalışmadığı, bu alanda geçici mi sürekli mi çalıştığı, çalışılırken koruyucu ve muhafaza kullanılıp kullanılmadığı, kullanılmasına rağmen radyasyona maruz kalıp kalmadığı, çalışılırken radyosyona maruz kalınmamak için özenle hareket edilip edilmediği, dozimetre cihazının bulunması gereken yerde olup olmadığı, maruz kalınan radyasyon miktarının dozimetri ölçüm degerlerinin üzerinde olup olmadığı, davacının bu iş dışında başka iş yapıp yapmadığı, mesai boyunca ne kadar saat bu işi yaptığı, çalışılan ortamda bulunan radyasyonun normal değerler üzerinde olup olmadığı, işin risklerine maruz kalıp kalmadığı ve 5510 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesinin (11) numaralı sırasında düzenlenen kapsamdaki iş/işyerlerinden ve sigortalılardan olup olmadığı hususu açıklığa kavuşturulduktan sonra yaptığı iş kapsamında radyasyona maruz kaldığı etki ve süreler somut olaya özgü olacak şekilde tespit edilmeli ve 5510 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesinde, belirtilen işyerlerinde ve işlerde çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu işyerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayılarının, fiili hizmet süresi zammı olarak ekleneceği, 360 günden eksik sürelere ait fiilî hizmet süresi zammı, 360 gün için eklenen fiilî hizmet süresi ile orantılı olarak belirleneceği değerlendirilmelidir.

Ayrıca mahkemece, fiili hizmet süresi zammından yararlandırılacakları dönem içinde kalan; yıllık ücretli izin, sıhhi izin, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günleri ile eğitim, kurs sürelerin vs fiilen çalışılmayan sürelerin tespit edilerek bu süreler yönünden fiili hizmet zammından yararlanamayacağı gözetilerek infaza uygun karar verilmelidir.

VI.KARAR
Açıklanan sebeplerle;
Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

18.01.2024 gününde oy birliğiyle karar verildi.