YARGITAY 10. HUKUK DAİRESİ

10. Hukuk Dairesi         2023/12029 E.  ,  2024/3593 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ : Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2020/648 Esas, 2020/1678 Karar
HÜKÜM/KARAR : Esastan Red
İLK DERECE MAHKEMESİ : Denizli 3. İş Mahkemesi
SAYISI : 2016/255 Esas, 2019/377 Karar

Taraflar arasındaki iş kazasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalılar vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalılar vekilleri tarafından temyiz edilme ve de davalı ... ... ... İnş. Taah. Gıda San. Tic. Ltd. Şti. tarafından duruşma talep edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin ve işin duruşmaya tabi olduğunun anlaşılması nedeniyle duruşma talebinin kabulüne karar verildikten sonra duruşma için 21.12.2021 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmiştir. Duruşma günü Duruşma günü duruşmalı temyiz eden davalı ... ... ... İnş. Taah. Gıda San. Tic. Ltd. Şti. adına Av. ... geldi. Davacı ve diğer davalı adına gelen olmadı. Gelenlerin yüzlerine karşı duruşmaya başlanıp sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra duruşmaya son verilerek aynı günde dosyanın mahalline geri çevrilmesine karar verilmiştir. Dosyanın tekrar Dairemize gönderilmesinden sonra Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacı vekili özetle; müvekkilinin iş kazasında sürekli iş göremezliğe uğrayacak şekilde yaralandığı, kazanın meydana gelişinde davalıların kusurlu olduklarını ileri sürerek ... Şirketine karşı açtığı asıl dava dosyasında 2.500,00 TL sürekli iş göremezlikten kaynaklanan maddi tazminat, 500,00 TL geçici iş göremezlikten kaynaklanan maddi tazminat, 500,00 TL bakıcı gideri, 500,00 TL tedavi gideri, 40.000,00 TL manevi tazminat, ... ... ... şirketine karşı açtığı birleşen dava dosyasında 2.500,00 TL sürekli iş göremezlikten kaynaklanan maddi tazminat, 500,00 TL geçici iş göremezlikten kaynaklanan maddi tazminat, 500,00 TL bakıcı gideri, 500,00 TL tedavi gideri, 50.000,00 TL manevi tazminatın davalılardan tahsilini talep ettikten sonra davacı vekili her iki davalı yönünden sürekli iş göremezlikten kaynaklanan maddi tazminat talebini 130.453,55 TL’ye, geçici iş göremezlikten kaynaklanan maddi tazminat talebini 8.147,93 TL’ye, bakıcı gideri talebini 953,04 TL’ye arttırmıştır.

II. CEVAP
Davalılar vekilleri özetle davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuşlardır.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararında özetle iş kazası nedeniyle davacının %35,20 oranında sürekli iş göremezliğe uğradığı, kazanın meydana gelişinde davacının %20, asıl davada davalı ... şirketinin alt işveren sıfatıyla %40, birleşen dosyanın davalısı ... ... ... Şirketinin asıl işveren sıfatıyla %40 (bu %40 kusurun içinde olmak kaydıyla ... ... isimli kepçe operatörü işçinin %5) oranında kusurlu oldukları kabulünden hareketle sürekli işgöremezlikten kaynaklanan maddi tazminat, geçici iş göremezlikten kaynaklanan maddi tazminat ve bakıcı gideri taleplerinin toplamı olacak şekilde davacı lehine 139.554,52 TL maddi tazminat ile 22.000,00 TL manevi tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya ödenmesine, davacının tedavi gideri talebinin reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri
Davalı ... şirketi vekili istinaf dilekçesinde özetle Kurum tarafından açılmış rucüan tazminat davasının halen derdest olduğunu, söz konusu dosyada müvekkili şirkete olay nedeniyle %20 oranında kusur izafe edildiğini, buna rağmen eldeki dava dosyasında müvekkilinin %40 oranında kusurlu olduğu yönünde tespit yapıldığını, kusur oranları arasındaki çelişkinin giderilmediğini, kusur oranını kabul etmediğini, davacı işçinin tam kusurlu olduğunu, hüküm altına alınan manevi tazminatın yüksek olduğunu, Mahkeme kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... ... ... şirketi vekili istinaf dilekçesinde özetle, davacının vinç operatörü/montaj şefi olarak çalıştığını ve gerekli eğitimleri aldığını, olayın iş kazası olmadığını zira yapmakla yükümlü olduğu işin yapımı sırasında meydana gelmediğini, davacının tam kusurlu olduğunu, SGK inceme raporunda kendisine %35 kusur atfedilen ... Hafriyat ... Ltd. Şti çalışanı ... ...'in davaya dahil edilerek kusur oranlarının yeniden tespit edilmesi gerektiğini, Mahkeme kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile İlk Derece Mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde, usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, yerinde görülmeyen istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
Davalı ... Şirketi vekili temyiz dilekçesinde özetle, davacının yaralanmasının bir iş kazası niteliğinde olmadığını, müvekkili şirketin meydana gelen kaza ile hiçbir ilgisi bulunmadığını, davacının yaralanmasının çalışma sırasında değil mola esnasında ve şantiyedeki diğer davalı ... ... Şirketinin sorumluluk sahası içerisinde dava dışı başka bir şirkete ait kepçe ile demirlerin yüklemesi esnasında meydana geldiğini, kaldı ki müvekkili şirketin henüz saha kendisine teslim edilmediğinden o bölgede işe başlamadığını, alt yapı işini bitirmiş olan diğer davalı ... ... Şirketinin alt yapıda kullanmış olduğu demirlerin kalanlarını alıp başka bir şantiyeye götürmek isterken bu kazanın meydana geldiğini, yani ortada müvekkili şirket yönünden bir iş kazası mevcut olmadığını, dosya kapsamında ifadeleri alınan görgü tanıklarından ... ve ...’ın dosyadaki anlatımlarından anlaşılacağı üzere davacının çay molasında demirlerin vinçle yüklenmesini izlerken, müvekkili firmanın bu yükleme işine kesinlikle karışmamalarını bildirmiş ve hiçbir emir ve komut vermemişken, davacı işçinin kendi görev ve sorumluluğunda olmadığı halde yüklenen demirlerin dönmesine engel olmak için yardımda bulunduğunu, demirlerin de bağından kurtulup davacının ayağına düştüğünü, davacı ile müvekkili şirket arasındaki illiyet bağının kesildiğini, davada müvekkili şirketin taraf ehliyeti dahi olmadığını, illiyet bağını kesen bir diğer sebebin de davacı işçinin tam kusurlu olması olduğunu, rücuan tazminat dava dosyasında müvekkili şirkete atfedilen kusur %20 olarak belirlenmişken, eldeki davada %40 olarak belirlendiğini, kusur oranları arasındaki çelişkinin giderilmediğini, Bölge Adliye Mahkemesi gerekçeli kararında bu konuda bir değerlendirmede bulunmadığını, davalı işverence işyerinde işçilerin sağlığını ve iş güvenliğini sağlamak için gerekli olan tüm önlemlerin alındığını, ayrıca bu önlemlere uyulup uyulmadığı denetlemek sureti ile geniş bir kontrol mekanizması kurulduğunu, zaten önlemlerin alınıp alınmadığı konusundaki kontrol yetkisinin bizzat davacının kendisinde olduğunu, iş sahasında o anda en yetkili kişinin davacı olduğunu, kusur hesaplanırken işçinin bizzat yetkili olduğu, eğitimi, sektör tecrübesi, yaşının göz önüne alınmadığını, sıradan vasıfsız bir işçi gibi değerlendirme yapıldığını, hüküm altına alınan manevi tazminatın fazla olduğunu, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf karar harcının hatalı bir şekilde hüküm altına alındığını ileri sürerek kararın bozulmasını talep etmiştir.

Davalı ... ... ... şirketi vekili temyiz dilekçesinde özetle, davacının kendi kusuru ile kazaya sebebiyet verdiğini, 20.04.2012 tarihli sözleşme incelendiğinde, yapılacak iş için kullanılacak malzemelerin dökümünün tek tek yapıldığını, kullanılacak malzemeler içinde demir olmadığı görülmekle kazaya sebebiyet veren işlemin, sözleşme konusu işin görülmesi ile ilgisinin olmadığının açıkça ortaya çıktığını, davacının yapmakla yükümlü olduğu işin görülmesi esnasında kazaya uğramadığını, o esnada başka bir iş görülürken, talimatlara aykırı davranıp ikazlara uymadığını, görevli olmadığı bir yükleme işine müdahil olduğunu, güvenliğini sağlamadığı için kazaya uğradığını, ayrıca yapılan işin ne olduğu, kim tarafından yapıldığının da dosya kapsamında kesin bir şekilde tespit edilmediğini, dava konusu olayın, iş yerinde işin görülmesi esnasında olmadığını, dolayısıyla söz konusu olayın iş kazası olarak nitelendirilemeyeceğini, hem davacının ağır kusuru hem de olayın iş kazası olmaması nedeniyle müvekkilinin sorumluluğu yoluna gidilmesinin hukuken mümkün olmadığını, müvekkili firmanın ... Makina A.Ş.'nin prefabrik yapımını üstlenip işe başladığını, diğer davalı ... firmasının da taşeron firma olarak prefabrik yapı kurulum işlemini müvekkili firma denetiminde yaptığını, sözleşme konusu işin tamamlanıp müvekkili firma inşaat alanının dışındaki boş arsada bulunan, demir parçaları, yemek malzemeleri, inşaat yapımında kullanılan iş malzemeleri ve personelin yatarken kullandığı yatak malzemelerini topladığını, bu tarihlerde müvekkilinin aynı zamanda Semes Gıda firmasının Sultanhisar'daki işini üstlendiğini ve toplanan bu malzemeleri oraya nakletmek istediğini, davalı ... firmasının da kendi inşaat malzemelerini toplayıp tıra yüklediğini ve Denizli iline gelmek için son hazırlıklarını tamamladığını, müvekkili firmanın yeni inşaat alanı yol üstünde olduğu için ... firmasından ücreti karşılığında vinç ve tırlarını kullanmak istediğini ancak firmanın buna izin vermediğini, müvekkili firmanın da bir kamyon kiraladığını ve malzemeleri yüklemeye başladığını, vinç kullanmayı zorunlu ve gerekli kılacak tonajda ağır bir yük ve işlem olmadığından müvekkili firmanın da kepçe ile söz konusu malzemeleri kamyona yüklemeye başladığını, bu esnada davacının kendi ifadesi ve tanık beyanlarında da belirtildiği gibi inşaat alanının dışına çıkarak yükleme alanına gittiğini, yapılan ikazlara aldırış etmeyen davacının demir parçalarının kepçeden düşmesi üzerine yaralandığını, müvekkili firmanın söz konusu tarihte yapılan iş nedeniyle orada yeteri kadar personeli mevcut olduğundan, davacıdan yardım isteme durumunun fiilen mümkün olmadığını, İlk Derece Mahkemesinin sonradan haklarında dava açılmasına ve dava dilekçesi tebliğ edilmesine rağmen listeleriyle sundukları tanıklarını dinlemediği gibi SGK listesindeki kişileri de çağırmak suretiyle dinlemediğini, aynı zamanda keşif taleplerinin de gerekçesiz bir şekilde reddedildiğini, davacının ağır kusuru nedeniyle illiyet bağının kesildiğini, müvekkili firma tüm önlemleri aldığını, davacının kolluk ifadesinde 'olay günü saat 14:30 sıralarında kullanmış olduğum vinçten indim, yan tarafta çalışanlar, inşaat demirlerini zincirle bağlayıp tıra yüklüyorlardı. Demirler 1-1,5 metre havada iken ben dalgınlığımdan dolayı fazla yaklaşmışım, ayağım takıldı düştüm' şeklinde beyanda bulunmak suretiyle müvekkili şirketin kusurunun olmadığını, işin görülmesi amacı ile orada olmadığını, kendi kusuru nedeniyle olaya maruz kaldığını açık bir şekilde ortaya koyduğunu, davacının SGK müfettişine verdiği ifadesinde, ... ...'in ... firması sahibi ... ...'i arayıp firmanın tır aracı ile şantiyedeki demirleri ...'nın başka şantiyesine götürülmesi onayını aldığını, davacı tanıklarının duruşmada, davacının ...'nın müdürü ...'den talimat aldıklarını beyan ettiğini, bu beyanlar arasında açık çelişkiler olduğunu, davacı tanıklarının yalan söylemek suretiyle yargı makamını yanıltmaya çalıştıklarını, beyanlar arasındaki çelişkiler giderilmeden soyut ve gerçeği yansıtmayan bu beyanlara dayanılarak kusur oranlarının tespit edildiğini, sürekli iş göremezlik oranının hatalı tespit edildiğini, dava dosyasında bulunan kusur raporları incelendiğinde, aralarında çelişki olduğunu, davacının ağır kusurunu ortaya koyan kollukta davacı tarafından verilen açık beyanlarının nazara alınmadığını, diğer işverenlerin kusur oranlarının belirlenmediğini, salt davacı beyanlarının bir kısmının nazara alınıp diğer beyanlarının göz ardı edilmesi suretiyle raporların hazırlandığını, SGK İnceleme Raporu'nda %35 kusur atfedilen ... Hafriyat şirketi ile ... ...'in davaya dahil edilerek kusur oranlarının yeniden tespit edilmesi gerektiğini, hüküm kısmında taleplerinin neden reddedildiği, bilirkişi raporlarına hangi gerekçelerle itibar edildiği, raporlar arasında ve beyanlar arasındaki çelişkilerin ne şekilde bertaraf edildiği, hüküm gerekçelerinin ne olduğu hususunda açık bir açıklama ve gerekçenin olmadığını, istinaf incelemesinde de bu hususların hiç birinin tartışılmadığını, yine davacının müvekkili yönünden 50.000,00 TL, diğer davalı için de 40.000,00 TL manevi tazminat talebi olmasına ve toplamda her iki davalı açısından toplam 22.000,00 TL manevi tazminata hükmedilmesine rağmen vekalet ücretinin reddedilen miktar üzerinden nispi olarak hesaplanıp karar altına alınmamış olmasının hatalı olduğunu, karar altına alınan vekalet ücretlerinin ne miktarda kimin için hükmedildiği yönünde kararda bir ibarenin olmadığını, yargılamaya sonradan dahil edilmiş olmalarına rağmen tanıklarının dinlenmediğini, taleplerine rağmen olay yerinde keşif yapılmadığını, kusur oranlarına göre borçtan sorumluluk gerektiğini, buna rağmen tüm tazminatlardan her iki davalının eşit ve müteselsil sorumlu tutulduğunu, istinaf kararında istinaf harcının her iki davalıdan ayrı ayrı alınmasına karar verildiğini, tek harç alınması gerektiğini belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık iş kazasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 13, 16, 20 ve 21 inci maddeleri ile 4857 sayılı İş Kanunu'nun 77 nci maddesi, 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 8 inci ve 31 inci maddeleri.

3. Değerlendirme
a.Davalı ... Şirketi Vekilinin Bölge Adliye Mahkemesinin Müvekkilinin Temyiz İsteminin Süreden Reddine Dair 01.09.2020 Tarihli Temyiz Başvurusu Değerlendirme Kararına Yönelik Temyiz İtirazları Açısından
Dosya kapsamındaki ticaret sicil kayıtlarına göre asıl dava dosyasının dava dilekçesinde davalı olarak gösterilen ... İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin daha asıl dava dosyası açılmadan önce 29.03.2014 tarihinde ticaret ünvanını değiştirdiği, yeni ünvanın ... Betontaş Beton Ürünler San ve Tic. Ltd. Şti. olduğu, asıl davanın 25.04.2016 tarihinde eski ünvanla ... İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. aleyhine açıldığı, 21.03.2019 tarihinde de diğer davalıya karşı birleşen davanın açıldığı, tazminatların İlk Derece Mahkemesi'nce ... İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile diğer davalı aleyhine hüküm altına alındığı, anılan İlk Derece Mahkemesi gerekçeli karar başlığında asıl dava dosyasının davalısı olarak ... İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin gösterildiği diğer bir deyişle karar başlığında eski ticaret ünvanının yazıldığı, İlk Derece Mahkemesi kararının davalıların her ikisi tarafından süresinde istinaf edildiği, kararın davalılar tarafından istinaf edilmesinden sonra ve fakat henüz istinaf incelemesi yapılmadan önce asıl dava dosyasının davalısı ... Betontaş Beton Ürünler San ve Tic. Ltd. Şti.'nin bu kez dava dışı ... ile birleştiği ve bu birleşme nedeniyle davalı ... Betontaş Beton Ürünler San ve Tic. Ltd. Şti.'nin tüzel kişiliğinin 17.02.2020 tarihinde ticaret sicilinden terkin edilmesi ile son bulduğu, keyfiyetin 24.02.2020 tarihli ticaret sicil gazetesinde yayınlandığı, Bölge Adliye Mahkemesince 06.07.2020 tarihinde istinaf başvurularının esastan reddine karar verildiği, Bölge Adliye Mahkemesi karar ilamı başlığında asıl dava dosyasının davalısı olarak ... İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin gösterildiği, karar ilamının aynı ünvan kullanılarak Av....'ye 22.07.2020 tarihinde tebliğ edildiği, Dairemizin 21.03.2023 tarihli geri çevirme kararı sonrasında Bölge Adliye Mahkemesi karar ilamının devralan ...'ne 23.09.2023 tarihinde tebliğ edildiği, Bölge Adliye Mahkemesi kararının ... vekili tarafından süresinde temyiz edildiği anlaşılmaktadır.

Hal böyle olunca Dairemizin geri çevirme kararlarından önce Bölge Adliye Mahkemesi kararının tüzel kişiliği sona ermiş şirket adına tebliğe çıkarıldığı, yine geri çevirme kararlarımızdan önce tüzel kişiliği sona ermiş şirket adına temyiz edildiği, geri çevirme kararından sonra devralan şirkete usule uygun tebligat yapılıp devralan şirket tarafından temyiz dilekçesi ibraz edildiğine göre Bölge Adliye Mahkemesinin 01.09.2020 tarihli temyiz başvurusu değerlendirme kararına yönelik temyiz başvurusunun kabulüne, anılan ek kararın bozularak kaldırılmasına ve devralan şirket tarafından ibraz edilen gerekçeli temyiz dilekçesinin incelenmesine karar vermek gerekmiştir.

b.Temyiz Eden Davalılar Vekillerinin Asıl Hükme Yönelik Temyiz İtirazlarının İncelenmesinde
Dosya kapsamından, davacının kaza tarihinde asıl dava dosyasının davalısı ... Prefabrik Betonarme şirketinin devraldığı şirketini işçisi olduğu, davacının anılan şirkette beton montaj şefi/vinç operatörü olarak çalıştığı, birleşen dava dosyasının davalısı ... ... ... Şirketinin, ... Makine A.Ş. ünvanlı dava dışı şirkete ait fabrikanın yapım işini yüklendiği ve dosya kapsamında yer alan 20.04.2012 tarihli sözleşme ile bu işin prefabrik karkas yapı ve ara kat elemanları ile kreyn işleri ve cephe panolarının imalat ve nakliye işlerini davacının işvereni olan şirkete verdiği, ... ... ... Şirketinin davalı konumda olduğu birleşen dava dosyasının İlk Derece Mahkemesince karar verilmeden yaklaşık 7 ay önce açıldığı ve asıl dava dosyası ile birleştiği, ... ... ... Şirketinin asıl dava dosyasının önceki aşamalarında ihbar olunan konumunda olduğu, adı geçen davalının vekilinin birleşen dava dosyasına yönelik olarak verdiği cevap dilekçesinde tanık deliline dayandığı, yine 14.05.2019 tarihli celsede “Keşif talebimiz vardır, keşif mahalinde tanıklarımızı dinletmek için hazır edelim dedi. Kusur ve maluliyet için rapor talebimiz vardır" şeklinde beyanda bulunduğu, Mahkemece keşif talebinin reddine karar verilmesinden sonra tanıkların bildirilmesi için adı geçen davalının vekiline bir süre vermeden sonraki aşamalarda asıl ve birleşen dava dosyaları yönünden karar verildiği, Mahkemece iki adet kusur raporu alındığı ve aynı yöndeki bu raporlara itibar edildiği, raporlarda kazanın meydana gelişinde davacının %20, asıl dava dosyasının davalısı ... Şirketinin alt işveren sıfatıyla %40, birleşen dosyanın davalısı ... ... ... Şirketinin asıl işveren sıfatıyla %40 (bu %40 kusurun içinde olmak kaydıyla ... ... isimli kepçe operatörü işçinin %5) oranında kusurlu oldukları yönünde görüş bildirildiği, Kurum tarafından yapılan iş kazası tahkikatı üzerine düzenlenen inceleme raporunda kazanın meydana gelmesinde kazalının %10, ... Şirketinin %50, kepçe sahibi ... şirketinin %35, kepçe operatörü ... ...'in %5 oranında kusurlu olduklarının belirtildiği, Kurum tarafından aynı olay nedeniyle ... şirketi, ... ... ... Şirketi, ... Haf. Nak. İnş. Taah. Ltd. Şti. ve kepçe operatörü ... ... aleyhine rücuan tazminat davası açıldığı, rücuan tazminat dava dosyasında ... 2. İş Mahkemesinin 2017/495 Esas, 2022/98 Karar sayılı kararı ile sigoralının %20, ... şirketinin %20, ... ... ... şirletinin %40, ... ... isimli kepçe opt. İşçinin %5, kepçe sahibi ... Haf. Nak. İnş. Taah. Ltd. Şti.nin %15 oranında kusurlu olduğu kabulünden hareketle karar verildiği, davacının sürekli iş göremezlik oranının Kurum Sağlık Kurulu tarafından %35,20 olarak tespit edildiği anlaşılmaktadır.

İş kazalarından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat davalarında zararlandırıcı olaya neden oldukları ileri sürülen kişi veya kişilerin kusur oranlarının kesin olarak tespiti hem maddi hem de manevi tazminat miktarını doğrudan etkilemesi bakımından önem taşımaktadır. Zira maddi tazminat davalarında sigortalının veya hak sahiplerinin kazanç kaybının hesaplanmasında kazalı sigortalının kendi kusuru oranında tespit olunan kazanç kaybından indirim yapılacağı gibi yine manevi tazminat davalarında hükmedilecek manevi tazminat miktarının takdirinde tarafların kusur durumu Mahkemece öncelikle dikkate alınacaktır.

Öte yandan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 240 ıncı maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında tanık gösteren tarafın tanık dinletmek istediği vakıayı ve dinlenilmesi istenen tanıkların adı ve soyadı ile tebliğe elverişli adreslerini içeren listeyi mahkemeye sunacağı, bu listede gösterilmemiş olan kimselerin tanık olarak dinlenemeyeceği ve ikinci bir liste verilemeyeceği, tanık listesinde adres gösterilmemiş veya gösterilen adreste tanık bulunamamışsa, tarafa adres göstermesi için, işin niteliğine uygun kesin süre verileceği, bu süre içinde adres gösterilmez veya gösterilen yeni adres de doğru değilse, bu tanığın dinlenilmesinden vazgeçilmiş sayılacağı hususları ile aynı Kanun'un 243 üncü maddesinin birinci fıkrasında tanığın davetiye ile çağrılacağı, ancak, davetiye gönderilmeden taraflarca hazır bulundurulan tanığın da dinleneceği, şu kadar ki, tanık listesi için kesin süre verildiği ve dinlenme gününün belirlendiği hâllerde, liste verilmemiş olsa dahi taraf o duruşmada hazır bulundurursa tanıklarının dinleneceği hususları düzenlenmiştir.

Ayrıca 5510 sayılı Kanun'un 95 inci maddesine göre "Bu Kanun gereğince, yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, çalışma gücü kaybı, geçici iş göremezlik ödeneklerinin verilmesine ilişkin raporlar ile iş kazası ve meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücü veya çalışma gücü kaybına esas teşkil edecek sağlık kurulu raporlarının usûl ve esaslarını, bu raporları vermeye yetkili sağlık hizmeti sunucularının sahip olması gereken kriterleri belirlemeye, usulüne uygun olmayan sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeleri düzenleyen sağlık hizmet sunucusuna iade edecek belirlenen bilgileri içerecek şekilde yeniden düzenlenmesini istemeye Kurum yetkilidir. Usulüne uygun sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeler ile gerekli diğer belgelerin incelenmesiyle; yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, vazife malullük derecesini, iş kazası veya meslek hastalığı sonucu tespit edilen meslekte kazanma gücünün kaybına veya meslekte kazanma gücünün kaybı derecelerine ilişkin usûlüne uygun düzenlenmiş sağlık kurulu raporları ve diğer belgelere istinaden Kurumca verilen karara ilgililerin itirazı halinde, durum Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulunca karara bağlanır."

Kural olarak Yüksek Sağlık Kurulunca verilen karar Sosyal Güvenlik Kurumunu bağlayıcı nitelikte ise de diğer ilgililer yönünden bir bağlayıcılığı olmadığından Yüksek Sağlık Kurulu Kararına itiraz edilmesi halinde inceleme Adli Tıp Kurumu aracılığıyla yaptırılmalıdır. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 28.06.1976 günlü, 1976/6-4 sayılı Kararı da bu yöndedir.

Adli Tıp 3. İhtisas Kurulundan alınacak rapor ile Yüksek Sağlık Kurulu Kararı arasında sürekli iş göremezlik oranına yönelik görüş ayrılığı bulunduğu takdirde çelişkinin giderilmesi için dosyanın Adli Tıp 2. Üst Kuruluna gönderilerek çıkacak sonuca göre karar verilmesi gerekir.

Somut olayda davalı ... ... ... Şirketinin tanık deliline dayandığı ve fakat tanık listesi vermediği, bu halde Mahkemece tanık listesi sunmamış davalıya tanık listesini sunması için kesin süre verilmesi ve davalının bildireceği tanıklarının dinlenmesi gerektiği dikkate alınmadan sonuca gidilmesi hatalı olduğu gibi kusur raporları arasındaki çelişki giderilmeksizin karar verilmiş olması da yerinde görülmemiştir. Bunlar yanında davalı ... ... ... Şirketi vekilinin birleşen dava dosyasına karşı süresinde verdiği cevap dilekçesinde davacının tespit edilen %35,20 sürekli iş göremezlik oranına da itiraz ettiği gözden kaçırılarak bu hususta araştırma yapılmaması da isabetsizdir.

Mahkemece yapılacak iş, Kurum tarafından açılan rücuan tazminat dava dosyasının eksiksiz bir örneğini celp etmek, davalı ... ... ... şirketi vekiline tanık listesi ibraz etmek üzere kesin süre vermek, tanık listesi sunulursa bildirilecek tanıkları dinlemek, bu aşamadan sonra iş güvenliği uzmanlarından oluşan bilirkişi heyetine yargılamaya konu iş kazasını temyiz incelemesine konu eldeki dosyada alınan kusur raporlarını, rücuan tazminat dava dosyasında alınan kusur raporlarını ve Kurum inceleme raporunu kapsayacak ve çelişkileri giderecek şekilde yeniden inceleterek kusurun oran ve aidiyetini tereddüte yer bırakmayacak şekilde tespit etmek, ayrıca önce Yüksek Sağlık Kurulundan, sonrasında Adli Tıp Kurumu Üçüncü İhtisas Kurulundan davacının sürekli iş göremezlik oranının tespiti yönünde rapor almak, mevcut raporlar arasında çelişki oluşması halinde ise çelişkiyi Adli Tıp Kurumu İkinci Üst Kurulundan rapor almak suretiyle gidermek, sürekli iş göremezlik oranı noktasında davacının ve davalı ... Şirketinin daha önceden tespit edilen %35,20 oranına yönelik bir itirazları olmadığını göz önünde bulundurmak, yeniden hesap raporu alınmasının gerekmesi halinde hükme esas alınan 18.03.2019 tarihli bilirkişi hesap raporundaki bilinen (iskontosuz), bilinmeyen (iskontolu) dönem başlangıç ve bitiş tarihlerinin değiştirilmemesi gerektiğini ve diğer usuli kazanılmış hakları da gözeterek çıkacak sonuca göre bir karar vermekten ibarettir.

VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle,
1.Bölge Adliye Mahkemesinin 01.09.2020 tarihli ek kararının BOZULMASINA;

2.İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

3.İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

4.Davalıların sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına,

5.Peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgililere iadesine,

6. Davalı ... ... ... İnş. Taah. Gıda San. Tic. Ltd. Şti. avukatı yararına takdir edilen 17.100,00 TL duruşma avukatlık parasının davacıya yükletilmesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

02.04.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.