YARGITAY 10. HUKUK DAİRESİ

10. Hukuk Dairesi         2023/11832 E.  ,  2024/4694 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ : Trabzon Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2023/1118 E., 2023/1177 K.
KARAR : Kısmen Kabul
İLK DERECE MAHKEMESİ : Pazar (Rize) 1. Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi
SAYISI : 2020/17 E., 2023/138 K.

Taraflar arasındaki iş kazasından tazminat istemi davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince asıl ve birleşen davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun kabulüne, İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılmasına, asıl davanın kabulüne, birleşen davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı ve davalı vekilleri tarafından temyiz edilerek davacı vekili tarafından temyiz incelemesinin duruşmalı yapılması talep edilmiş olmakla duruşma yapılmak üzere tayin olunan 30.04.2024 Salı günü için yapılan tebligatlar üzerine duruşmalı temyiz eden davacı asil ... Deniz ve adına Av. ... ile davalı adına Av. ...'in geldiği görüldükten, gelenlerin yüzlerine karşı murafaaya başlanarak sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra duruşmaya son verilerek; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
1.Davacı vekili asıl davanın 13.08.2014 tarihli dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 14.09.2012 iş kazasından %57 oranında iş gücü kaybına uğradığını, müvekkilinin 1.300 TL düzeyinde ücretle çalıştığını, bu kapsamda tedavi gideri, kazanç kaybı, çalışma gücünün azalması ve ekonomik geleceğin sarsılmasından kaynaklı olarak fazlaya ilişkin talep ... saklı kalmak üzere 5.000 TL maddi ve 50.000 TL manevi tazminat ile işçilik alacakları olarak fazla meai alacağı 30.000 TL, milli ve resmi tatillerde çalışma alacağı 500 TL, dini bayramlarda çalışma alacağı 500 TL, yıllık ücretli izin alacağı 1.000 TL son ay maaşı 1.300 TL ve kıdem tazminatı alacağı olarak 1.000 TL’nin alacakların doğduğu tarihten itibaren işletilecek en yüksek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir.

2.Davacı vekilinin işçilik alacaklarına dair istemlerinin asıl davadan tefrikine karar verilmiştir.

3.Davacı vekili 22.09.2020 tarihli dilekçesiyle maddi tazminat alacağını 14.09.2020 tarihli hesap raporu doğrultusunda 498.393,13 TL'ye artırmıştır.

4.Davacı vekili birleşen davanın 12.03.2021 tarihli dava dilekçesinde özetle; asıl dava dosyasında maddi tazminatın SGK denetmen raporuna göre davalının %60 davacının %40 kusuru üzerinden 14.09.2020 tarihli raporda hesaplanarak belirlendiğini, ıslah ile artırım yaptıktan sonra talimat yoluyla alınan 17.01.2021 tarihli kusur raporunda davalının %80 ve davacının %20 kusurlu olduğunun tespit edildiğini, kusur oranı değiştiğinden maddi tazminat oranı artacağından iş göremezli nedeniyle 100 TL maddi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek en yüksek yasal faiziyle davalıdan tahsilini talep etmiştir.

5. Davacı vekilinin 06.09.2022 tarihli dilekçesiyle; 05.09.2022 tarihli hesap raporu doğrultusunda maddi tazminat alacağının 1.902.258,21 TL olarak hesaplanmış olması asıl davada da bu miktarın 498.223,12 TL'sinin talep edilmiş olması nedeniyle bakiye 1.404.035,09 TL yönünden birleşen davadaki 100 TL'lik maddi tazminat talebini 1.404.035,09 TL’ye artırdığı anlaşılmıştır.

II. CEVAP
1.Davalı vekili asıl davanın cevap dilekçesinde özetle davacının işyerine sebepsiz ve mazeretsiz gelmiş olması nedeniyle iş aktinin feshedildiğini, 1.300 TL düzeyinde ücret aldığı iddiasının gerçeği yansıtmadığını, 65.000 TL tutarında protez ödemesi yapıldığını, davacının tazminat talepleri kabul edilmemekle beraber taleplerin miktar olarak fahiş olduğunu beyanla davanın reddini talep etmiştir.

2. Davalı vekili 10.11.2020 tarihli dilekçesiyle cevap dilekçesinin ıslahı ile 65.000 TL ödeme üzerinde tarafların sulh oldularını bu hususta tanıklarının dinlenmesini aksi takdire bu ödemenin faiziyle maddi tazminat alacağından mahsubu gerektiğini, müvekkil şirket tarafından sulh anlaşması ve davacının istemiyle adına yapılan 65.000 TL ödemenin ödeme tarihi itibarıyla güncelleştirilmek suretiyle davacı lehine hesaplanacak olası maddi tazminat miktarından mahsubuna karar verilmesini, bu talep yerinde görülmezse bu ödemeye karşılık davacı tarafından SGK'dan iade alındığı açık 19.256,76 TL protez bedelinin güncellenerek olası maddi tazminat miktarından mahsubuna karar verilmesini talep etmiştir.

3. Davalı vekili birleşen dava dosyasına cevabında; davanın zamanaşımına uğradığını, asıl davadaki kusur kabulünün müvekkili lehine usuli kazanılmış hak oluşturduğunu, davacının ilk hesap raporuna itirazının olmadığını, maddi tazminat alacağını 21.09.2020 tarihli dilekçesiyle 498.223,12 TL’ye artırdığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile
1-Davacının asıl davasının kabulüne;
A) Davacının tedavi giderleri yönünden talebinin kabulüyle; 170,00 TL tedavi giderinin olay tarihi olan 14.09.2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiliyle davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin taleplerin reddine,

B) Davacının maddi tazminat taleplerinin kabulüyle; 493.223,12 TL maddi tazminat alacağının olay tarihi olan 14.09.2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiliyle davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin taleplerin reddine,

C) 50.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihi olan 14.09.2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle davalıdan tahsiliyle davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin taleplerin reddine,

2- Davacının birleşen davasının kabulüne, davacının iş göremezlik (geçici ve sürekli işgöremezlik) nedeniyle tazminat taleplerinin kabulüyle; 1.403.935,09 TL iş göremezlik (geçici ve sürekli işgöremezlik) alacağı tazminatının olay tarihi olan 14.09.2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiliyle davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin taleplerin reddine karar verilmiştir.

Tashih Şerhiyle; asıl ve birleşen davada hükmün yazımında hataya düşüldüğü belirtilerek asıl davada 498.223,12 TL maddi tazminat, birleşen davada iş göremezlik tazminatı olarak 1.404.035,09 TL (geçici ve sürekli iş göremezlik) alacağı tazminatının olay tarihi olan 14.09.2012 tarihinden itibaren işleyecek yasak faiziyle birlikte davalıdan tahsiline dair yazım hatasının düzletilmesine dair şerh verildiği anlaşılmıştır.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri
Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Mahkeme gerekçeli kararında cevap dilekçesinin ıslahı üzerine ıslah edilen cevap dilekçesi doğrultusunda delillerin toplanmamasının gerekçesinin belirtilmediğini, ek dava niteliğindeki Mahkemenin 2021/68 Esas sayılı davada cevap dilekçesi ile bildirilen tarafların sulh olduğunu ve sulh kapsamında davacının isteği ile 65.000,00 TL ödemenin gösterdiği yere yapıldığı yönündeki savunması üzerinde durulmadığını ve bu ödemenin neden kabul edilmediğine dair bir gerekçe oluşturulmadığını, davacının Sosyal Güvenlik Kurumundan 19.256,76 TL protez bedeli gideri aldığını, hesap raporunun hatalı olduğunu, tahsis kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, ıslah ile davaya talep eklenemeyeceğini, vekalet ve yargılama giderlerinin şirket aleyhine fahiş ve yüksek hesaplandığını, kusurun hatalı belirlendiğini ancak davacı vekilince davalı işverenin kusur oranının %60 oranında olmasının kabul edildiğini, bunun davalı lehine usuli kazanılmış hak oluşturduğunu, sonrasında iş verene %80 kusur verilerek hesaplama yapılmasının hatalı olduğunu, 16.11.2020 tarihli beyanında bu durumu açıkça beyan ettiğini, ek davanın usuli müktesep hak ihlal ettiğini, davalı şirketçe cevap dilekçesinin ıslah edildiğini, bu hususun dikkate alınmadığını, 14.09.2020 tarihli bilirkişi raporundaki veriler davacı tarafından kabul edilmekle, şirket lehine usuli kazanılmış hak oluşturduğunu, dolayısıyla hesap raporlarında belirlenen dönemlerin ileri çekilmesinin ve asgari ücretlerin değiştirilmesinin usulen mümkün olmadığını, ek davada alınan bilirkişi raporlarına itirazların değerlendirilmediğini, bilirkişi raporundaki ücretin ne şekilde belirlendiğinin anlaşılamadığını, ücrete asgari geçim indirimi eklenerek 2020 yılına kadar tazminat hesaplamasının hatalı olduğunu, yemek ücreti olarak belirlenen 132,00 TL'nin fahiş olduğunu, ana ve ek davanın zamanaşımına uğradığını, olay tarihinden itibaren faiz işletilmesinin hatalı olduğunu, güncel zarar hesaplanırsa artık geriye dönük faiz işletilmemesi gerektiğini belirterek istinaf talebinde bulunmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "İş kazasının Türk Borçlar Hukuku yönünden bir haksız fiil olduğu, zararın ve dolayısıyla tazminat alacağının olay anında ortaya çıktığı, haksız fiillerde temerrüdün olay tarihinde gerçekleştiği, hüküm altına alınan tazminata zararlandırıcı olayın gerçekleştiği iş kazası tarihten itibaren yasal faiz yürütülmesinin yerinde olduğu, olay tarihi dikkate alındığında davacının taleplerinin zaman aşımına uğramadığı, davacının ücretinin davacı ve davalı tanık beyanları değerlendirilerek davacının yaptığı işe uygun olarak belirlendiği, davalı tarafça davacının talep etmiş olduğu yere 65.000,00 TL protez bedeli ödendiği ayrıca Sosyal Güvenlik Kurumun'dan 19.256,76 TL protez bedeli gideri aldığı, bu miktarların tazminatlardan mahsup edilmesi gerektiği ileri sürülmüş ise de, öncelikle kurum tarafından davacıya yapılan ödemenin maddi tazminat miktarından mahsup edilmesi mümkün olmadığı, davacının ihtiyaç duyduğu protezin Sosyal Güvenlik Kurumu'nun sorumluluğunda olduğu, davacıya davalı tarafından yapılan protez bedeli ödemesinin de ifa amacı taşıdığının kabul edilemeyeceği gibi Borçlar Kanunu'nun 55 inci maddesi gözönünde bulundurulduğunda yapılan bu ödemenin tazminattan indirilmesinin de mümkün olmadığı, cevap dilekçesinin ıslahı yoluyla da olsa farklı tanık bildirilemeyeceği anlaşılmakla; davalının bu yönlere ilişkin istinaf talepleri yerinde görülmemiştir.

2-Taraflar arasında kusur durumu çekişmelidir. Ancak öncelikle somut olaya uygulanması açısından usuli kazanılmış hak kavramı üzerinde durmak da faydalı olacaktır. Usuli kazanılmış hak kavramı, davaların uzamasını önlemek, hukuki alanda istikrar sağlamak ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek amacıyla Yargıtay uygulamaları ile geliştirilmiş, öğretide kabul görmüş ve usul hukukunun vazgeçilmez ana ilkelerinden biri haline gelmiştir. Anlam itibariyle, bir davada mahkemenin ya da tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan ... ifade etmektedir.

Somut olayda; Sosyal Güvenlik Kurumu Denetmeninin düzelemiş olduğu raporda davacının %40, davalı iş verenin ise %60 oranında kusurlu olduğu belirtilmiş, mahkemece bu oran üzerinden hesap raporu alınmıştır. Hesap raporuna yönelik itirazlar neticesinde, 14.09.2020 tarihli hesap raporu alınarak kurum tarafından yapılan ödemeler de mahsup edilmek suretiyle davacının zararı belirlenmiştir. Davacı vekili bu rapora yönelik herhangi bir itirazda bulunmayarak 21.09.2020 tarihli dilekçesi ile talebini rapor doğrultusunda ıslah yoluyla artırmıştır. Mahkemece tarafların kusura yönelik itirazları bulunmamasına rağmen iki kez kusur raporu alınmış ve kusur raporları neticesinde davacının %20, davalı iş verenin ise %80 oranında kusurlu olduğu kabul edilerek bu raporlar doğrultusunda yeniden hesap raporu alınmıştır. Davacı bu sırada 12.03.2021 havale tarihli dilekçesi ile maddi tazminat talebi yönünden ek dava açarak ek dava yönünden talebini ayrıca 06.09.2022 tarihinde arttırmış, mahkemece 05.09.2022 tarihli ek hesap raporu doğrultusunda davacının tazminat talebi kabul edilmiştir.
Davacı vekilinin 16.11.2020 tarihli dilekçesinde, mahkemenin kusur raporu alınması yönündeki ara kararından geri dönülmesini ve davacının %40 kusurlu kabul edildiği SGK raporu doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmesini talep ettiği anlaşılmaktadır. Ayrıca 24.09.2020 tarihli duruşmaki beyanında gelen hesap raporuna bir diyecekleri olmadığını, yeni bir araştırmaya gerek olmadan davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. Davacı vekilinin kusur ve hesap yönünden kabul beyanlarının davalı lehine usuli kazanılmış hak oluşturacağı gözetilmeksizin, davacının %40, davalının %60 oranında kusurlu kabul edilmesi yerine, yeniden kusur ve hesap raporu alınmak suretiyle usuli kazanılmış hak ihlal edilerek karar verilmesi hatalıdır.

3-Hükmün tashihi yoluyla tarafların sorumlu oldukları miktarları arttırılması mümkün değildir. Mahkemece asıl karar verildikten sonra hükmün tashihi yoluyla HMK'nun 304 üncü maddesine aykırı olarak davalının sorumlu olduğu miktarın arttırıldığı anlaşılmaktadır. Mahkemenin tashih kararı HMK'nun 297 ve 298 inci maddelerine aykırı olup, yargılamanın bulunduğu safahat göz önünde bulundurularak mahkemeye iade nedeni yapılmamıştır." gerekçeleriyle "Yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber kanunun olaya uygulanmasında hata edildiği ve yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı anlaşılmakla H.M.K. 353/1-b-2 maddesi uyarınca mahkeme kararının ortadan kaldırılmasına,
1-Asıl davanın kabulü ile;
A-170,00 TL tedavi giderinin, olay tarihi olan 14.09.2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiliyle davacıya verilmesine,
B-498.223,12 TL maddi tazminat alacağının, olay tarihi olan 14.09.2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiliyle davacıya verilmesine,
C-50.000,00 TL manevi tazminatın, olay tarihi olan 14.09.2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle davalıdan tahsiliyle davacıya verilmesine,
2-Birleşen davanın (2021/68 Esas) reddine," karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır.

B. Temyiz Sebepleri
1.Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; taraflarınca SGK denetmeni tarafından düzenlenen kusur raporunun kabul edilmediğini, bilakis davacı aleyhine olmasına karşın davanın sürüncemede kalmaması için bir an evvel karara bağlanması gerektiği için %60 davalı kusur üzerinden düzenlenen hesaba göre karar verilmesinin istendiğini, ancak yargılamanın devamında kusur oranında çelişkiyi gideren raporun davalıya %80 davacıya %20 kusur vermiş olması nedeniyle bu raporun dikkate alınması gerektiğini, hüküm tarihine en yakın asgari ücret değişikliklerinin dikkate alınmasının kamu düzeninden kaynaklı olduğunu ayrıca Yargıtay içtihatları kapsamında bakiye ömür tespitinde TRH 2010 tablosu dikkate alınması gerektiğini ayrıca ücret alacağı davasında kesinleşen ücrete göre müvekilinin asgari ücretin 1,70 katı düzeyinde ücret elde ettiğinin anlaşılması nedeniyle anılan husuları ihtiva eden 05.09.2022 tarihli hesap raporuna itibar edilmesinin ve bu kapsamda da birleşen davadaki talep artırımı da dikkate alınarak birleşen davanın hüküm altına alınması gerektiği halde usuli kazanılmış hak gerekçesiyle Bölge Adliye Mahkemesince birleşen davanın reddine karar verilmesinin hatalı olduğunu belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.
2.Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; cevap dilekçesinin ıslahının Mahkemece dikkate alınmadığını, ıslah dilekçesi kapsamında tanıkların dinlenmesi halinde tarafların sulhüne ilişkin 65.000 TL ödendiğinin açıklığa çıkacağını, bu ödemenin sağlık gideri olan protez gideri ödemesinin karşılanmasına ilişkin değil, maddi tazminat ödemesi olarak dikkate alınması gerektiğini davacının protez giderine mahsuben SGK’dan 19.256,76 TL ödeme aldığının da dikkate alınmasını gerektiğini, Bölge Adliye Mahkemesince cevap dilekçesinin ıslahı suretiyle tanık dinletilemeyeceğine dair kabulün hatalı olduğunu, maddi tazminatın hesabında dikkate alınan yemek ücretinin hatalı olduğunu, 2013 yılı için 130 TL ve 2020 yılı için bu ücretin 325 TL olarak dikkate alınmasının fazla olduğunu Ankara Ticaret Odası verilerine göre yemek ücretinin asgari ücretin binde 7’si olarak dikkate alındığını asgari ücretin 715 TL olduğu döndmede yemek ücretinin bu şekilde fazla hesap edildiğini, ücrete ek olarak asgari geçim indirimi dikkate alınmasının hatalı olduğunu, ücret ödemesinin bordrolara dayanmasına göre bu ücretin dikkate alınması gerekirken taraflar arasındaki işçilik alacağı davasında belirlenen ücretin dikkate alınmasının hatalı olduğunu, ıslahın zamanaşımına uğradığını, faizin olay tarihinden işletilmesinin hatalı olduğunu, dava dilekçesindeki 5.000 TL'lik istemin tamamı iş göremezlik tazminatı olarak artırılmışken ek 170 TL tedavi giderinin hüküm altına alınmasının hatalı olduğunu, yargılama gideri ve vekalet ücretinin yüksek hesaplandığını beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, iş kazası neticesinde iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
"Temyiz incelemesinin kapsamı" açısından 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddeleri, "Bilirkişi raporuna itiraza" ilişkin 281 inci maddesi, "Tazminat miktarının tayin ve tespiti" açısından 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 417 ve 114 üncü Maddesi delaletiyle 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55 ve 56 ncı maddeleri, "Olayın iş kazası olarak tespiti ile SGK yönünden sonuçları" için 5510 sayılı Kanun'un 13, 16, 19, 20 ve 21 inci maddeleri, İş Sağlığı ve Güvenliğine ilişkin alınacak tedbirler bakımından işyerinin nitelik ve kapsamına göre 4857 sayılı İş Kanunu'nun 77 nci maddesi, "Usuli kazanılmış hak" yönünden 04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ile 09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararıdır.

3. Değerlendirme
1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2.Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile taraf vekilleri tarafından temyiz itirazı olarak sunulan sebeplerin istinaf itirazı olarak ileri sürülüp, Bölge Adliye Mahkemesince verilen karar gerekçesinde tartışılarak karar verilmiş olmasına ve belirtilen gerekçelerin usul ve yasaya uygun olması karşısında davacı ve davalı taraf vekillerinin temyiz dilekçelerinde ileri sürülen nedenlerin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemesi nedeniyle temyiz itirazlarının reddiyle hükmün onanmasına karar vermek gerekmiştir.

VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
1.Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararına karşı davacı ve davalı vekillerinin tüm temyiz itirazlarının reddiyle 6100 sayılı Kanun'un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca Bölge Adliye Mahkemesi kararının ONANMASINA,

2.Aşağıda yazılı temyiz giderlerinin temyiz edenlere yükletilmesine,

3.Kararın niteliği gereği taraflar lehine duruşma vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,

4. Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan ..., Üyeler ..., ... ve ...'ün oyları ve oy çokluğuyla

30.04.2024 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY
I. Temel Uyuşmazlık:
1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık “İlk Derece Mahkemesinin hüküm altına aldığı maddi tazminatı davacının istinaf etmemesi nedeni ile davalının istinafı nedeni ile Bölge Adliye Mahkemesince geri gönderilmesinden sonra maddi tazminata esas ücretin asgari ücret oranlarındaki artış dikkate alınarak İlk Derece Mahkemesinin değiştirmesinin davalı yararına lehine usulü kazanılmış hak olup olmayacağı, buna göre yeniden değerlemenin son karar tarihine yakın tazminata esas değerlere taşınıp taşınmayacağı” noktasında toplanmaktadır.

II. Karşı oy gerekçesi:
2. Belirtmek gerekir ki ...’inde değindiği gibi “Yargıtay tarafından neredeyse mutlak olarak, doktrinde de ağırlıklı olarak kabul edilen usuli müktesep hak kavramının kanuni bir kurum olmadığını, yargı kararları ile kabul edildiğini ortaya koymak gerekir. Usuli müktesep hak, bugün neredeyse usuli her sorunda, her derde deva bir kurum olarak gündeme gelmekte, sadece kanun yolunda değil, yargılamanın farklı kesitlerinde kullanılmaktadır. Bu kurumun kabul edilebilirliğinin tartışması bir yana, bu kadar geniş bir uygulama alanı bulması doğru değildir. Ayrıca usuli müktesep hak, usuli sorunları çözmeye gerçek anlamda da elverişli değildir. Nitekim, önceleri çok sınırlı kabul edilen usuli müktesep hakkında kapsamı genişlemiş, ancak bu genişlemenin sakıncaları ortaya çıktıkça Yargıtay, usuli müktesep hakka her geçen gün … birçok istisna da kabul etmiştir. En ilginç ve kendi içinde çelişkili durum ise kamu düzeninden kabul edilen usuli müktesep hakka, kamu düzenine ilişkin durumların istisna kabul edilmesidir. Bir şeyin kendisinin, kendisinin zıddı olması gibi garip, biraz da mantığı zorlayan bir durum ortaya çıkmaktadır (PEKCANITEZ, Hakan/ ATALAY, Oğuz/ÖZEKES, Muhammet, Medeni Usul Hukuku, Ankara 2013. s: 2190).”

3. Öncelikle usulü müktesep hak, yasal bir Kurum olmadığı gibi Mahkemesince tarafların iddia ve savunmaları ile istisnalarına göre değerlendirilmesi gereken bir kavram olup, Yargıtay tarafından bozma kapsamında göre açıklayıcı ve yol gösterici şekilde kararda yer verilmesi beraberinde sakıncalara da yer verecektir. Zira Mahkemenin eksik inceleme nedeni ile bozmaya uyması halinde usulü müktesep ... gözetme yönündeki bozmaya da uyduğu gibi bir sonuç çıkacaktır ki bu da Mahkemenin bu yönde yapacağı değerlendirme ve tartışmanın önceden sınırlandırılması anlamına gelecektir.

4. Diğer taraftan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girmesi üzerine usulü müktesep hakkın yeniden kavram olarak değerlendirilmesi gerekir. Zira Kanun'un kısmi dava başlığı taşıyan 109 uncu maddesinin son fıkrasında açıkça “Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.” düzenlemesine yer verilmiştir. Görüldüğü gibi kısmi miktar talep eden davacı, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadığı ve açıkça da bakiye kısmından feragat etmedikçe geri kalan kısmını ek dava(veya ıslah) yolu ile edebilmektedir. O halde yargılama sırasında davacı tarafın kusur oranına, iş göremezlik oranına itiraz etmemesi, açıkça da feragat etmediği sürece kusur veya maluliyet oranının daha sonra lehine değişmesi halinde bakiyesini talep etme ... doğduğundan, usulü kazanılmış hak teşkil etmeyecektir.

5. Diğer taraftan Dairemizin 2021/6262 Esas, 2022/6811 Karar sayılı ilamında yazılı karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere özellikle maddi tazminatın karar tarihine yakın verilerle hesaplanması gerektiğinden ve bu durum usulü kazanılmış hakkın istisnası olması nedeni ile çoğunluğun usulü kazanılmış hak teşkil ettiği” görüşüne katılınmamıştır. Zira;
6. Maddi tazminat hesapları yapılırken, en son bilinen ücret unsurlarının hesaplamada gözetilmesi gerektiğinden, hüküm gününe en yakın güne kadar yürürlüğe giren tüm asgari ücretlerin uygulanması gerekir. Daha önce bir veya birkaç hesap raporu verilmiş olsa bile, dava bitinceye kadar yürürlüğe giren asgari ücretlerden dolayı yeniden değişen değerler nedeni ile ek rapor alınması zorunludur.

7. Maluliyet oranı gibi zararın hesaplanmasına ilişkin diğer bir unsur da ücrettir. Asgari ücretin artması halinde, karar tarihine yakın ücrette değişeceğinden, bu ücrete göre zararın hesaplanması gerekmektedir. Zira asgari ücret, kamu düzeni ile ilgili olduğundan, davanın her aşamasında uygulanması zorunludur. Bozmadan sonra dahi asgari ücretlerde artış olmuşsa, yeniden tazminat hesabı yapılması gerekir. Yargıç, bir istek olmasa dahi, yargılamanın her aşamasında asgari ücret artışlarını doğrudan dikkate almakla yükümlüdür. Davacı, bilirkişi raporuna itiraz etmemiş olsa dahi, sonradan yürürlüğe giren asgari ücretlerin uygulanması kamu düzeni gereği ve zorunlu olduğundan, davalı yararına usulü kazanılmış hak oluşmaz.

8. Belirtmek gerekir ki Bölge Adliye Mahkemesinin gönderme kararından sonra karar tarihine yakın veriler alındığında, hesabın unsurları değişeceğinden, tazminat miktarı da elbette değişecektir. Davacı taraf istinaftan önceki ilk kararda bilinen ücret üzerinden hesaplanan tazminata itiraz etmemiştir. Ancak bu bilinen ücret bozmadan sonra değişecektir. Bir tarafın ilerde değişecek diye kararı istinaf etmesi hayatın olağan akışına uygun olmayacaktır. Zira karar istinaf nedenleri reddedilerek kesinleşmiş olsa idi hesaplama bilinen ücrete göre hesaplandığından sorun olmayacaktır. Ancak bozmadan sonra değişen durum nedeni ile daha önce doğmayan hesaba esas unsur olan ücrete itiraz etmeme usulü kazanılmış hak oluşturmayacaktır. Kaldı ki gerçek belli iken varsayıma gidilmez ilkesinin gözetilmesi gerekir. Ayrıca Bölge Adliye Mahkemesinin gönderme kararı ile ilk karar tamamen ortadan kalkmıştır. Yeniden yargılama yapılmıştır.

III. Sonuç:
9. Çoğunluğun Bölge Adliye gönderme kararı sonrası kamu düzeninden olan asgari ücrete ilişkin değişiklikler nedeni ile tazminatın karar tarihine en yakın verilerle hesaplanması gerektiğinden ve bu husus usulü kazanılmış hak oluşturmadığından ortadan kaldırılan kararı davacının istinaf etmediği gerekçesi ile davalı yararına usulü müktesep hakkın gözetilmesi ve işlemiş devrenin ileri çekilmemesi ve bu nedenle birleşen davanın reddinin onanması gerekçesine katılınmamıştır.