YARGITAY 10. HUKUK DAİRESİ

10. Hukuk Dairesi         2023/10348 E.  ,  2024/1721 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
SAYISI : 2022/152 E., 2023/224 K.
KARAR : Kısmen kabul

Taraflar arasında görülen fiili hizmet süresi zammı davasında davanın kabulüne dair verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda, davanın reddine dair verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece Mahkeme kararının yeniden bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne kısmen reddine karar verilmiştir.

Mahkeme kararı davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacı vekili, müvekkilinin davalı işverene ait iş yerinde ... işçisi olarak radyasyon kaynakları ile çalıştığını, bu iş yerinden yapılan bildirimlerine fiili hizmet süresi zammı verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP
Davalı işveren vekili, davacının tüm bildirimlerinin usulüne uygun şekilde süresinde ve tam olarak bildirildiğini, iş yerinde radyasyona maruz kalınarak çalışma koşullarının bulunmadığını, davanın haksız ve mesnetsiz olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

Davalı Kurum vekili, bildirimlerin Kurum kayıtlarında bulunduğunu, iddianın ispatı gerektiği, davaya sebebiyet verilmediğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

III. MAHKEME KARARI
Mahkemenin 26.05.2016 tarihli, 2014/1919 E., 2016/279 K. sayılı kararı ile davanın kabulüne, davacının radyo aktif ve radyoiyonizan maddelerle yapılan işte çalıştığı ve radyasyon görevlisi olarak kabul edilmesi gerektiğinin tespiti ile davacının davalı işverenlikte ... servisinde çalışmaya başladığı 25.05.2011 tarihinden itibaren 5510 sayılı Kanun'un 40 maddesi gereğince fiili hizmet zammından yararlanması gerektiğinin tespitine karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ
A. İlk Bozma Kararı
1. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Daire kararında, "...Mahkemece, Radyasyon Güvenliği Yönetmeliği hükümleri esas alınarak uzman tıp doktoru, kimya, fizik ve iş güvenliği uzmanlarından oluşacak üç kişilik bilirkişi kurulu marifetiyle mahallinde keşif yapılarak davacı işçinin işyerinde çalıştığı birim / birimler ve yaptığı işin niteliği, konusu ile işyerindeki incelemeden elde edilen bulgular somut verilere dayalı olarak belirlenmeli ve davacının, maruz kaldığı radyasyonun normal sınırların üstünde olup olmadığı sonuca göre de, 5510 sayılı Kanun'un 40 maddesinin (11) numaralı sırasında düzenlenen kapsamdaki iş/işyerlerinden ve sigortalılardan olup olmadığı hususu açıklığa kavuşturulduktan sonra ... servisinde çalışan davacının yaptığı işin kapsamı ve yaptığı iş kapsamında radyasyona maruz kaldığı etki ve süreler somut olaya özgü olacak şekilde tespit edilmeli, dosya kapsamından, radyasyona maruz kalınarak yapılan kuyu açma işleminin belli aralıklarla yapıldığı anlaşılmakla davacının, kuyu açma işlemi dışında başka hangi işleri yaptığı ve bu işleri yaparken radyasyona maruz kalıp kalmadığı değerlendirilmeli, davacı yönünden radyasyona maruz kalınarak yapılan çalışma süreleri şüpheye yer vermeyecek şekilde belirlendikten sonra talep ve tefrik kararı dikkate alınarak, 5510 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesinde, belirtilen işyerlerinde ve işlerde çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu işyerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayılarının, fiili hizmet süresi zammı olarak ekleneceği, 360 günden eksik sürelere ait fiilî hizmet süresi zammı, 360 gün için eklenen fiilî hizmet süresi ile orantılı olarak..." belirlenmesi gereğine işaret edilerek karar bozulmuştur.

B. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar
Mahkemenin 12.07.2021 tarihli, 2018/297 E., 2021/182 K. sayılı kararı ile bozmaya uyularak davanın reddine karar verilmiştir.

C. 2 nci Bozma Kararı
1. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Daire kararında, "... dosya bilirkişi kurulu raporlarından, çalışılan davalı işyerine bağlı ... işletme şefliğinde, petrol araması için radyoaktif tooller kullanılarak yer altının röntgeninin çekildiği, her kuyuda mecburen ... işleminin yapıldığı, ... atölyesinde çalışılırken atölyenin etrafına radyasyon sahası olduğu ve tehlikeli olduğundan dolayı şerit çekildiği, bu bölümde çalışanların dışında kimsenin oraya girmediği, radyasyon alanı ile ilgili levha ve uyarı işaretlerinin olduğu, toollerin ... işlemi için 40 metre mesafede 203 cm uzunluğunda aparatla TPAO’ya ait kurşun bölmeli muhafazalı araç ile taşındığı, çalışma çizelgesinden davacının radyasyon kaynakları ile düzenli aralıklarla çalıştığı, radyasyon kaynakları ile bire bir çalışma süresinin tool kalibrasyonu dışındaki sürelerde de devam ettiği ve kalibrasyonda kullanılan radyoaktif malzemelere yakınlık nedeniyle radyasyona maruz kalındığı, radyosyon kaynağının bulunduğu yerde yapılan ölçümlerde yüksek miktarda radyosyan ölçümleri yapıldığı, radyoaktif madde ile çalışılırken radyosyona maruz kalınmamak için özenle hareket edildiği, bu amaçla kurşun muhafazalar, uzun metal aparatlar ve gerekli durumlarda kurşun önlük ve eldiven türü malzemelerin kullanılması ve önlemlerin alınması sebebiyle etkinin azaltıldığı, ayrıca bazı çalışanlarda dozimetre cihazının bulunması gereken yerde olmaması sebebiyle maruz kalınan radyosyonun miktarının dozimetri ölçüm degerlerinin üzerinde olabileceği yönündeki saptamalar birlikte değerlendirildiğinde davacının yaptığı işin 5510 sayılı Kanun’un 40 ıncı maddesinin 11. sırasında yer alan radyoaktif ve radyoiyonizan maddelerle yapılan işler kapsamına girdiği, 5510 sayılı Kanun’un 40 ıncı maddesinden yararlanması gerektiği belirtilmiştir.

Mahkemece, önceki bozma kararı ve emsal dosyada bilirkişi raporları gözetilerek karar verilmelidir.

Ayrıca, fiili hizmet süresi zammından yararlandırılacakları dönem içinde kalan; yıllık ücretli izin, sıhhi izin, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günleri ile eğitim, kurs sürelerin vs fiilen çalışılmayan sürelerin tespit edilerek bu süreler yönünden fiili hizmet zammından yararlanamayacağı gözetilerek karar..." verilmesi gereğine işaret edilerek karar bozulmuştur.

D. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar
Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davanın kısmen kabul ve kısmen reddine, davacının 25.05.2011-16.05.2014 tarihleri arasındaki dönemde davalı işverene ait işyerinde geçen çalışması nedeniyle fiili çalışma günleri x 0,25 formülü ile hesaplanan 697 gün x 0,25 = 174,25 gün fiili hizmet süresi bulunduğunun ve bu sürenin davacıya ait sigortalılık süresine fiili hizmet süresi olarak eklenmesi gerektiğinin tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
Davalı işveren vekili, kararın eksik araştırma ve inceleme sonucu verildiğini belirterek temyiz başvurusunda bulunmuştur.

Davalı Kurum vekili kararın eksik araştırma ve inceleme sonucu verildiğini belirterek temyiz başvurusunda bulunmuştur.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Dava, fiili hizmet süresi zammı istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
6100 sayılı HMK Geçici 3 üncü maddesi delaletiyle uygulama imkanı bulan 26.09.2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikten önceki 1086 HUMK’nun 427 ilâ 444 üncü maddeleri, 5510 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesi.

3. Değerlendirme
1. Temyiz olunan nihai kararların bozulması 1086 sayılı Kanun'un 428 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2.Temyizen incelenen Mahkeme kararının bozmaya uygun olduğu, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı anlaşılmakla; temyiz dilekçelerinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VII. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
Yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve Kanun'a uygun olan kararın ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz harcının temyiz eden ilgiliden alınmasına,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

22.02.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.