YARGITAY 10. HUKUK DAIRESI

10. Hukuk Dairesi         2023/10235 E.  ,  2024/2119 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
SAYISI : 2022/145 E., 2023/479 K.
HÜKÜM/KARAR : Kısmen kabul

Taraflar arasındaki hizmet tespiti davasında davanın kısmen kabulüne dair verilen kararın davalı ve fer'i müdahil Kurum vekilleri tarafından yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Mahkeme kararı davacı ve fer'i müdahil Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait işyerinde 09.11.2005-22.05.2010 tarihleri arasında sürekli ve kesintisiz çalıştığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP
Fer'i müdahil Kurum vekili, müvekkil Kurum kayıtlarının esas alınması gerektiğini savunarak davanın reddini savunmuştur.

Davalı ... vekili, davacının sigorta kayıtlarında bildirildiği şeklinde kendisi nezdinde çalıştığını beyan ederek davanın reddini savunmuştur. Yargılama devam ederken davalı gerçek işverenin kendisi olmadığına istinaden İstanbul 19. İş Mahkemesine dava açtıklarını ve bu davanın bekletici mesele yapılması gerektiğini savunmuştur.

III. MAHKEME KARARI
Mahkemenin 01.03.2018 tarihli ve 2015/303 E., 2018/137 K. sayılı kararı ile "... tespiti istenen dönemde işyerinin faal ve kapsamda olduğu Kurum ve vergi kayıtlarından anlaşıldığı, çalışılan yılın bitiminden itibaren davanın 5 yıl süre içerisinde açıldığından hak düşürücü sürenin söz konusu olmadığı, 09.11.2005 tarihli belirsiz iş sözleşmesi uyarınca Kuruma kısmi bildirimlerin yapıldığı, dinlenen bodro tanıklarının beyanlarından da anlaşıldığı üzere davacının çalışmasının esas olarak kesintisiz olduğu, kaldı ki davacının yurt dışında olduğu sürelerin çoğunlukla bildirilen süreler içinde olması ile davacının yurt dışında olup da bildirilmeyen döneme denk gelen sürelerin ücretsiz izinli sayılarak, bu sürelerin dışlanmasına yönelik bilirkişi görüşü de Mahkememizce uygun bulunduğu, buna göre davacının kesintisiz ve tam zamanlı çalıştığına kanaat getirildiği, ücret tespitine ilişkin ise talep edilen dönemdeki istenen ücret taleplerinin senet ile ispat sınırının üzerinde olması nedeni ile herhangi bir yazılı delilin dosyaya sunulmaması bankaya sunulan belgenin daha fazla kredi çekmek için sunulmuş olması ihtimaline binaen Mahkememizce değerlendirilmeğinden ücret tespiti talebinin reddine, hizmet dökümündeki sigorta bildirimlerinin ...'e ait işyerinden yapılmış olması ve sonradan işverenin kendisinin olmadığına yönelik davasınında iş bu davayı uzatmaya yönelik olduğu bu yönüyle de beklemeye gerek görülmediği" gerekçesiyle;

"Davanın kısmen kabul kısmen reddi ile davacının tespiti mümkün sürelerinin
01.01.2006-31.12.2006 arası 360 gün günlük 17.70 YTL
01.01.2007-30.06.2007 arası 148 gün günlük 18,75 TL
01.07.2007-31.12.2007 arası 154 gün günlük 19,50 TL
01.01.2008-04.01.2008 arası 3 gün günlük 20,28 TL
01.09.2008-07.10.2008 arası 18 gün günlük 21,29 TL
21.08.2009-09.10.2009 arası 42 gün günlük 23,10 TL
13.05.2010-22.05.2010 arası 9 gün günlük 24,30 TL ücretle çalıştığının tespitine" karar verilmiştir.

IV.İSTİNAF
A.İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ve fer'i müdahil Kurum vekilleri istinaf yoluna başvurmuştur.

B.İstinaf Sebepleri:
Fer'i müdahil Kurum vekili; davanın hakdüşürücü süre içinde açılmadığını, çalışma iddiasının ispatlanması, Kurumun resmi kayıtlarının incelenmesi gerektiğini belirterek Mahkeme kararının kaldırılmasını istemiştir.

Davalı vekili; davacının ... ve ...'ın işçisi olduğunu, davalının mülk sahibi olduğunu, bu yeri işletmeleri için 2002 yılında ... ve ...'e verdiğini, işyerinin resmi kaydı davalı adına olsa da işletenlerin ... ve ... olduğunu, beyanlarına itibar edilerek hüküm kurulan tanıkların davalı aleyhine açtıkları davalar bulunduğunu, davacının yabancı uyruklu olup yılın büyük çoğunluğunu kendi ülkesinde geçirdiğini, yurtdışı giriş-çıkış kayıtları ve sinyal bilgileri istendiğinde açıklığa kavuşacağını mahkeme tarafından gerekli araştırmanın yapılmadığını belirterek Mahkeme kararının kaldırılmasını istemiştir.

C.Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin 08.11.2019 tarih ve 2018/1547 E., 2019/2137 K. sayılı kararı ile " ... Davacının 09.11.2005 - 31.12.2005, 04.01.2008 - 30.08.2008, 07.10.2008 - 20.08.2009, 01.10.2009 - 12.05.2010 tarihleri arası davalı işyerinden sigortalılık bildiriminin yapıldığı, davalı işyerinin Yasa kapsamında olduğu, davanın 5 yıllık hakdüşürücü süre içinde açıldığı anlaşılmıştır... dinlenen tanık beyanları ile davacının çalışmalarının ispatlandığı kanaatine varıldığı" gerekçesiyle istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ
A. Bozma Kararı
1.Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ve fer'i müdahil Kurum vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

Dairenin 03.03.2022 tarih ve 2021/10168 E., 2022/2982 K. sayılı kararında; "... Eldeki davada, davacının hizmet cetveline göre 09.11.2005-31.12.2005, 04.01.2008-30.08.2008, 07.10.2008-20.08.2009, 09.10.2009-12.05.2010 tarihleri arasında davalı ...'e ait işyerinde bildirimlerinin olduğu, davanın 18.05.2015 tarihinde açıldığı, davacının bildirimlerinin bulunmadığı 2006 yılında yurtdışında uzun süreler geçirdiği ve çalışmanın kesintiye uğradığı anlaşılmakla; hak düşürücü süre yönünden yeniden bir değerlendirme yapılarak, varılacak sonuca göre karar verilmelidir.

2) Kabule göre de, davacının 2006 yılında yurtdışında geçirdiği süreler dışlanmaksızın ve 2007 yılında da 1 gün fazlaya hükmedilmesi isabetsiz olup, söz konusu süreler dışlanarak bir karar verilmelidir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir." gerekçesiyle söz konusu karar bozulmuştur.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar
1- İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "Bozma ilamı sonrası yapılan yargılamada bozma ilamı doğrultusunda; davacının yurt dışında olduğu sürelerin
14.01.2006 - 23.01.2006 tarihleri arasında 9 gün,
30.01.2006 - 30.01.2006 tarihleri arasında 1 gün,
17.02.2006 - 15.03.2006 tarihleri arasında 26 gün,
09.05.2006 - 24.06.2006 tarihleri arasında 46 gün,
23.09.2006 - 22.10.2006 tarihleri arasında 29 gün,
23.12.2006 - 10.01.2007 tarihleri arasında 18 gün,
10.02.2007 - 13.03.2007 tarihleri arasında 31 gün,
09.07.2007 - 19.07.2007 tarihleri arasında 10 gün,
13.09.2007 - 18.09.2007 tarihleri arasında 5 gün,
30.11.2007 - 11.12.2007 tarihleri arasında 11 gün,
03.01.2008 - 08.01.2008 tarihleri arasında 5 gün,
28.04.2008 - 07.05.2008 tarihleri arasında 9 gün,
28.08.2008 - 08.09.2008 tarihleri arasında 11 gün,
14.09.2008 - 24.09.2008 tarihleri arasında 10 gün,
18.04.2009 - 27.05.2009 tarihleri arasında 39 gün,
09.11.2009 - 15.11.2009 tarihleri arasında 6 gün,
07.04.2010 - 06.05.2010 tarihleri arasında 29 gün,
30.09.2010 - 13.10.2010 tarihleri arasında 13 gün olduğu tespit edilmiştir.
Bu tespit ve bozma ilamı kapsamında davacının yurt dışında geçirdiği süreler kesinti olarak kabul edildiğinde arada bildirim olan dönemler kapsamında hak düşürücü süreye uğramayan davacının 01.01.2006-13.01.2006 arası 13 gün,
12.12.2007-31.12.2007 arası 20 gün,
01.01.2008-03.01.2008 arası 3 gün,
01.09.2008-07.10.2008 arası 18 gün,
21.08.2009-09.10.2009 arası 42 gün,
13.05.2010-22.05.2010 arası 9 gün çalışmasının tespitinin mümkün oluğu, dava konusu edilen geri kalan dönemler açısından ise hak düşürücü sürenin geçtiği, hak düşürücü sürenin geçmesi nedeniyle geri kalan dönemlerde davacının tespiti mümkün hizmet süresi bulunmadığı kanısına varıldığı" gerekçesiyle;
"Davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine,
01.01.2006-13.01.2006 arası 13 gün günlük 17.70 YTL
12.12.2007-31.12.2007 arası 20 gün günlük 19,50 TL
01.01.2008-03.01.2008 arası 3 gün günlük 20,28 TL
01.09.2008-07.10.2008 arası 18 gün günlük 21,29 TL
21.08.2009-09.10.2009 arası 42 gün günlük 23,10 TL
13.05.2010-22.05.2010 arası 9 gün günlük 24,30 TL ücretle çalıştığının tespitine,
2-Fazlaya ilişkin tespit talebinin reddine" karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve fer'i müdahil Kurum vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
Davacı vekili, tanık beyanları ve tüm dosya kapsamı doğrultusunda davanın kabulü gerektiğini, beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

Fer'i müdahil Kurum vekili, kararın eksik araştırma ile verildiğini beyanla davanın reddini ve kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
1. Hizmet tespitine ilişkin talebin yasal dayanağı 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun geçiş hükümlerini içeren geçici 7 nci maddesi gereğince 506 sayılı Kanun'un 79/10 uncu ve 5510 sayılı Kanun'un 86/9 uncu maddeleri olup Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır.

2.Bu tür davalarda Mahkemece yapılacak iş, davacıyla ilgili varsa tüm belge ve kayıtlar işverenden istenilmeli, çalışmanın gerçekleştiği ileri sürülen işyerinin Kurum nezdinde bulunan dosyası, işverence hazırlanması gerekli ücret ödeme bordroları, puantaj kayıtları ve diğer kayıtlar getirtilmeli, dönemsel sigorta primleri bordrosuyla veya aylık prim ve hizmet belgesiyle bildirimleri yapılan sigortalılar tanık sıfatıyla dinlenilmeli, Kurum müfettişlerince inceleme yapılıp yapılmadığı sorulmalı, inceleme yapılmışsa belgeler getirtilmeli, aynı çevrede faaliyet yürüten ve davacının çalışmasını bilebilecek durumda olan tarafsız nitelikte başka işverenler ve bordrolu çalışanlar yöntemince saptanarak tanık sıfatıyla dinlenilmeli, işçilik alacaklarına ilişkin dava dosyasının varlığı araştırılarak celbedilmeli ve işçilik hakları davasında dinlenen tanıkların anlatımları ile bu dosyada bilgi ve görgüsüne başvurulan tanıkların anlatımları karşılaştırılmalı, varsa çelişki giderilmeli, yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde, iş yerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği nazara alınmalı, işin mevsimlik olduğu anlaşılırsa dönemleri belirlenmeli, bu dönemde davacı ile işveren arasındaki sözleşmenin askıda olduğu ve mevsimlik dönemlerde hak düşürücü sürenin işlemeyeceği gözönünde bulundurulmalı; böylelikle; çalışmanın varlığı, başlangıç ve bitiş tarihleri, mevsimlik mi, sürekli mi olduğu, yapılan işin kapsam ve niteliği de nazara alındığında kısmi çalışma mümkün olduğundan kısmi ve kesintili olup olmadığı yöntemince araştırılmalıdır.

3.Mahkemenin, Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine, o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. “Usuli kazanılmış hak” olarak tanımlayacağımız bu olgu; mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirdiği gibi, mahkemenin kararını bozmuş olan Yargıtay Hukuk Dairesince; sonradan, ilk bozma kararı ile benimsemiş olduğu esaslara usuli kazanılmış hakka aykırı bir şekilde, ikinci bir bozma kararı verilememektedir (09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı, Hukuk Genel Kurulu’nun 12.07.2006 gün, 2006/9-508 E., 2006/521 sayılı kararı)

Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Bozma kararına uymuş olan mahkeme kesinleşen bu kısımlar hakkında yeniden inceleme yaparak karar veremez. Bir başka anlatımla, kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşturur. (04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı YİBK)

3. Değerlendirme
Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

Mahkemece önceki bozma ilamı gereği karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz olup somut olayda, davacının 14.01.2006 tarihinde yurt dışına çıktığı, davacının bildirimlerinin bulunmadığı 2006 yılında yurtdışında uzun süreler geçirdiği ve bu dönemde çalışmaya ara verdiği, davanın açılış tarihi itibariyle de öncesinin hak düşürücü süreye uğradığı gözetilmeden yurt dışına çıkmadan önceki 2006 yılı dönemine ait 13 günlük sürenin tespitine karar verilmesi hatalı olup bu husus bozmayı gerektirmiştir.

Açıklanan maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirmeyle yazılı şekilde hüküm kurulması, usûl ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

VII. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

29.02.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.