YARGITAY 10. HUKUK DAİRESİ

10. Hukuk Dairesi         2022/8313 E.  ,  2024/1156 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 50. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2022/927 E., 2022/897 K.
KARAR : Esastan Ret
İLK DERECE MAHKEMESİ : Lüleburgaz İş Mahkemesi
SAYISI : 2018/446 E., 2021/288 K.

Taraflar arasındaki iş kazasından kaynaklı maddi ve manevi tazminat istemli davadan dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalılar vekilleri tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmek ve davalı ... Gıda ve İçecek San. ve Tic. A.Ş. vekili temyiz incelemesinin duruşmalı icra edilmesini talep etmiş olmakla, duruşma istemi kabul edilerek tayin edilen 13.02.2024 Salı günü için yapılan tebligatlar üzerine murafaalı temyiz eden davalı ... Gıda ve İçecek San. ve Tic. A.Ş. adına Av. ..... ile davacı adına Av. .....'ın geldiği diğer davalı adına gelen olmadığı görüldükten, gelenlerin yüzlerine karşı murafaaya başlanarak, sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra duruşmaya son verilerek aynı gün yapılan incelemede; süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalı işverenler nezdinde çalışması sırasında 10.03.2017 tarihinde geçirdiği iş kazası sonucu kaburga kırıkları, bilek incinmesi, başında yaralanma olacak şekilde bedensel zarara uğradığını, kazadan sonra 93 gün raporlu kaldığını ve 6 ay sonra da hiçbir gerekçe gösterilmeksizin işten çıkartıldığını, iş kazasının işverenin kusurundan kaynaklandığını, işverenin iş güvenliği önlemlerini almadığını, gerekli teçhizatları temin etmediğini, iş güvenliği eğitimini de vermediğini,müvekkilinin 17.09.2016 tarihinden 30.10.2018 tarihine kadar davalı şirket bünyesinde bakım görevlisi olarak son 6.500,00 TL ücret aldığını, iş yerinde yemek, servis, erzak yardımı ve başkaca sosyal yardım uygulaması olduğunu beyanla; 1.000,00 TL maddi ve 30.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep ve dava etmiş, yargılamanın devamında maddi tazminat istemini 235.117,87 TL'ye artırmıştır.

II. CEVAP
1.Davalı ... Gıda ve İçecek San ve Tic. A.Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin iş sağlığı ve güvenliği hususunda son derece özenli ve dikkatli bir disipline sahip olduğunu, işçi sağlığı ve güvenliği eğitiminin yanında her gün iş başı öncesi konuşmalar ile iş sağlığı ve güvenliği esaslarının hatırlatıldığını, Mahkemece verilecek kararda kaçınılmazlık ilkesinin dikkate alınması gerektiğini, iş kazasının meydana gelmesinde davalının kusuru ya da ihmalinin bulunmadığını, davacının davalının sorumluluğundan bahisle ne maddi ne de manevi tazminat talep hakkının bulunmadığını, iş kazasının davacının aldığı eğitimlere uymaksızın dikkatsiz, özensiz ve aceleci davranması yanında baş dönmesi ve tansiyon düşmesi sebebiyle denge kaybının iş kazasına sebebiyet verdiğini, davacının maddi ya da manevi zararlarını ispat edemediğini, talep edilen manevi tazminatın fahiş olduğunu beyanla davanın reddini talep etmiştir.

2.Davalı ... Grup Sosyal Hizmetler A.Ş. cevap dilekçesinde özetle; davacının 04.04.2016 tarihinde destek işçisi olarak çalışmaya başladığını, 10.03.2017 tarihinde geçirmiş olduğu iş kazası sonrası hastaneye ulaştırıldığını, iş kazasını takip eden süreçte istirahatli olduğunu, 31.10.2017 tarihinde de teknolojik gelişmeler sonucu iş gücü ihtiyacının azalması sonucu kıdem ve ihbar tazminatlarını ödenerek iş akdinin feshedildiğini, davacının işten ayrıldığı tarihteki brüt ücretinin 3.340,00 TL, net 2.387,80 TL+ AGİ olduğunu, davacının ücrete yönelik iddialarını gerçek olmadığı gibi herhangi bir erzak veya sosyal yardım olmadığını, iş kazasının işverenin kusurundan kaynaklandığına ilişkin iddianın yasal ve teknik bir dayanağının olmadığını, iş güvenliği eğitimlerinin verildiğini, iş kazasının işverenin kaynaklandığına dair herhangi bir delil de bulunmadığını, davacıya SGK rapor ücretini alıncaya kadar da 31.03.2017 tarihinde 250,00 TL, 06.04.2017 tarihinde 150,00 TL 12.04.2017 tarihinde de 500,00 TL avans ödemesi yapıldığını, diğer davalı ile imzalanan '' Alt İşverenlik Sözleşmesi'' gereğince tüm teçhizatların diğer davalı tarafından karşılanması gerektiğini, hiçbir kusurlarının olmadığını, ortada dava konusu olabilecek herhangi bir kusur varsa da bunun asıl işveren Danone A.Ş.'nin kusuru olduğunu beyanla davanın reddini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARLARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda esas ve karar numarası belirtilen kararında özetle; "Davacının, davalılar iş yerinde 10.03.2017 tarihinde çalışmakta iken iş kazası geçirerek yaralandığı, kazanın işverenin iş yerinde gerekli iş güvenliği önlemlerini almaması nedeniyle gerçekleştiği, maluliyet oranının %12.2 olduğu, dosyadaki mevcut kusur raporuna göre; her davalının %40 oranında kusurlu olduğu, bu kusur oranına göre maddi tazminat hesabının yapıldığı, yerleşik Yargıtay uygulaması gereğince; iş kazasından doğan tazminat davalarında SGK tarafından bağlanan gelirlerin varsa "ilk peşin değerinin" ve varsa geçici iş göremezlik ödeneği miktarından "rücu edilebilecek kısmının" zarar tutarından indirilmesi gerektiği, davacının maluliyet oranı SGK tarafından % 10'un altında olarak belirlendiği için davacıya bağlanan herhangi bir ilk peşin sermaye değerli tahsisin bulunmadığı ancak davacıya geçici iş göremezlik döneminde 7.967,49 TL geçici iş göremezlik ödeneği verildiği tespit edilmiş olup bu tutarın rücu edilebilecek kısmının, davalının kusuru da dikkate alınarak hesaplanan maddi tazminat hesabından tenzil edildiği, 26.07.2021 tarihli bilirkişi raporu ve davacının 15.10.2021 tarihli ıslah dilekçesi dikkate alınarak toplamda 235.117,87 TL maddi tazminat alacağı olduğu, davacının kaza geçirdiği tarihteki yaşı ve olayın gerçekleşme şekli, kusur durumu, %12,2 oranında maluliyeti nedeniyle geçici iş göremezliğe uğraması, 10.03.2017 - 17.09.2017 tarihleri arasında iş kazası nedeniyle çalışamadığı, kazanın gerçekleştiği 10.03.2017 tarihinden bu yana geçen zamanda oluşan ülkenin ekonomik koşulları, tarafların sosyal ve ekonomik durumları, paranın satın alma gücü, olayın işverenin işçi sağlığı ve güvenliği önlemlerini yeterince almamasından kaynaklandığı da gözetilerek hak ve nesafet çerçevesinde yaşanan elem ve ızdırabı hafifletici ve caydırıcılık uyandırması da dikkate alınarak davacı için takdiren 10.000,00 TL manevi tazminatın iş kazası tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle davalılardan tahsiline " karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

B. İstinaf Sebepleri;
1.Davalı ... Gıda ve İçecek San. ve Tic. A.Ş. vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacının kendisine verilen kesin süre içerisinde delil avansını ve keşif harcını yatırmamasıyla birlikte taraflarınca keşif deliline dayanmaktan vazgeçildiği düşünülerek ve keşif için yapılması gereken hazırlıkların yapılmadığını, raporun usulsüz yapılan keşif sonucu ortaya çıktığını, sürekli iş göremezlik raporları arasındaki çelişkinin giderilmediğini, tazminat hesaplamasının usulüne uygun olarak yapılmadığını, kusur oranını kabul etmediklerini, davacının raporlu olduğu dönemde SGK'dan ödeme aldığını, herhangi bir zararının bulunmadığını, bilirkişi raporundaki yüzde 10 indirim ve artırımın yanlış uygulandığını beyanla kararı istinaf etmiştir.

2.Davalı ... Grup Sosyal Hizmetler A. Ş. vekili istinaf dilekçesinde özetle; Mahkemece karara esas alınan bilirkişi raporu, usulsüz olarak yapılan bir keşif incelemesi neticesinde düzenlendiğini, Mahkemenin 22.09.2020 tarihli celsesinin 1 no.lu ara kararı ile davacı tarafa 1.907,00 TL delil avansı ile 384,00 TL keşif harcının dosyaya depo edilmesi için 2 haftalık kesin süre verilmesine, verilen süre içinde depo edilmediği takdirde bu delile dayanmaktan vazgeçilmiş sayılacağının ihtarına karar verilmiş ve ihtaratın duruşma esnasında yapıldığını, ihtarata rağmen davacı tarafın ara kararda belirtilen delil avansını eksik yatırdığını, keşif harcını da verilen 2 haftalık kesin süreden sonra keşif gününe sadece 2 gün kala yatırdığını, açık kanun maddesi ve Yargıtayın yıllardır süre gelen içtihatları uyarınca davacı tarafın keşif deliline dayanmaktan vazgeçtiğinin kabulü gerektiğini, dosyada çelişkili bilirkişi raporları arasındaki çelişkinin giderilmeden karar verildiğini, bilirkişi raporunda, geçici iş göremezlik dönemi için 17.876,88 TL nihai maddi zarar hesaplandığını, ancak bu süre içerisinde davacının raporlu olduğunu ve raporlu olduğu günlerin ücreti SGK tarafından kendisine ödenek verildiğinden yapılan hesabın hatalı olduğunu, müvekkilinin taşeron olup asıl sorumluluğun diğer davalıda olduğunu, kusur oran ve aidiyetinin hatalı olduğunu manevi tazminatların yüksek olduğunu beyanla kararı istinaf etmiştir.

C. Bölge Adliye Mahkemesi Kararı
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve numarası yazılı kararında özetle; "İlk Derece Mahkemesi tarafından, kazanın oluşumunda davalı işverenliklerin kusurunun olup olmadığı varsa oranın belirlenmesi yönünden yaptırılan keşif ve bilirkişi raporu sonrasında; davalının %80 oranında kusurunun bulunduğu, % 20 oranında da ise işçinin kusurunun kazanın oluşumunda etken olduğu mahkemece tespit edilmiştir. Yapılan keşfin avansının keşiften önce yatırıldığı gözetildiğinde; keşfin ertelenmesine sebebiyet vermediği gibi, bilirkişilerin kusur oranı konusunda mütalaasının zaruri olmasına göre davalı vekillerinin keşif avansının süresinde olmamasına ve kusur oranına ilişkin istinaf başvuruları yerinde görülmemiştir. İstinafa başvuran davalı vekilinin istinaf sebeplerine göre dairemizce yapılan incelemede, bilirkişi tarafından düzenlenen, davalının alması gereken iş güvenliği tedbirlerindeki ihmaliyle, kazanın meydana gelmesinde kusurlu olduğunun belirlendiği kusur raporunun gerekçeli, açıklayıcı, olaya ve dosya kapsamına uygun olduğundan hükme ve hesaplamaya esas kabul edilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Hükme esas alınan raporun ve mahkemece belirlenen kusur oranının dosya kapsamına uygun olduğu anlaşılmakla bu konudaki istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir. Davacının iş göremezlik oranına ilişkin Adli Tıp Kurumu rarorunun taraflara tebliğ edildiği anlaşılmış ve süresi içinde taraflarca itiraz edilmemekle davalı vekillerinin iş göremezlik oranına ilişkin itirazları yerinde görülmemiştir. Davalı vekillerinin davacının görev tanımına ve aldığı ücretin tespitine ilişkin itirazların incelenmesinde dinlenen tanık beyanları ve davacının eylemli olarak yaptığı işe göre hükme esas ücretin İlk Derece Mahkemesi tarafından isabetli olarak tespit edildiği anlaşılmış davalı vekillerinin itirazları yerinde görülmemiştir. Geçici iş göremezlik ödemelerinin hesap bilirkişisi raporu ile mahsubunun yapıldığı anlaşılmakla davalı vekillerinin istinaf başvuruları yerinde görülmemiştir" gerekçeleriyle "davalılar vekillerinin istinaf başvurularının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b/1. bendi uyarınca ayrı ayrı esastan reddine" karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır.

B. Temyiz Sebepleri
1.Davalı ... Gıda ve İçecek San ve Tic. A.Ş. vekili temyiz dilekçesinde özetle;keşif giderinin süresinde yatırılmadığını keşif ve kusur belirlenmesinden vazgeçmiş sayılması gerektiğini, sürekli iş göremezlik oranının tespitine dair raporlar arasında çelişki giderilmeden rapora itibar edilmesinin hatalı olduğunu, hesaba esas ücretin ve ücrete ek servis ve yemek ücreti dikkate alınmasının hatalı olduğunu, geçici iş göremezlik döneminde yapılan maaş ödemesinin tazminattan mahsubu gerektiğini, hesap raporunda işleyecek dönemde artırım ve iskontolamanın hatalı yapıldığını beyanla, kararın bozulmasını talep etmiştir.

2.Davalı ... Grup Sosyal Hizmetler A. Ş. vekili temyiz dilekçesinde özetle; keşif giderinin süresinde yatırılmadığını keşif ve kusur belirlenmesinden vazgeçmiş sayılması gerektiğini, davacı kusuru ile illiyet bağının kesildiğinin kabulü gerektiğini, davacının talimatlar dışına çıkarak iş tanımı haricinde iş yapmış olması nedeniyle müvekkiline atfedilecek kusur olmadığını, tüm kusurun diğer davalı şirkete ait olduğunu, ücretin hatalı belirlendiğini, davacının iş akdi feshedilmeden önce tazminat talebinde bulunmayıp iş akdinin feshinden sonra tazminat talebinde bulunmasının kötüniyete dayalı olduğunu, geçici iş göremezlik döneminde Kurumca yapılan ödeme bulunmasına karşın hesap yapılmasının hatalı olduğunu, sürekli iş göremezlik oranı üzerinden tespit edilecek gelirin maddi tazminat hesabından tenzili gerektiğini beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, sigortalının iş kazası neticesinde sürekli iş göremezliğe uğraması nedeniyle maddi ve manevi tazminat alacağına ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
"Temyiz incelemesinin kapsamı" açısından 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369, 370 ve 371 inci maddeleri, "Tazminat sorumluluğu ve miktarının tespiti" açısından iş kazasının gerçekleştiği tarih de gözetilerek yürürlükte bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 417 ve 114 üncü maddeleri delaletiyle 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55 ve 56 ncı maddeleridir. "Olayın iş kazası olarak tespiti, sürekli iş göremezlik oranın tespiti ve SGK yönünden sonuçları" 5510 sayılı Kanun'un 13, 16, 19, 20, 21, 95 inci maddeleri ile Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulunun 28.06.1976 gün, 1976/6-4 sayılı Kararı, "İş Sağlığı ve Güvenliğine ilişkin alınacak tedbirler" açısından iş kazasının gerçekleştiği tarih de gözetilerek yürürlükte bulunan 4857 sayılı İş Kanunu'nun 77 nci maddesi ile 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu hükümleridir. "Usuli kazanılmış hak" açısından 04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı ve 09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararlarıdır.

3. Değerlendirme
a) Kusur oran ve aidiyeti açısından;
1.İnsan yaşamının kutsallığı çevresinde işverenin, işyerinde işçilerin sağlığını ve iş güvenliğini sağlamak için gerekli olanı yapmak ve bu husustaki şartları sağlamak ve araçları noksansız bulundurmakla yükümlü olduğu 4857 sayılı İş Kanunu'nun 77. maddesinin açık buyruğu iken, 4857sayılı Kanun'un 77 nci ve devamı bir kısım maddeleri 30.06.2012 tarih ve 28339 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'nun 37 nci maddesiyle 01.01.2013 tarihinde yürürlüğe girmek üzere yürürlükten kaldırılmış olup 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu, işverenin sağlık ve güvenlik önlemlerini alma yükümünü daha ayrıntılı bir biçimde düzenlemiştir.

2. Buna göre, 6331 sayılı Kanun’un "İşverenin Genel Yükümlülüğü" kenar başlıklı 4 üncü maddesinde: "İşveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup bu çerçevede;
a)Mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dahil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi için çalışmalar yapar.
b)İş yerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığını izler, denetler ve uygunsuzlukların giderilmesini sağlar.
c)Risk değerlendirmesi yapar ve yaptırır.
ç)Çalışana görev verirken, çalışanın sağlık ve güvenlik yönünden işe uygunluğunu gözönüne alır.
d)Yeterli bilgi ve talimat verilenler dışında ki çalışanların hayati ve özel tehlike bulunan yerlere girmemesi için gerekli tedbirleri alır." hükmü düzenlenmiştir.

3.Aynı Kanun’un 5 inci maddesinde de risklerden korunma ilkeleri düzenlenmiştir. Buna göre maddede, "İşverenin yükümlülüklerinin yerine getirilmesinde aşağıdaki ilkeler göz önünde bulundurulur:
a)Risklerden kaçınmak,
b)Kaçınılması mümkün olmayan riskleri analiz etmek,
c)Risklerle kaynağında mücadele etmek,
ç)İşin kişilere uygun hale getirilmesi için iş yerlerinin tasarımı ile iş ekipmanı, çalışma şekli ve üretim metotlarının seçiminde özen göstermek, özellikle tekdüze çalışma ve üretim temposunun sağlık ve güvenliğe olumsuz etkilerini önlemek, önlenemiyor ise en aza indirmek,
d)Teknik gelişmelere uyum sağlamak,
e)Tehlikeli olanı, tehlikesiz veya daha az tehlikeli olanla değiştirmek,
f)Teknoloji, iş organizasyonu çalışma şartları, sosyal ilişkiler ve çalışma ortamı ile ilgili faktörlerin etkilerini kapsayan tutarlı ve genel bir önleme politikası geliştirmek,
g)Toplu korunma tedbirlerine, kişisel korunma tedbirlerine öncelik vermek,
ğ)Çalışanlara uygun talimatlar vermek." hükmü yer almaktadır.

4.Görüldüğü üzere, işverenin çalışanlarla ilgili sağlık ve güvenliği sağlama yükümünün genel çerçevesi, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 4 üncü maddesinde çizilmiştir. Bu çerçevede işverenin, “çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü” olduğu belirtildikten sonra, yapacağı ve uymakla yükümlü bulunacağı birtakım esaslara yer verilmiştir. Bunun gibi 5 inci maddede, işverenin anılan yükümlülükle gerçekleştireceği korunma sırasında uyacağı ilkeler belirlenmiştir. 10 uncu maddede ise işyerinde sağlık ve güvenlik sağlanırken, işverenin yapacağı risk değerlendirmesi çalışmasında dikkate almakla yükümlü bulunduğu hususlar belirlenmiştir (Hukuk Genel Kurulu’nun 09.10.2013 tarih 2013/21-102 Esas 2013/1456 sayılı kararı).

5.6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 4 ve 5 inci maddeleri ile bunu uygun olarak çıkarılan iş güvenliği yönetmelikleri hükümleri, işverenin sorumluluğunu objektifleştiren kriterler olarak değerlendirilmelidir. Bu sebeple mevzuatta yer alan teknik iş güvenliği kurallarına uyulmaması işverenin kusurlu davranışı olarak kabul edilmelidir. Ancak, işveren sadece anılan yazılı kurallara değil, yazılı olmayan ve teknolojinin gerekli kıldığı önlemlere aykırı davrandığında da kusurlu görülerek oluşan zararı karşılamalıdır.

6.Öte yandan, objektifleştirilen kusur, kusur sorumluluğunu kusursuz sorumluluğa yaklaştırsa da onu kusursuz sorumluluk haline dönüştürmez. Çünkü, bu halde dahi işverenin sorumluluğu için kusurun varlığı şarttır. Kusurun objektifleştirilmesi kriterinin yanısıra, Türk Borçlar Kanunu’nun 417/2 nci maddesinin, Anayasa hükümleri ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 4 üncü maddesi kapsamında yorumlanması da işverenin sorumluluğunu oldukça genişletecektir.

7. Yukarıda belirtilen açıklamalar doğrultusunda; işvereni zararlandırıcı olay nedeniyle sorumluluk halinden kurtaracak olan durum iş sağlığı ve güvenliği alanındaki ihmalleri ile oluşan zarar arasındaki uygun nedensellik bağının kesildiğini ispat etmekten ibarettir. Hukuk Genel Kurulunun 20.03.2013 tarih 2012/21-1121 E. 2013/386 sayılı kararında da belirtildiği üzere uygun nedensellik bağı üç durumda kesilebilir. Bunlar mücbir sebep, zarar görenin kusuru ve üçüncü kişinin kusurudur. Bu hallerden birinin varlığı halinde işverenin sorumluluğuna gidilmesi mümkün değildir.

8. Davaya konu zararlandırıcı sigorta olayının nasıl gerçekleştiği konusunda yeterli delilin dosya kapsamında bulunmadığı, dinlenen tanıkların tam olarak görgüye dayalı bilgilerinin bulunmadığı anlaşılmakla; olayın gerçekleşme şeklinin tespiti açısından davaya konu olayla ilgili Cumhuriyet Savcılığı nezdinde düzenlenmiş soruşturma dosyası ile SGK nezdinde düzenlenmiş olan iş kazası tahkikat evrakının bulunup bulunmadığı araştırılmak var ise dosya arasına getirterek, olayın gerçekleşme şekli tespit edildikten sonra, davacı sigortalı ve davalı işverenlerin alması gereken önlemlerin neler olduğu hangi önlemlerin alınıp hangilerinin alınmadığı noktasında somut tespitlere dayalı yukarıda açıklanan ilkelere uygun şekilde kusur oran ve aidiyetini belirler mahiyette kusur raporunun düzenlenmesi için dosyanın iş kazasının gerçekleştiği alanda uzman A sınıf iş güvenliği uzmanı bilirkişilerden oluşturulacak heyete tevdi edilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olmuştur.

b) Sürekli iş göremezlik oranın ve gelirin tespiti açısından;
1.Bilindiği üzere 5510 sayılı Kanun'un 18 inci maddesinde Kurumca yetkilendirilen hekim veya sağlık kurullarından istirahat raporu alınmış olması şartıyla; iş kazası nedeniyle iş göremezliğe uğrayan sigortalıya her gün için geçici iş göremezlik ödeneği verileceği, 19 uncu maddesinde iş kazası sonucu oluşan hastalık ve özürler nedeniyle Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının sağlık Kurulları tarafından verilen raporlara istinaden Kurum Sağlık Kurulunca meslekte kazanma gücü en az %10 oranında azalmış bulunduğu tespit edilen sigortalıya sürekli iş göremezlik geliri bağlanacağı; iş kazası ve meslek hastalığı sonucu sürekli iş göremezlik hallerinde meslekte kazanma gücündeki kayıp oranının belirlenmesine ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer usul ve esasların Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği bildirilmiştir.

2. 5510 sayılı Kanun'un 95 inci maddesine göre "Bu Kanun gereğince, yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, çalışma gücü kaybı, geçici iş göremezlik ödeneklerinin verilmesine ilişkin raporlar ile iş kazası ve meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücü veya çalışma gücü kaybına esas teşkil edecek sağlık kurulu raporlarının usûl ve esaslarını, bu raporları vermeye yetkili sağlık hizmeti sunucularının sahip olması gereken kriterleri belirlemeye, usulüne uygun olmayan sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeleri düzenleyen sağlık hizmet sunucusuna iade edecek belirlenen bilgileri içerecek şekilde yeniden düzenlenmesini istemeye Kurum yetkilidir. Usulüne uygun sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeler ile gerekli diğer belgelerin incelenmesiyle; yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, vazife malullük derecesini, iş kazası veya meslek hastalığı sonucu tespit edilen meslekte kazanma gücünün kaybına veya meslekte kazanma gücünün kaybı derecelerine ilişkin usûlüne uygun düzenlenmiş sağlık kurulu raporları ve diğer belgelere istinaden Kurumca verilen karara ilgililerin itirazı halinde, durum Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulunca karara bağlanır.

3. Kural olarak Yüksek Sağlık Kurulunca verilen karar Sosyal Güvenlik Kurumunu bağlayıcı nitelikte ise de diğer ilgililer yönünden bir bağlayıcılığı olmadığından Yüksek Sağlık Kurulu Kararına itiraz edilmesi halinde inceleme Adli Tıp Kurumu aracılığıyla yaptırılmalıdır. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 28.06.1976 günlü, 1976/6-4 sayılı Kararı da bu yöndedir.

4. Adli Tıp 3. İhtisas Kurulundan alınacak rapor ile Yüksek Sağlık Kurulu Kararı arasında sürekli iş göremezlik oranına yönelik görüş ayrılığı bulunduğu takdirde çelişkinin giderilmesi için dosyanın Adli Tıp 2. Üst Kuruluna gönderilerek çıkacak sonuca göre karar verilmesi gerekir.

5. Öte yandan 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanun'un 55 inci maddesinde “Destekten yoksun kalma zararları ile bedensel zararlar, bu Kanun hükümlerine ve sorumluluk hukuku ilkelerine göre hesaplanır. Kısmen veya tamamen rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri ile ifa amacını taşımayan ödemeler, bu tür zararların belirlenmesinde gözetilemez; zarar veya tazminattan indirilemez.” hükmüne yer verilmiştir. 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 21/1 inci maddesinde “İş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketi sonucu meydana gelmişse, Kurumca sigortalıya veya hak sahiplerine bu Kanun gereğince yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamı, sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı olmak üzere, Kurumca işverene ödettirilir. İşverenin sorumluluğunun tespitinde kaçınılmazlık ilkesi dikkate alınır.” 21/4 üncü maddesinde ise “İş kazası, meslek hastalığı ve hastalık, üçüncü bir kişinin kusuru nedeniyle meydana gelmişse, sigortalıya ve hak sahiplerine yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değerinin yarısı, zarara sebep olan üçüncü kişilere ve şayet kusuru varsa bunları çalıştıranlara rücû edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

6.6101 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Kanun'un 2 nci maddesine göre “Türk Borçlar Kanununun kamu düzenine ve genel ahlaka ilişkin kuralları, gerçekleştirildikleri tarihe bakılmaksızın bütün fiil ve işlemlere uygulanır” Dairemizin ve giderek Yargıtayın yerleşmiş görüşleri, Kurumca bağlanan gelirlerin peşin sermaye değerinin ve geçici iş göremezlik ödeneklerinin hesaplanan zarardan indirilmesi, Kurumun rücu hakkının korunması ve mükerrer ödemeyi önleme ilkesine dayandığından, kamu düzenine ilişkin olarak kabul edilmiştir. Kaldı ki 6098 sayılı Kanun'un 55 inci maddesi de emredici bir hükme yer verdiğinden gerçekleştiği tarihe bakılmaksızın tüm fiil ve işlemlere uygulanmalıdır.

7. Somut olayda davaya konu iş kazası nedeniyle SGK Kurum Sağlık Kurulunun 10.03.2017 tarihli raporunda ve SGK Yüksek Sağlık Kurulunun 19.02.2020 tarihli raporlarında zararlandırıcı sigorta olayı nedeniyle iş göremezlik oranı %0 olarak tespit edilmekle beraber, davacı itirazı üzerine Adli Tıp 3. İhtisas Kurulundan alınan raporda iş göremezlik oranının %12,2 olarak tespit edildiği, işbu raporun taraflara tebliği üzerine davalı tarafça süresinde itiraz edilmediği için Adli Tıp 2. Üst Kurulundan rapor alınmadığı anlaşılmaktadır.

8. Mahkemece hükme esas alınan 21.07.2021 tarihli hesap raporunda da %12,2 sürekli iş göremezlik oranı üzerinden maddi tazminat hesabı yapılmakla beraber; bu oran üzerinden bağlanması gereken gelirin tespit edilerek tazminat alacağından tenzil edilmemiş olduğu anlaşılmaktadır.

9. O halde Mahkemece, yukarıda açıklanan şekilde davalıların kusurlarının bulunduğunun tespiti halinde; davalı tarafa davacı ve SGK'ya karşı iş göremezlik oranının tespiti istemli dava açmak üzere önel vermek, verilecek önel içerisinde dava açılması halinde, dava sonucunda SGK tarafından bağlanan geliri, dava açılmaması halinde ise mahkemece itibar edilen %12,2 oranındaki sürekli iş göremezlik oranı üzerinden davacıya bağlanması gereken gelirin peşin sermaye değerini denetime elverişli olacak şekilde bilirkişiye hesaplatmak, tespit edilecek kusur oranı ile beraber gelirin rücuya kabil kısmını (kararın davacı tarafça temyiz edilmemiş olması nedeniyle davalı taraf lehine oluşan usuli kazanılmış hak da gözetilerek) hükme esas alınan 21.07.2021 tarihli hesap raporuna uygulayarak davacının hak ettiği maddi tazminat alacağını hesaplatmak, sonucuna göre davacının tazminat istemleri hakkında karar vermekten ibarettir.

c) İstinaf karar harcı açısından;
1.Somut olayda, davacının davalılardan tazminat istemi hususunda teselsül hükümlerine dayanarak tahsil talebinde bulunduğu, İlk Derece Mahkemesince verilen kararda da bu husus gözetilerek davalıların tazminat alacaklarından müştereken ve müteselsilen sorumluluklarına hükmedildiği, bu cümleden olarak hüküm ferileri hakkında da kararın niteliğine uygun olarak davalıların müteselsil sorumluluğuna hükmedildiği, böylece Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararda da istinaf başvurusu reddolan davalıların tek bir karar ve ilam harcından müteselsilen sorumluluklarına hükmedilmesi gerekirken; her bir davalının aynı miktardaki karar ve ilam harcından ayrı ayrı sorumluluklarına hükmedilmesi ve peşin yatırılan harç miktarının toplamının karar ve ilam harcından mahsup edilmemiş olması da hatalı olup bu hususta Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın usul ve yasaya uygun olmadığı anlaşılmaktadır.

2. Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

3. O halde bu aşamada bozma sebeplerine göre davalıların temyiz itirazlarının sair yönleri incelenmeksizin istinaf başvurularının esastan reddine dair Bölge Adliye Mahkemesi kararı kaldırılarak İlk Derece Mahkemesi kararı bozulmalıdır.

VI. KARAR:
Açıklanan sebeplerle;
1. Davalılar vekillerinin bu aşamada sair temyiz itirazları incelenmeksizin, temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

3. Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgililere iadesine,

4. Davalı ... Gıda ve İçecek San ve Tic. A.Ş. dairemizde icra edilen duruşmada kendisini vekille temsil ettirmiş olması nedeniyle 17.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak iş bu davalıya verilmesine,

5.Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

13.02.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.