YARGITAY 10. HUKUK DAİRESİ

10. Hukuk Dairesi         2022/5781 E.  ,  2024/1145 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ : Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2021/864 E., 2022/351 K.
KARAR : Kısmen Kabul
İLK DERECE MAHKEMESİ : Gaziantep 4. İş Mahkemesi
SAYISI : 2016/680 E., 2021/206 K.

Taraflar arasındaki iş kazasından kaynaklı maddi ve manevi tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalılar vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesince davalılar vekilerinin istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı ve davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmekle; süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, davacının 04.07.2015 günü meydana gelen iş kazasında sürekli iş göremezliğe uğradığını iddia ederek maddi ve manevi tazminatın davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP
1.Davalı ... Şirketi vekili cevap dilekçesinde özetle, davacı ile müvekkili arasında işçi işveren ilişkisi olmadığını, husumet itirazında bulunduğunu, davacının müvekkili şirketle ilgisi ve müvekkili şirketin işçisi olmadığından müvekkili şirketin bu kazadan dolayı sorumluluğu ve kusuru da olmadığından davanın reddini talep etmiştir.

2.Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin kazaya uğrayan işçi gibi aynı inşaatta boya ustası olarak çalışan bir kişi olduğunu, davacının müvekkilinin işçisi olmadığını, kaza, davacının üzerine basması ile ahşap iskele üzerinde yer alan tahtalardan bir tanesinin yerinden oynaması neticesinde meydana geldiğini, kazanın, metal iskele kurulması gerekirken ahşap iskele kurulmuş olmasından kaynaklandığını, bu konunun, müvekkilinin inisiyatifinde ve sorumluluğunda olmadığını, kaza her ne kadar diğer davalıya ait fabrika binasının boyanması esnasında meydana gelmiş ise de fabrika arka dış duvarının boyandığı esnada meydana geldiğine dair" iddianın asılsız olduğunu, manevi tazminat talebinin reddi gerektiğini, davacının maluliyet durumunun tereddüde mahal vermeyecek şekilde tespit edilmesi gerektiğini beyanla davanın reddini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararında özetle, davanın kabulü ile 165.723,19 TL maddi tazminatın, 75.000 TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 04.07.2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

B. İstinaf Sebepleri
1.Davalı ... Şirketi vekili istinaf dilekçesinde özetle, davalıya husumet yöneltilmesinin mümkün olmadığını, davacı işçi ile davalı arasında işçi ve işveren ilişkisi bulunmadığını, davacının davalı çalışanı olmadığını, ...Tavukçunun işçisi olduğunu, davaya konu kaza nedeni ile yeterince kusur araştırması ve tespiti yapılmadan karar verildiğini, SGK müfettişi raporunda ... A.Ş'nin %70, Mehmet Yıldırımın %30 oranında kusurlu olduğunu, 05.11.2020 tarihli bilirkişi raporunda ise ...'ın %30 iş verenin kusuru olan %70'lik kusur oranınında bir kısmının ... bir kısmının ise diğer işveren ...'ya ait olduğunun tespit edildiğinin bildirildiği, ancak iş verenlerin kusur oranlarının belirtilmediğini, iki rapor arasındaki çelişkinin giderilmediğini, 75.000.000,00 TL gibi oldukça yüksek bir miktarda manevi tazminata hükmedildiğini, Mahkemece tarafların ekonomik durumları araştırılmadan böyle bir karar verildiğini beyanla, verilmiş olan kararın kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

2.Davalı ... vekili istinaf dilekçesinde özetle, davalıya atfedilen kusurun tarafınca kabulünün mümkün olmadığını, Sosyal Güvenlik Kurumu başmüfettişi tarafından hazırlanan 30.10.2018 tarihli rapor ile iş bu dosyadan alınan rapor arasındaki çelişkilerin giderilmediğini, davalının kazaya uğrayan işçi gibi aynı inşaatta boya ustası olarak çalışan bir kişi olduğunu, iş veren olmadığını, kendi nam ve hesabına da çalışmadığını, kendisinin de aynı iskele üzerinde çalışan bir işçi olduğunu, davacının davalının işçisi olmadığını, kazanın davacının ahşap iskele üzerinde yer alan tahtalardan bir tanesinin yerinden oynaması neticesinde meydana geldiğini, kazanın metal iskele kurulması gerekirken ahşap iskele kurulmuş olmasından kaynaklandığını, bu konunun davalının inisiyatifinde ve sorumluluğunda olmadığını, davacının, kaza tarihi olan 04.07.2015 tarihi itibariyle bir günlük sigorta bildirimine ilişkin kesilen idari para cezası ile tahakkuk ettirilen bir günlük primin davalı ... San. Tic. A.Ş. tarafından herhangi bir itirazda bulunulmaksızın Kuruma yatırıldığını, SGK müfettişi tarafından hazırlanan raporda da açıkça yer verildiği üzere davalı ... ile ... Un San. Tic. A.Ş. arasında akdedilmiş dış cephe boyama işi ile alakalı bir sözleşmenin bulunmadığını, işbu dosyadan alınan raporda davalıya kusur atfedilmesinin doğru olmadığını, davaya konu iş kazasından, davalının da “ ahşap iskeleyi” kuran davalı işveren gibi sorumlu kılınmasının doğru olmadığını, fahiş manevi tazminata hükmedilmesinin doğru olmadığını beyanla, verilmiş olan kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davalı işyeri nezdinde boya işçisi olarak çalışan davacının 04.07.2015 davalı ... .. Şirketine ait fabrikanın dış cephe boya işini yaparken tahta iskelenin üçüncü katından düşmesi sonucu davaya konu iş kazasının meydana geldiği, 09.07.2020 tarihli Adli Tıp İkinci Üst Kurulu raporunda belirtildiği üzere davacının maluliyetinin %41,2 olduğu, olaya ilişkin ceza yargılaması sonucunda Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığının 2015/41683 soruşturma ve 2015/20588 Karar sayılı kararı ile şirket sahibi hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, iş güvenliği uzmanı bilirkişilerden oluşan 3'lü bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 05.11.2020 tarihli bilirkişi raporunda olayın meydana gelmesinde kazalı işçinin %30 oranında kusurlu olduğunun davalı ... .. Şirketinin %70 oranındaki kusurunun bir kısmının alt iş veren ...'ya ait olduğunun tespit edildiğinin anlaşıldığı, Mahkemece dosya kapsamında dinlenen tanık beyanları, savcılık evrakları, bilirkişi raporunda yapılan değerlendirmeler neticesinde; öncelikle aşağıya düşme riski olan ahşap iskele kullanılması halinde işverenin tehlikeli durumu ortadan kaldırmadığının aşikar olduğu, iskelede ve yüksekte çalışacak personele yeterli eğitim vermeden çalıştırdığından ve gerekli önleyici tedbir almadığından meydana gelen iş kazası olayında ... .. Şirketinin asıl işveren konumunda olduğu, işveren ... Un San.ve Tic. A.Ş 'nin; 6331 sayılı iş sağlığı ve iş güvenliği kurallannı ihlal ettiği ve teknik önlemler konusunda ihmalinin büyük olduğu, davalı şirketin %40 oranında kusurlu olduğu; davalı ...'nun ... Un isimli firmadan dış cephe boya işini aldığı, sözlü olarak anlaştıkları, kazazedenin yanında günübirlik olarak çalıştığı, ancak adı geçen kişiyle de herhangi bir sözleşme yapmadıkları beyan edilmiş ise de taşeron (alt işveren) konumunda olduğu, çalıştırdığı işçilere iş güvenliği eğitimi aldırmadan çalıştırdığı, dış cephe boyama işini yapan davacının boyama işine başlamadan önce iskelenin önünde en az 1 metre yüksekliğinde korkuluk olup olmadığını kontrol etmediği, aşağıya düşme tehlikesine karşı emniyet kemeri vermediği, sahada yapılan çalışmaları gözetlemediği, meydana gelen iş kazası olayında asıl işveren ... Un San.Ve Tic.A.Ş ile birlikte müteselsilen sorumlu oldugu ve 6331 sayılı iş sağlığı ve iş güvenliği kurallannı ihlal ettiği ve teknik önlemler konusunda ihmalinin olduğu; diğer davalı ile olan ihmal durumlarının karşılaştırılması neticesinde ...'nun %30 oranında diğer davalının %40 oranında kusurlu olduğu; davacı kazazedenin ise ahşap iskele güvenli olmadığı halde çalışmaya devam ettiği ve işverenden emniyet kemeri talep etmediği, yani tehlikeli harekette bulunduğu, tehlikeli olduğu ve iskeleden aşağıya düşme riski olduğu bilinen bir işi yaptığı, gerekli dikkat ve özeni göstermediği, iş sağlığı ve güvenliği kurallarına uymadığı, işyerinde çalıştığı sırada dikkatsiz ve tedbirsiz davrandığı, dikkatsizligi neticesinde mevzuat hükümlerine aykırı davrandığı, kendi can güvenliğini tehlikeye attığı, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu Çalışanların Yükümlülükleri Yönetmeliğinin 19 uncu maddesinde belirtilen yükümlülüklerini yerine getirmediği, 6331 sayılı iş sağlığı ve iş güvenliği kurallannı ihlal ettiği ve kişisel güvenliğini almakta ihmalinin olduğu anlaşılmakla; SGK müfettiş raporu ile de belirlenen kusur oranının mahkeme tarafından da kabul edilmesi neticesinde %30 oranında kusurunun bulunduğunun tespit edidiği, söz konusu tespitlerin dosya kapsamına uygun olduğu, %41,2 maluliyeti bulunan kazazede davacı ... yararına hükmedilen manevi tazminat miktarının fazla olduğu, Dairece davacı lehine 60.000,00 TL manevi tazminatın takdir edildiği ve hüküm altına alındığı gerekçesiyle davalılar vekillerinin istinaf başvurularının kısmen kabulüne, hakkında istinaf başvurusunda bulunulan İlk Derece Mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b/2 hükmü gereğince yeniden esas hakkında hüküm kurulmak üzere ortadan kaldırılmasına, davanın kısmen kabulüne, 165.723,19 TL maddi tazminatın, 60.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 04.07.2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, davacının fazlaya dair talebinin reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
1.Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle, manevi tazminatın az olduğunu beyanla kararın temyizen bozulmasını talep etmiştir.

2.Davalı ... .. Şirketi vekili temyiz dilekçesinde özetle, istinaf dilekçesinde belirttiği sebepler ile davacının maluliyetinin kesinleşmediğini beyanla kararın temyizen bozulmasını talep etmiştir.

3.Davalı ... vekili temyiz dilekçesinde özetle, istinaf dilekçesinde belirttiği sebeplerle kararın temyizen bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, sigortalının iş kazası nedeniyle sürekli iş göremezliğe uğraması sonucu maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 ncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 nci maddeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 55 nci, 74 ncü ve 417 nci maddesi, 5510 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesi, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 77 nci maddesi ile 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'nun 4 üncü maddeleri.

3. Değerlendirme
1. İnsan yaşamının kutsallığı çevresinde işverenin, işyerinde işçilerin sağlığını ve iş güvenliğini sağlamak için gerekli olanı yapmak ve bu husustaki şartları sağlamak ve araçları noksansız bulundurmakla yükümlü olduğu 4857 sayılı İş Kanunu'nun 77 nci maddesinin açık buyruğu iken, 4857 sayılı Kanun'un 77 ve devamı bir kısım maddeleri 30.06.2012 tarih ve 28339 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'nun 37 nci maddesiyle 01.01.2013 tarihinde yürürlüğe girmek üzere yürürlükten kaldırılmış olup 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu, işverenin sağlık ve güvenlik önlemlerini alma yükümünü daha ayrıntılı bir biçimde düzenlemiştir.

2. Buna göre, 6331 sayılı Kanun’un "İşverenin Genel Yükümlülüğü" kenar başlıklı 4 üncü maddesinde:
"İşveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup bu çerçevede;
a)Mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dahil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi için çalışmalar yapar.
b)İş yerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığını izler, denetler ve uygunsuzlukların giderilmesini sağlar.
c)Risk değerlendirmesi yapar ve yaptırır.
ç)Çalışana görev verirken, çalışanın sağlık ve güvenlik yönünden işe uygunluğunu gözönüne alır.
d)Yeterli bilgi ve talimat verilenler dışında ki çalışanların hayati ve özel tehlike bulunan yerlere girmemesi için gerekli tedbirleri alır." hükmü düzenlenmiştir.
Aynı Kanun’un 5 inci maddesinde de risklerden korunma ilkeleri düzenlenmiştir. Buna göre maddede, "İşverenin yükümlülüklerinin yerine getirilmesinde aşağıdaki ilkeler göz önünde bulundurulur:
a)Risklerden kaçınmak,
b)Kaçınılması mümkün olmayan riskleri analiz etmek,
c)Risklerle kaynağında mücadele etmek,
ç)İşin kişilere uygun hale getirilmesi için iş yerlerinin tasarımı ile iş ekipmanı, çalışma şekli ve üretim metotlarının seçiminde özen göstermek, özellikle tekdüze çalışma ve üretim temposunun sağlık ve güvenliğe olumsuz etkilerini önlemek, önlenemiyor ise en aza indirmek,
d)Teknik gelişmelere uyum sağlamak,
e)Tehlikeli olanı, tehlikesiz veya daha az tehlikeli olanla değiştirmek,
f)Teknoloji, iş organizasyonu çalışma şartları, sosyal ilişkiler ve çalışma ortamı ile ilgili faktörlerin etkilerini kapsayan tutarlı ve genel bir önleme politikası geliştirmek,
g)Toplu korunma tedbirlerine, kişisel korunma tedbirlerine öncelik vermek,
ğ)Çalışanlara uygun talimatlar vermek." hükmü yer almaktadır.

3. Görüldüğü üzere işverenin çalışanlarla ilgili sağlık ve güvenliği sağlama yükümünün genel çerçevesi, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 4 üncü maddesinde çizilmiştir. Bu çerçevede işverenin, “çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü” olduğu belirtildikten sonra, yapacağı ve uymakla yükümlü bulunacağı birtakım esaslara yer verilmiştir. Bunun gibi 5 inci maddede, işverenin anılan yükümlülükle gerçekleştireceği korunma sırasında uyacağı ilkeler belirlenmiştir. 10. maddede ise işyerinde sağlık ve güvenlik sağlanırken, işverenin yapacağı risk değerlendirmesi çalışmasında dikkate almakla yükümlü bulunduğu hususlar belirlenmiştir (Hukuk Genel Kurulu’nun 09.10.2013 tarih 2013/21-102 Esas 2013/1456 sayılı kararı).

4. 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 4 ve 5 inci maddeleri ile bunu uygun olarak çıkarılan iş güvenliği yönetmelikleri hükümleri, işverenin sorumluluğunu objektifleştiren kriterler olarak değerlendirilmelidir. Bu sebeple mevzuatta yer alan teknik iş güvenliği kurallarına uyulmaması işverenin kusurlu davranışı olarak kabul edilmelidir. Ancak, işveren sadece anılan yazılı kurallara değil, yazılı olmayan ve teknolojinin gerekli kıldığı önlemlere aykırı davrandığında da kusurlu görülerek oluşan zararı karşılamalıdır.

5. Öte yandan, objektifleştirilen kusur, kusur sorumluluğunu kusursuz sorumluluğa yaklaştırsa da, onu kusursuz sorumluluk haline dönüştürmez. Çünkü, bu halde dahi işverenin sorumluluğu için kusurun varlığı şarttır. Kusurun objektifleştirilmesi kriterinin yanısıra, Türk Borçlar Kanunu’nun 417/2 nci maddesinin, Anayasa hükümleri ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 4 üncü maddesi kapsamında yorumlanması da işverenin sorumluluğunu oldukça genişletecektir.

6. Yukarıda belirtilen açıklamalar doğrultusunda; işvereni zararlandırıcı olay nedeniyle sorumluluk halinden kurtaracak olan durum iş sağlığı ve güvenliği alanındaki ihmalleri ile oluşan zarar arasındaki uygun nedensellik bağının kesildiğini ispat etmekten ibarettir. Hukuk Genel Kurulu’nun 20.03.2013 tarih 2012/21-1121 E. 2013/386 sayılı kararında da belirtildiği üzere uygun nedensellik bağı üç durumda kesilebilir. Bunlar mücbir sebep, zarar görenin kusuru ve üçüncü kişinin kusurudur. Bu hallerden birinin varlığı halinde işverenin sorumluluğuna gidilmesi mümkün değildir.

7. İş kazası hukuki sebebine dayalı tazminat davalarında olayın gerçekleşme şeklinin tarafların gösterdiği deliller dikkate alınarak her türlü şüpheden uzak bir şekilde ortaya konulması ve giderek kusur oranlarının bu olaya uygun şekilde belirlenmesi gerektiği açıktır.

8. Dosya kapsamındaki kayıt ve belgelerden; kazalı sigortalı ...'ın, davalı işyeri nezdinde boya işçisi olarak çalıştığı, 04.07.2015 tarihinde davalı ... .. Şirketine ait fabrikanın dış cephe boya işini yaparken tahta iskelenin üçüncü katından düşmesi sonucu yaralandığı, bu olay nedeniyle iş göremezliğe uğradığı, SGK teftiş raporunda davacının maruz kaldığı kaza olayının iş kazası olduğunun, olayın meydana gelmesinde kazalı işçinin %30 oranında kusurlu olduğunun, ... Un .. Şirketinin %70 oranında kusurlu olduğunun belirtildiği, olaya ilişkin ceza yargılaması sonucunda Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığının 2015/41683 soruşturma ve 2015/20588 Karar sayılı kararı ile şirket sahibi hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, İlk Derece Mahkemesince aldırılan 10.11.2020 tarihli kök ve 30.12.2020 tarihli ek kusur bilirkişi raporlarında, 6754 sayılı Kanun'un Bilirkişilik Daire Başkanlığına verdiği görev kapsamında Adalet Bakanlığı tarafından yürütülen çalışmalar sonucunda yayınlanan belgeler doğrultusunda kusurluluk konusunda asli- tali kusurlu- kusursuz, yüzdelik kusur oranı olarak herhangi bir değerlendirme yapılamayacağının belirtildiği, akabinde anılan raporlarda; işveren ... Un San. ve Tic. A.Ş.'nin; 6331 sayılı iş saglıgı ve iş güvenliği kurallarını ihlal ettiği ve teknik önlemler konusunda ihmalinin büyük olduğu, davalı ...'nun 6331 sayılı iş sağlığı ve iş güvenliği kurallannı ihlal ettiği ve teknik önlemler konusunda ihmalinin olduğu, kazazede ...'ın 6331 sayılı iş sağlığı ve iş güvenliği kurallarını ihlal ettiği ve kişisel güvenliğini almakta ihmalinin olduğu şeklinde değerlendirme yapıldığı, İlk Derece Mahkemesince davacı kazalının %30, davalı alt işveren ...'nun % 30, davalı ... Şirketi'nin %40 kusurlu olduğu kanaatine varıldığı ve işbu oranlar doğrultusunda sonuca gidildiği anlaşılmaktadır.

9. Yargıtay HGK istikrarlı içtihatlarına göre hâkim kendisini bilirkişi veya bilirkişi kurulu yerine koyamaz. Özel veya teknik bilgiyi gerektiren konularda şahsi bilgisi ile kusur belirleyemez. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 02.04.1986 gün ve 1984/4-847 E., 1986/338 K; 08.11.1995 gün ve 1995/19-601 E, 938 K; 02.04.2003 gün ve 2003/4-185 E., 263 K; 07.03.2007 gün ve 2007/11-94 E., 113 K; 19.03.2008 gün ve 2008/11-262 E., 260 K; 14.05.2008 gün ve 2008/11-392 E., 377 sayılı kararları da doğrulamaktadır).

Hâkim özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde şahsi bilgisi ile kusur belirlemesi yapamayacağına göre, yeniden bilirkişi incelemesi yaptırması gerekecektir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 8.12.2004 gün ve 2004/4-642 E, 648 K; 2.3.2005 gün ve 2005/11-81 E, 118 K; 30.1.2008 gün ve 2008/11-42 E, 45 K; 5.11.2008 gün ve 2008/4- 655 E, 664 sayılı kararlarında vurgulanmıştır).

10. Bilirkişiye çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde başvurulur. Buradaki “özel bilgiden” kasıt, hukuk bilimi dışındaki belli bir bilim dalının araştırıp ortaya koyduğu sonuçlara ilişkin bilgidir.
Hâkimin özel veya teknik bilgiye sahip bilirkişiye başvurmasını gerektiren haller şu şekilde sıralanabilir:
1. Özel mesleki bilgilere dayanarak vakıaların tespiti,
2. Özel mesleki bilgiye dayanarak mevcut uyuşmazlık hakkında sonuçlara varılması,
3. Mesleki bilgiye dayanılarak tecrübe kurallarının sağlanması.
Şu halde bilirkişiye başvurulması, vakıaların tespiti, vakıalardan mevcut uyuşmazlığa ilişkin sonuçlar çıkarılması ve tecrübe kurallarının ortaya konulması hususlarını kapsamaktadır. Diğer deyişle, bilirkişinin üstlenmiş olduğu işlev uyuşmazlığın hukuki değil maddi boyutuna yani vakıalara yöneliktir. Vakıaların tespiti ve bu vakıalara göre tarafların kusurlarının belirlenmesinin özel mesleki bilgiye dayandığının da gözden kaçırılmaması gerekir.

11. Hâkim, bilirkişi raporunda yazılı olan özel veya teknik açıklamalardan, bilirkişi raporunda varılan sonucun yanlış olduğunu takdir edebilecek derecede bilgi sahibi olduğu kanısına varabiliyorsa yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırmadan, bilirkişi raporunun aksine de karar verebilir. Hâkimin bilirkişi raporlarını keyfi biçimde değerlendirebilme ve ondan ayrılma yetkisine sahip olduğu anlamına gelmez. Bilirkişi raporunun aksine karar veren hâkim, mutlaka bunun gerekçesini de göstermek zorundadır.
“Özel” veya “teknik bilginin” uzmanı bilirkişi ise diyalektik bir süreç olan “yargılamanın” uzmanı, yani bilirkişisi de hâkimdir. Dolayısıyla BK m. 41 vd.’da düzenlenmiş bulunan haksız fiilin unsurlarından biri olan kusurun derecesini yargılamaya ilişkin tüm verileri (dava malzemesini) dikkate alarak en iyi belirleyecek olan davaya bakan hâkimden başkası olamaz. Kaldı ki, kusur, salt bir takım cismani delillerin incelenmesiyle tespit edilemez. Zira kusur, manevi unsur olması hasebiyle insan psikolojinin esas alınmasını gerektirir.

12.Kusur, hukuki bir kavram olduğundan bunun hâkim tarafından belirlenmesi gerekir. Bu konuda hâkimin bilirkişiden yardım alması mümkün ise de son sözü söyleyecek olan hâkimdir. Dava dosyası üzerinden raporunu hazırlayan bilirkişinin yargılamayı yürüten ve tüm delillerle yüz yüze gelen, onları akıl ve mantık süzgecinden geçiren hâkim kadar yargılamaya egemen olması beklenemez.

13. Her ne kadar kusur değerlendirmesi hakimin takdirinde ise de maddi olayın somutlaştırılması, olayda tarafların konumları, hukuk normlarına göre alınması gereken önlemlerin kime ait olduğunun ve olayda hangi iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin kim tarafından ihlal edildiğinin tespiti teknik ve uzmanlık gerektirdiğinden bu konuda bilirkişi raporu alınması kaçınılmazdır. Elbette bu belirlenirken, ihlal edilen iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin kurallara göre tarafların kusur oranları konusunda teknik bilirkişiden hakimin yardım alması olanaklıdır.

14. Somut uyuşmazlıkta kusur oranı konusunda bilirkişilerce bir belirleme yapılmadığı, ancak hakim tarafından kendiliğinden kusur belirlemesi yapılmış ise de yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgulara göre öncelikle teknik açıdan iş kazasında iş sağlığı ve güvenliği kuralları yönünden kusurları bulunan kişilerin hangi ihlalleri yaptıklarının açıkça belirlenmediği, dolayısı ile hakim tarafından belirlenen kusurun da yerinde olmadığı anlaşılmaktadır. O halde bu konuda tekrar ve ayrıca yardım ve yol göstermesi bakımından işbu teknik bilirkişilerden ihlal ettikleri kurala göre kusur oranı konusunda rapor alınmalıdır. Bilirkişi raporunda sadece etkisi üzerinde durularak, ayrıca hukuki olduğu gerekçesi ile kusur oranı belirlenmeden karar verilmesi yukarıda açıklanan istikrarlı içtihatlara aykırıdır.

15.Mahkemece yapılacak iş; aynı olaya ilişkin SGK tarafından açılan rücu dava dosyasını celp etmek, işbu dosyadaki kusur oranlarını da değerlendirmek suretiyle, A sınıfı iş güvenliği uzmanlarından oluşturulacak bilirkişi heyetine tarafların olayın meydana gelmesindeki kusur oranını belirlettirmek, iş bu kusur oranını mahkemece hükme esas alınan hesap raporuna uygulamak, bu hesap raporundaki bilinen devre sonu olarak esas alınan tarihi ileri çekmemek ve bu tarihten sonra yürürlüğe giren asgari ücretteki farkları rapora yansıtmamak suretiyle alınacak raporu hükme esas almaktan ve taraflar lehine oluşan usuli kazanılmış hakları da gözeterek ( özellikle davacı tarafınca istinaf yoluna başvurulmadığının, temyiz yoluna ise salt manevi tazminat yönünden başvurduğunun) davacının talepleri doğrultusunda karar vermekten ibarettir.

16.Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

17. O halde, davacı ve davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve bu aşamada bozma sebebine göre temyiz eden tarafların temyiz itirazlarının sair yönleri incelenmeksizin, Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

VI. KARAR:
Açıklanan sebeplerle;
Temyiz olunan, Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Dosyanın Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

Peşin yatırılan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine,

Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan ... ve Üyeler ..., ... ve ...'ün oyları ve oy çokluğuyla

13.02.2024 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY
I. Temel Uyuşmazlık:
1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık “iş kazası nedeni ile maddi tazminata esas kusurun belirlenmesi " yönünde davalıların temyizi üzerine bozulması nedeni ile ilk derece mahkemesinin bozmadan sonra hesaplanacak ve hüküm altına alınacak tazminatı, bilinen/iskonolu, bilinmeyen/iskontosuz dönem başlangıç ve bitiş tarihlerini değiştirmesinin davalı yararına lehine usulü kazanılmış hak olup olmayacağı, buna göre yeniden değerlemenin son karar tarihine yakın tazminata esas değerlere taşınıp taşınmayacağı” noktasında toplanmaktadır.

II. Karşı oy gerekçesi:
2. Belirtmek gerekir ki Sayın ...’inde değindiği gibi “Yargıtay tarafından neredeyse mutlak olarak, doktrinde de ağırlıklı olarak kabul edilen usuli müktesep hak kavramının kanuni bir kurum olmadığını, yargı kararları ile kabul edildiğini ortaya koymak gerekir. Usuli müktesep hak, bugün neredeyse usuli her sorunda, her derde deva bir kurum olarak gündeme gelmekte, sadece kanun yolunda değil, yargılamanın farklı kesitlerinde kullanılmaktadır. Bu kurumun kabul edilebilirliğinin tartışması bir yana, bu kadar geniş bir uygulama alanı bulması doğru değildir. Ayrıca usuli müktesep hak, usuli sorunları çözmeye gerçek anlamda da elverişli değildir. Nitekim, önceleri çok sınırlı kabul edilen usuli müktesep hakkında kapsamı genişlemiş, ancak bu genişlemenin sakıncaları ortaya çıktıkça Yargıtay, usuli müktesep hakka her geçen gün … birçok istisna da kabul etmiştir. En ilginç ve kendi içinde çelişkili durum ise kamu düzeninden kabul edilen usuli müktesep hakka, kamu düzenine ilişkin durumların istisna kabul edilmesidir. Bir şeyin kendisinin, kendisinin zıddı olması gibi garip, biraz da mantığı zorlayan bir durum ortaya çıkmaktadır(PEKCANITEZ, Hakan/ ATALAY, Oğuz/..., Muhammet, Medeni Usul Hukuku, Ankara 2013. s: 2190).”

3. Öncelikle usulü müktesep hak, yasal bir kurum olmadığı gibi mahkemesince tarafların iddia ve savunmaları ile istisnalarına göre değerlendirilmesi gereken bir kavram olup, Yargıtay tarafından bozma kapsamında göre açıklayıcı ve yol gösterici şekilde kararda yer verilmesi beraberinde sakıncalara da yer verecektir. Zira mahkemenin eksik inceleme nedeni ile bozmaya uyması halinde usulü müktesep hakkı gözetme yönündeki bozmaya da uyduğu gibi bir sonuç çıkacaktır ki bu da mahkemenin bu yönde yapacağı değerlendirme ve tartışmanın önceden sınırlandırılması anlamına gelecektir.

4. Diğer taraftan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girmesi üzerine usulü müktesep hakkın yeniden kavram olarak değerlendirilmesi gerekir. Zira kanunun kısmi dava başlığı taşıyan 109. Maddesinin son fıkrasında açıkça “Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.” düzenlemesine yer verilmiştir. Görüldüğü gibi kısmi miktar talep eden davacı, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadığı ve açıkça da bakiye kısmından feragat etmedikçe geri kalan kısmını ek dava(veya ıslah) yolu ile edebilmektedir. O halde yargılama sırasında davacı tarafın kusur oranına, iş göremezlik oranına itiraz etmemesi, açıkça da feragat etmediği sürece kusur veya maluliyet oranının daha sonra lehine değişmesi halinde bakiyesini talep etme hakkı doğduğundan, usulü kazanılmış hak teşkil etmeyecektir.

5. Dairemizin 2021/6264 Esas, 2022/6811 Karar sayılı ilamında yazılı karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere özellikle maddi tazminatın karar tarihine yakın verilerle hesaplanması gerektiğinden ve bu durum usulü kazanılmış hakkın istisnası olması nedeni ile çoğunluğun usulü kazanılmış hak teşkil ettiği” görüşüne katılınmamıştır. Zira;

6. Maddi tazminat hesapları yapılırken, en son bilinen ücret unsurlarının hesaplamada gözetilmesi gerektiğinden, hüküm gününe en yakın güne kadar yürürlüğe giren tüm asgari ücretlerin uygulanması gerekir. Daha önce bir veya birkaç hesap raporu verilmiş olsa bile, dava bitinceye kadar yürürlüğe giren asgari ücretlerden dolayı yeniden değişen değerler nedeni ile ek rapor alınması zorunludur.

7. Maluliyet oranı gibi zararın hesaplanmasına ilişkin diğer bir unsur da ücrettir. Asgari ücretin artması halinde, karar tarihine yakın ücrette değişeceğinden, bu ücrete göre zararın hesaplanması gerekmektedir. Zira asgari ücret, kamu düzeni ile ilgili olduğundan, davanın her aşamasında uygulanması zorunludur. Bozmadan sonra dahi asgari ücretlerde artış olmuşsa, yeniden tazminat hesabı yapılması gerekir. Yargıç, bir istek olmasa dahi, yargılamanın her aşamasında asgari ücret artışlarını doğrudan dikkate almakla yükümlüdür. Davacı, bilirkişi raporuna itiraz etmemiş olsa dahi, sonradan yürürlüğe giren asgari ücretlerin uygulanması kamu düzeni gereği ve zorunlu olduğundan, davalı yararına usulü kazanılmış hak oluşmaz.

8. Bozmadan sonra karar tarihine yakın veriler alındığında, bilinen/iskontolu, bilinmeyen dönem değişeceğinden ve bu kapsamda hesabın unsurları değişeceğinden, tazminat miktarı da elbette değişecektir. Zaten davacı taraf tazminata esas ücrete itiraz etmiş, bu yönde de lehine bozulmuştur. Bu bilinen ve davacı lehine belirlenecek ücret bozmadan asgari ücrete gelen artışlar neden ile değişecektir. Bir tarafın ilerde değişecek diye kararı temyiz etmesi hayatın olağan akışına uygun olmayacaktır. Zira karar onanmış olsa idi hesaplama bilinen ücrete göre hesaplandığından sorun olmayacaktır. Ancak bozmadan sonra değişen durum nedeni ile daha önce doğmayan hesaba esas unsur olan ücrete itiraz etmeme usulü kazanılmış hak oluşturmayacaktır. Kaldı ki gerçek belli iken varsayıma gidilmez ilkesinin gözetilmesi gerekir.

III. Sonuç:
9. Yukarda açıklanan nedenlerle bozma sonrası kamu düzeninden olan asgari ücrete ilişkin değişiklikler nedeni ile tazminatın karar tarihine en yakın verilerle hesaplanması gerektiğinden ve bu husus usulü kazanılmış hak oluşturmadığından, usulü müktesep hakkın gözetilmesi ve işlemiş devrenin ileri çekilmemesi görüşüne katılınmamıştır.