YARGITAY 10. HUKUK DAİRESİ

10. Hukuk Dairesi         2022/4962 E.  ,  2023/6397 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2019/2442 E., 2020/1104 K.
KARAR : Esastan ret
İLK DERECE MAHKEMESİ : Muğla 1. Asliye Hukuk (İş)Mahkemesi
SAYISI : 2016/426 E., 2019/503 K.

Taraflar arasındaki iş kazasından maddi ve manevi tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabul ve kısmen reddine karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından murafaa istemli temyiz edilmiş, murafaa yapılmak üzere tayin oluna 22.02.2023 Salı günü için yapılan tebligatlar üzerine murafaalı temyiz eden davalı adına Av. ...'ın geldiği, davacı adına gelen olmadığı görüldükten gelenlerin yüzlerine karşı murafaaya başlanarak sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra murafaaya son verilerek, aynı gün öğleden sonra yapılan incelemede dosyanın noksanların ikmali için mahalline geri çevrilmesine karar verildikten, noksanlar ikmal edilerek dosya dairemize gelmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin, davalı işveren nezdinde iş kazası geçirdiği 13.11.2013 tarihinde davalı şirket bünyesinde mermer kesme makinelerinden çıkan mermerleri taşımakla görevlendirildiğini ve beden işçisi olarak çalıştığını, kaza tarihi itibariyle müvekkilinin aylık gelirinin 1.800,00 TL olduğunu, müvekkilinin davalı işveren şirkete henüz 6-7 aylık deneyimsiz bir işçi iken kaza vuku bulduğunu, kaza tarihinde müvekkiline este olarak tabir edilen mermer kesme makinesinde çalışma görevi verildiğini, müvekkilinin bu makinede çalışırken gama olarak tabir edilen ve kesilen mermer bloklarının alınması için kullanılan alet, mermer üzerinde oluşan doğal boşluğuna düştüğünü, müvekkilinin bu aleti almak için sağ kolunu bu boşluğa soktuğu esnada, sağ kolunu çalışan makinin bıçağına kaptırdığını, böylece müvekkilinin sağ kolunu dirsek hizasından tamamen koptuğunu, bu şekilde müvekkilinin kolunu kaybettiğini, meydana gelen bu iş kazasında tamamen davalı işverenin ihmal ve kusuru ile meydana geldiğini, müvekkilinin hiçbir şekilde mermer kesme makinesinde çalışma tecrübesi bulunmamasına rağmen ve bu makine hakkında kendisine hiçbir eğitim verilmemiş olmasına rağmen müvekkilinden bu ağır ve tehlikeli makinede çalışmasının istendiğini, davalı iş yerinde ne müvekkiline ne de çalışan diğer işçilere bu makinelerle ilgili iş güvenliği eğitimi verilmediğini, işçilerin bu makinelerin işleyişi, kullanımı ve tehlikeleri hakkında hiçbir şekilde bilgilendirilmeden çalıştırıldığını, 40 yaşını geçen müvekkilinin kendisine bu makinenin tehlikeleri hakkında yeterli ve gerekli eğitim verilmiş olsa idi, bu şekilde kolunun kesilmesine sebep olunmayacağını, bu kazanın tek nedeninin davalı işverenin işçilerini eğitim yükümlülüğünü tamamen ihmal ederek hiçbir şekilde yerine getirmemiş olması olduğunu, ayrıca mermer kesme makinelerinin bulunduğu iş yerlerinde gama olarak tabir edilen bu aletlerin her bir makine için yedeğinin bulunması gerektiğini, ancak davalı işveren tarafından bu yedek gamaların da temin edilmediğini ve müvekkilinin elinin altında başka gama bulunmadığı için boşluğa düşen gamayı almaya çalıştığını, bu nedenle de davalı işverenin kusurlu olduğunu, işveren davalı şirketin ağır ihmali ve tam kusuru ile sebebiyet verdiği iş kazası neticesinde müvekkilinin ağır yaralı olarak hastaneye kaldırıldığını, kaldırıldığı hastanede dirsek hizasından kopan kolu dikilmişse de kolunun tüm fonksiyonlarını yitirdiğini ve kullanılmaz hale geldiğini, davacının uzunu süre ... ve Muğla'da hastanede tedavi gördüğünü, kaza neticesinde müvekkilinin SGK İl müdürlüğüne maluliyet oranının tespiti için başvuruda bulunduğunu, ayrıca ceza dosyasının da açıldığını, davalının kusuru ile sebebiyet verdiği iş kazası neticesinde henüz 48 yaşında iken kullandığı kolu olan sağ kolunu kaybeden müvekkilinin yaşadığı acının tarifi mümkün olmadığını, tedavi süresince tarifsiz acılar çektiğini ve günlük işlerini görebilmek için başka kişilerden destek aldığını, görüntü olarak da sağ kolunun son derece şekilsiz bir görünüme büründüğünü, yukarıda açıklanan nedenlerle müvekkilinin yaşadığı acıyı biraz olsun hafifletebilmek için davalıdan kaza tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte 2.000,00 TL maddi ve 200.000 TL manevi tazminatın tahsiline karar verilmesini talep etmiş yargılamanın devamında maddi tazminat istemini 111.574,28 TL'ye artırmıştır.

II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının işe asgari ücretle başladığını, ücret bordrolarında da imzasının bulunduğunu, davacının 1.800 TL civarındaki ücret aldığı iddiasının gerçeği yansıtmadığını, davacı işe başlamadan önce gerekli sağlık kontrollerinin yaptırıldığını, davacıya periyodik olarak iş güvenli eğitimi verildiğini ve davacıya eğitim ile ilgili sınav yaptırıldığını, kaza meydana gelmeden 13 gün önce de iş sağlılığı ve güvenliği eğitimine katıldığını ve ölçme değerlendirme sınavından 90 puan aldığını, meydana gelen kazanın davacının iş güvenliği kurallarına uygun davranmaması sebebiyle olduğunu, kazadan sonra müvekkil şirketin davacının tedavisi için her türlü yardımda bulunduğunu, müvekkil şirketin çalışanlarının kusurlu hareketiyle meydana gelen iş kazası nedeniyle davacıya kendi halinde bırakmadığını, her türlü tedavisi yaptırdığını, maddi manevi destek verdiğini, ileride emekli olabilmesi için de iş yerinde çalışabileceği bir iş vererek kendisini işsiz bırakmadıklarını, davacının çektiği acılara ortak olduğunu, davacı işlerinde çalışırken Muğla 4. Asliye Ceza Mahkemesi'nde devam eden ceza davasına devam etmesine dahi engel olmadığını, çünkü meydana gelen kazanın tehlikeli durumdan değil, davacının tehlikeli hareketi nedeniyle meydana geldiğini, buna rağmen 200.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmasının müvekkil şirketin çabalarının inkarı, davacının sağlığına kavuşması için maddi ve manevi desteğin görmezden gelindiği anlamına geldiğini, davacının uğradığı maddi ve manevi zararın davacının tek başına kusurlu hareketi nedeniyle olmadığını, yukarıda açıklanan nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve numarası yazılı kararda özetle; yapılan yargılama, toplanan deliller, taraflara ait sosyal ve ekonomik durum araştırması, tanık beyanları ve Muğla 4. Asliye Ceza Mahkemesine 2014/225 Esas sayılı dosyası ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; davacının iş kazası geçirerek sağ kolunun dirsek hizasından koptuğu olayda bilirkişi kurulu raporuna göre İşveren Entaş Mermer San. ve Tic. A.Ş.'nin %60, sorumlu müdür...'in %10, kazazede ...'in %30 oranında kusurlu bulunmuş işverenin kusurlu olduğu anlaşılmış olmakla davacı vekilinin açmış olduğu davanın kısmen kabulüne, 111.574,28 TL tazminatın kaza tarihi 13.11.2013 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davacının çektiği elem ve ızdırap, tarafların sosyal ve ekonomik durumları, zenginleşme yasağı ve hakkaniyet ilkeleri göz önüne alınarak takdiren 60.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihi 13.11.2013 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri
Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin davacı dahil tüm işçilere iş sağlığı ve güvenliği hususunda her türlü eğitimi verdiğini, araç ve gereçleri eksiksiz bulundurduğunu, müvekkilinin üzerine düşen edimlerini yerine getirdiğini, davacının tehlikeli olduğunu bile bile mermer deliğine düşen gama demirini makineyi durdurmadan almaya çalışması sonucu iş kazasının meydana geldiğini, kazanın oluşumunda davacının asli kusurlu olduğunu, gama demirinin alınması için este makinasının kapatılması gerektiğini, bilirkişilerin este makinası ile ilgili tespitlerinin ve soyut ifadelerle müvekkiline kusur izafe etmesinin hatalı olduğunu, bilirkişi heyet raporunun hüküm kurmaya elverişli olmadığını, müvekkili şirket ile husumetli olan davacı tanıklarının beyanlarının esas alınarak verilen kararın hatalı olduğunu, maden mühendislerinden oluşun bilirkişi heyetinden yeniden rapor alınması gerektiğini, davacının iş kazasının meydana geldiği tarihte 1.800,00-TL ücret aldığı iddialarının gerçeği yansıtmadığını, kaza tarihinde mermer üretiminde çalışan işçinin maaşının 942,68-TL olduğunu, ihtirazi kayıt sunulmadan imzalanan ücret bordrosununu dikkate alınması gerekirken tanık beyanlarına göre ücretin belirlenmesinin hatalı olduğunu, müvekkilinin davacının hastane masraflarını karşıladığını ve %56 maluliyete rağmen müvekkili işyerinde çok rahat pozisyonda çalışmaya devam ettiği hususlarının dikkate alınarak yeniden hesaplama yapılması gerektiğini, davanın reddi gerektiğini belirterek karara karşı istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararında özetle; dosya kapsamına göre 10.07.2017 tarihli bilirkişi raporunda olayın meydana gelmesinde davacı işçinin %30, davalı işverenin %60, sorumlu müdür...'in %10 kusurlu olduğunun belirtildiği, mahkemece itiraz üzerine alınan 09.12.2017 tarihli bilirkişi heyet raporunda olayın meydana gelmesinde davacı işçinin %30, davalı işverenin %60, sorumlu müdür...'in %10 kusurlu olduğunun belirtildiği anlaşılmakla bilirkişi heyet raporunun ve kusur dağılımının dosya kapsamına uygun uygulamayı yansıtır ve denetime açık şekilde oluşu nedeniyle davalı vekilinin bu açılardan istinaf talebi yerinde görülmemiş olup,tüm dosya içeriğine göre davacının olay tarihindeki gerçek ücretinin tespiti ile hüküm tarihine en yakın tarihte belli olan ücret artışları da göz önünde tutularak bu ücret üzerinden davacının %56 maluliyet oranı, kusur oranları ve SGK tarafından davacı işçiye bağlanan gelirin rücuya tabi kısmının, hesaplanan maddi tazminattan indirilmesi suretiyle yapılan hesaplamada hatalı yön bulunmadığından ve dolayısıyla karara esas alınan hesap bilirkişisi raporu Yargıtay yerleşik uygulamasına ve dosya kapsamına uygun ve denetime açık şekilde olduğundan davalı vekilinin bu açılardan da istinaf talebi yerinde görülmemiş olup,dosya kapsamına, kararın dayandığı delillere, kanuni gerektirici sebeplere göre davalının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; davacıya iş sağlığı ve güvenliği eğitimi verildiği, tüm yükümlülüklerin yerine getirildiğini, davacının çengel yardımıyla kamayı alması gerekirken, eliyle alarak kendisini tehlikeye attığını, illiyet bağının davacı kusurlu eylemiyle kesildiğini, husumetli tanık beyanlarına itibar edildiğini davalı tanıkları anlatımlarında iş sağlığı ve güvenliği eğitimi verildiğini sabit olduğunu, bilirkişi heyetinde mermer sektöründe çalışmış maden mühendisi olmadığından kusur tayinin hatalı olduğunu, raporlarda ibraz edilen uzman görüşlerini çürütecek bir tespite yer verilmediğini, hesap raporunda; %60 işveren şirket kusuru dikkate alınması gerekirken %70 esas alınmasının, pasif devrede davacının 365 gün çalışacağının kabulünün hatalı olduğunu, hesap raporunun 22.04.2019 tarihinde düzenlenmesi nedeniyle bilinen devre sonun bu tarih sonu alınması gerekirken 31.12.2019 tarihi esas alınmasının hatalı olduğunu, hesaba esas ücretin 942,68 TL olduğunu bu ücretin dikkate alınması gerektiğini, tedavi gideri olarak harcanan 40.000 TL EMOT hastanesi masrafının tenzili gerektiğini, işçinin kazadan sonra işyerinde çalışmasının hesapta dikkate alınmadığını, hesabın aktüer hesap için hazine müsteşartlığı kriterlerine uygun olmadığını, maluliyetin Adli Tıp Kurumundan alınacak raporla tespitini, fahiş manevi tazminata hükmedildiğini, zamaşımı def'inin karşılanmadığını beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, iş kazası neticesinde sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi tazminata hak kazanıp kazanmadığına ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri ile aynı kanunun 281 ve 282 nci maddeleri, 5510 sayılı Kanun'un 13, 16, 20 ve 21 inci maddeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 417, 49, 50, 51, 52, 54, 55 ve 56 ncı maddeleri, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu maddeleri, manevi tazminatın tespiti noktasında 26.06.1966 günlü ve 7/7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ile usuli kazanılmış hak yönünden 04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ile 09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararıdır.

3. Değerlendirme
1.Geniş anlamıyla sorumluluk kavramı, bir kişinin başka bir kişiye verdiği zararları giderme yükümlülüğü olarak açıklanmıştır. Hukuki anlamda sorumluluk ise, taraflar arasındaki borç ilişkisinin zedelenmesi sonucu doğan zararların giderilmesi (tazmin edilmesi) yükümlülüğünü içerir.

2.İşçi ve işverenin hizmet sözleşmesinden kaynaklanan sıkı iş ilişkisi, işçi yönünden işverene içten bağlılık (sadakat borcu), işveren yönünden işçiyi korumak ve gözetmek borcu şeklinde ortaya çıkar. Gerçekten işçi, işverenin işi ve iş yeri ile ilgili çıkarlarını korumak, çıkarlarına zarar verebilecek davranışlardan kaçınmak, buna karşı işveren de, işçinin kişiliğine saygı göstermek, işçiyi korumak, iş yeri tehlikelerinden zarar görmemesi için iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini almak, işçinin özlük hakları ve diğer maddi çıkarlarının gerektirdiği uygun bildirimlerde ve davranışlarda bulunmak, işçinin çıkarına aykırı davranışlardan kaçınmakla yükümlüdür.

3.Sanayi ve teknolojideki gelişmeler, yeni işletmelerin açılması, fabrikaların kurulması iş yerlerindeki makinalaşmanın artmasına yol açmış, bu durum iş kazaları ile meslek hastalıklarında artışlara neden olmuştur. Bu gelişme, iş yerinde iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin daha etkili şekilde alınması gereğini ortaya çıkarmıştır.

4.İşveren, gözetme borcu gereği, çalıştırdığı işçileri, iş yerinde meydana gelen tehlikelerden korumak, onların yaşam, bedensel ve ruhsal sağlık bütünlüklerini korumak için iş yerinde teknik ve tıbbi önlemler dahil olmak üzere bilimsel ve teknolojik gelişmelerin gerekli kıldığı tüm önlemleri almak zorundadır.

5.Anayasanın 17 nci maddesinde; "Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz." hükmü getirilerek yaşama hakkı güvence altına alınmış, bu yasal güvencenin yaşama geçirilmesinde İş ve Sosyal Güvenlik Mevzuatında da işçilerin korunması, işin düzenlenmesi, iş güvenliği, sosyal düzen ve adaletin sağlanması düşüncesi ile koruyucu bir takım hükümler getirilmiştir.

6.818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 332 nci maddesinde; "İş sahibi, aktin özel halleri ve işin mahiyeti noktasından hakkaniyet dairesinde kendisinden istenilebileceği derecede çalışmak dolayısıyla maruz kaldığı tehlikelere karşı icap eden tedbirleri ittihaza ve münasip ve sıhhi çalışma mahalleri ile, işçi birlikte ikamet etmekte ise sıhhi yatacak bir yer tedarikine mecburdur.

7.İş sahibinin yukarıdaki fıkra hükmüne aykırı hareketi neticesinde işçinin ölmesi halinde onun yardımından mahrum kalanların bu yüzden uğradıkları zararlara karşı isteyebilecekleri tazminat dahi akde aykırı hareketten doğan tazminat davaları hakkındaki hükümlere tabi olur." hükmü düzenlenmiştir.

8.Kanun koyucu 818 sayılı Borçlar Kanununun 332 nci maddesinin karşılığını 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren yeni 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 417 nci maddesinin 2 nci fıkrasında düzenlemiştir.

9.Anılan fıkrada "İşveren, işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli olan her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdür." hükmü yer almaktadır. Bu fıkraya göre, işverenin, işçinin yaşam, sağlık ve bedensel bütünlüğünü korumak için gerekli önlemleri alma yükümlülüğü öngörülmektedir. Burada işverenin özellikle iş kazalarına karşı gerekli önlemleri alma yükümlülüğü söz konusudur. Buna göre işveren, hizmet ilişkisinin ve yapılan işin niteliği göz önünde tutulduğunda, hakkaniyet gereği kendisinden beklenen; deneyimlerin zorunlu kıldığı, teknik açıdan uygulanabilir ve iş yerinin özelliklerine uygun olan önlemleri almakla yükümlüdür.

10.Aynı maddelere paralel olarak, 4857 sayılı İş Kanunu'nun "İşverenlerin ve İşçilerin Yükümlülükleri" kenar başlıklı 77 nci maddesinin 1 inci fıkrasında da benzer bir düzenlemeye yer verilmiştir. Bu fıkraya göre "İşverenler iş yerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler."

11.Bundan başka işveren, mevzuatta öngörülmemiş olsa dahi bilimsel ve teknolojik gelişmelerin gerekli kıldığı iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini almak zorundadır. Bilim, teknik ve örgütlenme düşüncesi yönünden alınabilme olanağı bulunan, yapılacak gider ve emek ne olursa olsun bilimin, tekniğin ve örgütlenme düşüncesinin en yeni verileri göz önünde tutulduğunda işçi sakatlanmayacak, hastalanmayacak ve ölmeyecek ya da bu kötü sonuçlar daha da azalacaksa her önlem işverenin koruma önlemi alma borcu içine girer.

12.Bu önlemler konusunda işveren iş yerini yeni açması nedeniyle tecrübesizliğini, bilimsel ve teknik gelişmeler yönünden bilgisizliğini, ekonomik durumunun zayıflığını, benzer iş yerlerinde bu iş güvenliği önlemlerinin alınmadığını savunarak sorumluluktan kurtulamaz. Gerçekten, çalışma hayatında süregelen kötü alışkanlık ve geleneklerin varlığı işverenin önlem alma borcunu etkilemez. Işverenlerce, iş güvenliği açısından yaşamsal önem taşıyan araç ve gereçlerin işçiler tarafından kullanılması sağlandığında, kaza olasılığının tamamen ortadan kalkabileceği de tartışmasız bir gerçektir.

13.Nitekim, günümüzde gelişen sanayi ve teknoloji karşısında yukarıda açıklanan hükümler yeterli görülmemiş, insan yaşamının kutsallığı çerçevesinde işverenin, iş yerinde işçilerin sağlığını ve iş güvenliğini sağlamak için gerekli olanı yapmak ve bu husustaki şartları sağlamak ve araçları noksansız bulundurmakla yükümlü olduğu 4857 sayılı İş Kanunu'nun 77 nci maddesinin açık buyruğu iken, İş Kanunu'nun 77 nci ve devamı bir kısım maddeler 30.06.2012 tarih ve 28339 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun 37 nci maddesiyle yürürlükten kaldırılmış olup, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu, işverenin sağlık ve güvenlik önlemlerini alma yükümlülüğünü daha ayrıntılı bir biçimde düzenlemiştir.

14.6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun "İşverenin Genel Yükümlülüğü" kenar başlıklı 4 ncü maddesine göre;

(1) İşveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup, bu çerçevede;
a) Mesleki risklerin önlenmesi eğitim ve bilgi verilmesi dahil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi için çalışmalar yapar.

b) İşyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığını izler, denetler ve uygunsuzlukların giderilmesini sağlar.

c) Risk değerlendirmesi yapar ve yaptırır.

ç) Çalışana görev verirken, çalışanın sağlık ve güvenlik yönünden işe uygunluğu göz önüne alır.

d) Yeterli bilgi ve talimat verilenler dışındaki çalışanların hayati ve özel tehlike bulunan yerlere girmemesi için gerekli tedbirleri alır.

(2) İşyeri dışındaki uzman kişi ve kuruluşlardan hizmet alınması, işverenin sorumluluklarını ortadan kaldırmaz.

(3) Çalışanların iş sağlığı ve güvenliği alanındaki yükümlülükleri, işverenin sorumluluklarını etkilemez.

(4) İşveren, iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerinin maliyetini çalışanlara yansıtamaz.

Aynı kanunun "Risklerden Korunma İlkeleri" kenar başlıklı 5 inci maddesine göre;
(1) İşverenin yükümlülüklerinin yerine getirilmesinde aşağıdaki ilkeler gözönünde bulundurulur.
a)Risklerden kaçınmak.
b)Kaçınılması mümkün olmayan riskleri analiz etmek.
c) Risklerde kaynağında mücadele etmek.
ç) İşin kişilere uygun hale getirilmesi için işyerlerinin tasarımı ile iş ekipmanı çalışma şekli ve üretim metodlarının seçiminde özen göstermek, özellikle tekdüze çalışma ve üretim temposunun sağlık ve güvenliğe olumsuz etkilerini önlemek, önlenemiyor ise en aza indirmek.
d) Teknik gelişmelere uyum sağlamak.
e) Tehlikeli olanı tehlikesiz veya daha az tehlikeli olanla değiştirmek.
f) Teknoloji, iş organizasyonu, çalışma şartları, sosyal ilişkiler ve çalışma ortamı ile ilgili faktörlerin etkilerini kapsayan tutarlı ve genel bir önleme politikası geliştirmek.
g)Toplu korunma tedbirlerine, kişisel korunma tedbirlerine göre öncelik vermek.
ğ)Çalışanlara uygun talimatlar vermek.

15.Yine 6331 sayılı Kanun "Risk Değerlendirmesi; Kontrol, Ölçüm ve Araştırma" karar başlıklı 10 uncu maddesinde şu hüküm düzenlenmiştir.

(1) İşveren, iş sağlığı ve güvenliği yönünden risk değerlendirmesi yapmak veya yaptırmakla yükümlüdür. Risk değerlendirmesi yapılırken aşağıdaki hususlar dikkate alınır.
a) Belirli risklerden etkilenecek çalışanların durumu,
b) Kullanılacak iş ekipmanı ile kimyasal madde ve müstahzarların seçimi,
c) İşyerinin tertip ve düzeni,
ç) Genç, yaşlı, engelli, gebe veya emziren çalışanlar gibi özel politika gerektiren gruplar ile kadın çalışanların durumu,

2) İşveren, yapılacak risk değerlendirmesi sonucu alınacak iş sağlığı ve güvenliği tedbirleri ile kullanılması gereken koruyucu donanım veya ekipmanı belirler.

(3) İşyerinde uygulanacak iş sağlığı ve güvenliği tedbirleri, çalışma şekilleri ve üretim yöntemleri, çalışanların sağlık ve güvenlik yönünden korunma düzeyini yükseltecek ve işyerinin idari yapılanmasının her kademesinde uygulanabilir nitelikte olmalıdır.

(4) İşveren, iş sağlığı ve güvenliği yönünden çalışma ortamına ve çalışanların bu ortamda maruz kaldığı risklerin belirlenmesine yönelik gerekli kontrol, ölçüm, inceleme ve araştırmaların yapılmasını sağlar.

16.Görüldüğü üzere, işverenin çalışanlarla ilgili sağlık ve güvenliği sağlama yükümlülüğünün çerçevesi, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'nun 4 ncü maddesinde çizilmiştir. Bu çerçevede işverenin, "Çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olduğu belirtildikten sonra, yapacağı ve uymakla yükümlü bulunacağı bir takım esaslara yer verilmiştir. Bunun gibi 5 inci maddede işverenin anılan yükümlülüklerle gerçekleştireceği korunma sırasında uyacağı ilkeler belirlenmiştir. 10 uncu maddede ise işyerinde sağlık ve güvenlik sağlanırken, işverenin yapacağı risk değerlendirmesi çalışmasında dikkate almakla yükümlü bulunduğu hususlar belirlenmiştir. (HGK. 09/10/2013 tarih, 2013/21-102 Esas, 2013/1456 Karar)

17.6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu işverenlerin yükümlülüklerini belirlerken aynı zamanda çalışanların da yükümlülüklerini belirlemiştir. Kanun'un 19 uncu maddesine göre;

(1) Çalışanlar, iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili aldıkları eğitim ve işverenin bu konudaki talimatları doğrultusunda, kendilerinin ve hareketlerinden veya yaptıkları işten etkilenen diğer çalışanların sağlık ve güvenliklerini tehlikeye düşünmemekle yükümlüdür.

(2) Çalışanların, işveren tarafından verilen eğitim talimatları doğrultusunda yükümlülükleri şunlardır.

a) İşyerindeki makine, cihaz, araç, gereç, tehlikeli madde, taşıma ekipmanı ve diğer üretim araçlarını kurallara uygun şekilde kullanmak, bunların güvenlik donanımlarını doğru olarak kullanmak, keyfi olarak çıkarmamak ve değiştirmemek.
b) Kendilerine sağlanan kişisel koruyucu donanımı doğru kullanmak ve korumak.
c) İşyerindeki makine, cihaz, araç, gereç, tesis ve binalarda sağlık ve güvenlik yönünden ciddi ve yakın bir tehlike ile karşılaştıklarında ve koruma tedbirlerinde bir eksiklik gördüklerinde, işverene veya çalışan temsilcisine derhal haber vermek,

ç) Teftişe yetkili makam tarafından işyerinde tespit edilen noksanlık ve mevzuata aykırılıkların giderilmesi konusunda, işveren ve çalışan temsilcisi ile işbirliği yapmak.

d) Kendi görev alanında iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için işveren ve çalışan temsilcisi ile işbirliği yapmak.

18. İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'nun 37 nci maddesiyle 4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinin dördüncü fıkrası, 63 üncü maddesinin dördüncü fıkrası, 69 uncu maddesinin dördüncü, beşinci ve altınca fıkraları, 77, 78, 79, 80, 81, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 95, 105 ve geçici 2 nci maddeleri yürürlükten kaldırılmış, 4857 sayılı Kanun'un 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde yer alan " İş Sağlığı ve güvenliği hükümleri saklı kalmak üzere" ifadesi ile 98. maddesinin birinci fıkrasında yer alan " 85 inci madde kapsamındaki işyerlerinde ise çalıştırılan her işçi için bin Yeni Türk Lirası" ifadesi metinden çıkartılmıştır.

19.Yine 6331 sayılı Kanunun "Atıflar" kenar başlığını taşıyan geçici 1 inci maddesinde "(1) Diğer mevzuatta iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili olarak 4857 sayılı Kanuna yapılan atıflar bu kanuna yapılmış sayılır" hükmü düzenlenmiştir.

20.Yukarıda yapılan bu açıklamalardan sonra 818 sayılı Borçlar Kanununun 332 nci maddesinin karşılığı olarak çağdaş yaklaşımla düzenlenen 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 417 nci maddesinin 2 nci fıkrasında; "işveren, iş yerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; işçilerde iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlü" olacağı belirtilerek, İş Kanununun 77/1 inci maddesiyle bütünlük sağlandığı gibi 3 üncü fıkrasında; "İşverenin yukarıdaki hükümler dahil kanuna ve sözleşmeye aykırı davranışı nedeniyle işçinin ölümü, vücut bütünlüğünün zedelenmesi veya kişilik haklarının ihlaline bağlı zararların tazmini sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk hükümlerine tabi" olduğu hükme bağlanmak suretiyle, hizmet sözleşmesinden kaynaklanan sorumluluğun hukuki niteliği konusunda tartışmalar sona erdirilmiş, sözleşmeye aykırılıktan kaynaklanan ölüme ve vücut bütünlüğünün zedelenmesine veya kişilik haklarının ihlaline bağlı zararların tazmininde sözleşmeden doğan sorumluluk hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür.

21.4857 sayılı İş Kanununun 77 nci ve devamı maddelerini yürürlükten kaldıran 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu 4 ve 5 inci maddelerde işverenin yükümlülüklerini, 19 uncu maddede de çalışanların yükümlülüklerinin çağdaş anlaşıyla daha ayrıntılı ve somut olarak ortaya koymuş ve kusur sorumluluğunun sınırlarını kusursuz sorumluluğun sınırlarına yaklaştırmıştır.

22.6331 sayılı Kanunun 4 ve 5 inci maddeleri ile buna uygun olarak çıkarılan iş sağlığı ve güvenliği yönetmelikleri hükümleri işverenin sorumluluğunu objektifleştiren kriterler olarak değerlendirilmelidir. Bu sebeple mevzuatta yer alan teknik iş kurallarına uyulmaması işverenin kusurlu davranışı olarak kabul edilmelidir. Ancak işveren sadece anılan yazılı kurallara değil, yazılı olmayan ve teknolojinin gerekli kıldığı önlemlere aykırı davrandığında da kusurlu görülerek oluşan zararı karşılamalıdır.

23.Öte yandan objektifleştirilen kusur, kusur sorumluluğunu kusursuz sorumluluğa yaklaştırsa da, onu kusursuz sorumluluk haline dönüştüremez. Çünkü, bazı istisnalar dışında işverenin sorumluluğu için kusurun varlığı şarttır. Ancak Türk Borçlar Kanunu’nun 417/2 nci maddesi, Anayasa ve 6331 sayılı Kanun hükümleri objektifleştirilmiş kusur sorumluluğu ilkesi gereğince işverenin sorumluluğunu oldukça genişletmiştir.

24.Öte yandan işvereni, zararlandırıcı olay nedeniyle sorumluluktan kurtaracak olan durum, eylem ile meydana gelen zarar arasındaki uygun illiyet rabıtasının kesilmesidir. Kusursuz sorumlulukta olduğu gibi kusur sorumluluğunda da illiyet bağı; mücbir sebep, zarar görenin ve üçüncü kişinin ağır kusuru nedenleriyle kesilebilir. Uygun illiyet bağının kesildiğinin ispatı halinde, işverenin sorumluluğuna gidilmesi mümkün değildir. (HGK, 20/03/2013 tarih, 2012/21-1121 Esas, 2013/386 Karar)

25.Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelere göre; davacının, davalı şirkette Este Makinesi olarak adlandırılan, mermer kesme makinesinde çalışırken kesilen mermerin altına kesilen mermeri desteklemek için konulduğu anlaşılan gama ismi verilen demirin mermer blok üzerindeki delikten mermer blok içerisine düşmesi üzerine, davacının makine çalışmaktayken, düşen demiri almak için kolunu bu deliğe soktuğu, bu sırada çalışmaya devam eden makinenin davacının sağ kolunu dirsek hizasından kopmasına neden olacak şekilde yaraladığı anlaşılmaktadır. Davacının mesleki eğitim aldığına dair bir kayıt dosya içerisinde bulunmamakla beraber, iş sağlığı ve güvenliği eğitimi aldığına dair belgesinin bulunduğu (bu belge altındaki imzanın kendisine ait olmadığı yönündeki iddianın soruşturulması neticesinde Muğla Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/516 soruşturma, 2016/864 Karar sayılı ilamıyla takipsizlik kararı verildiği), SGK hizmet dökümü cetvelindeki bilgilere göre davacının davalı iş yerinde 28.03.2013 tarihinde iş başı yaptığının anlaşıldığı ve olay tarihi itibariyle yaklaşık 8 aylık çalışmasının bulunduğu, tanık anlatımlarına göre davacının olay anında deliğe düşürdüğü malzemeyi makine çalışırken aldığının beyan edildiği, davaya konu olayla ilgili SGK tarafından açılan rücu davasının Muğla 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2018/671 esasında derdest olduğu hükme esas alınan kusur raporunda davacı işçi %30 oranında müterafik kusurlu, davalı işveren şirket %60, davalı işveren şirketin sorumlu müdür... %10 oranında kusurlu bulunmuştur.

27. Somut olayda, işverenin davacının mesleki eğitimini almadığı makinede çalıştırması ve yeteri miktarda iş aleti (gama) temin etmemesi nedeniyle işçiye göre daha fazla miktarda kusurlu olduğu anlaşılmakla beraber, davacının iş sağlığı güvenliği eğitimi aldığı ve iş yerinde yaklaşık 8 aylık kıdeminin bulunduğu anlaşılmaktadır. Olay anında çalışan testere makinesinin işlediği mermer bloğundaki boşluktan düşürdüğü iş aletini makineyi durdurarak alma ihtimali bulunduğu halde, davacı hayatın olağan akışına aykırı olacak şekilde kolunu mermer blok içerisindeki boşluğa uzattığı bir müddet bu iş aletini almak için uğraştığı esnada testere makinesinin hareketli operasyon bölgesinin kolunun bulunduğu bölgeye yaklaşarak kolunun kopmasına sebep olduğu anlaşılmaktadır. Bu şekilde gerçekleşen olayda davacının anılan tarzda hareket etmesini zorunlu ve gerekli kılan bir durumun da dosya kapsamından anlaşılamamasına göre davacının açık biçimde kişisel güvenliğini tehlikeye atarak, iş kazasının meydana gelmesine sebep olduğu bu yönle de hükme esas alınan kusur raporunda tespit edilen %30 oranından daha fazla oranda kusurlu olduğunun kabulü gerekmektedir.

28. O halde mahkemece yapılacak iş bu açıklamalar gözetilerek kusur oran ve aidiyetlerinin tespiti açısından dosyanın iş kazasının gerçekleştiği alanda uzman A sınıf iş güvenliği uzmanlarından teşkil edilecek heyete tevdi ederek sonucuna göre tespit edilecek kusur oranlarını hükme esas alarak (davacının kararı temyiz etmemiş olması nedeniyle oluşan usuli kazanılmış hakları; özellikle maddi tazminatın tespitinde iş bu hükümde esas alınmış olan 22.04.2019 tarihli raporda esas alınan işlemiş/bilinen devre verilerini ileri çekmeden kusur oranını mevcut hesap verilerine uygulayarak) davacının tazminat istemleri hakkında bir karar vermekten ibarettir.

29.Mahkemece, açıklanan bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın, yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

30.O hâlde, davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve bozma sebebine göre bu aşamada temyiz itirazlarının sair yönleri incelenmeksizin Bölge Adliye Mahkemesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin hükmü kaldırılarak, İlk Derece Mahkemesince verilen karar bozulmalıdır.

VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
1. Davalı vekilinin sair temyiz itirazları bu aşamada incelenmeksizin, temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

3. Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgililere iadesine,

4. Karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. gereğince davalı lehine takdir edilen 8.400 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan tahsiline,

5. Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan ... ile Üyeler ..., ... ve ...'nın oyları ve oy çokluğuyla,

06.06.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

I. Temel Uyuşmazlık:
1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık “iş kazası nedeni ile maddi tazminatın belirlenmesinde kusur" yönünde davalı temyizi üzerine bozulması nedeni ile ilk derece mahkemesinin bozmadan sonra hesaplanacak ve hüküm altına alınacak tazminatı, önceki raporun ücrete esas katsayının asgari ücret oranlarındaki artış dikkate alınarak değiştirmesinin davalı yararına lehine usulü kazanılmış hak olup olmayacağı, buna göre yeniden değerlemenin son karar tarihine yakın tazminata esas değerlere taşınıp taşınmayacağı” noktasında toplanmaktadır.

II. Karşı oy gerekçesi:
2. Belirtmek gerekir ki Sayın Özekes’inde değindiği gibi “Yargıtay tarafından neredeyse mutlak olarak, doktrinde de ağırlıklı olarak kabul edilen usuli müktesep hak kavramının kanuni bir kurum olmadığını, yargı kararları ile kabul edildiğini ortaya koymak gerekir. Usuli müktesep hak, bugün neredeyse usuli her sorunda, her derde deva bir kurum olarak gündeme gelmekte, sadece kanun yolunda değil, yargılamanın farklı kesitlerinde kullanılmaktadır. Bu kurumun kabul edilebilirliğinin tartışması bir yana, bu kadar geniş bir uygulama alanı bulması doğru değildir. Ayrıca usuli müktesep hak, usuli sorunları çözmeye gerçek anlamda da elverişli değildir. Nitekim, önceleri çok sınırlı kabul edilen usuli müktesep hakkında kapsamı genişlemiş, ancak bu genişlemenin sakıncaları ortaya çıktıkça Yargıtay, usuli müktesep hakka her geçen gün … birçok istisna da kabul etmiştir. En ilginç ve kendi içinde çelişkili durum ise kamu düzeninden kabul edilen usuli müktesep hakka, kamu düzenine ilişkin durumların istisna kabul edilmesidir. Bir şeyin kendisinin, kendisinin zıddı olması gibi garip, biraz da mantığı zorlayan bir durum ortaya çıkmaktadır(PEKCANITEZ, Hakan/ ATALAY, Oğuz/ÖZEKES, Muhammet, Medeni Usul Hukuku, ... 2013. s: 2190).”

3. Öncelikle usulü müktesep hak, yasal bir kurum olmadığı gibi mahkemesince tarafların iddia ve savunmaları ile istisnalarına göre değerlendirilmesi gereken bir kavram olup, Yargıtay tarafından bozma kapsamında göre açıklayıcı ve yol gösterici şekilde kararda yer verilmesi beraberinde sakıncalara da yer verecektir. Zira mahkemenin eksik inceleme nedeni ile bozmaya uyması halinde usulü müktesep hakkı gözetme yönündeki bozmaya da uyduğu gibi bir sonuç çıkacaktır ki bu da mahkemenin bu yönde yapacağı değerlendirme ve tartışmanın önceden sınırlandırılması anlamına gelecektir.

4. Diğer taraftan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girmesi üzerine usulü müktesep hakkın yeniden kavram olarak değerlendirilmesi gerekir. Zira kanunun kısmi dava başlığı taşıyan 109. Maddesinin son fıkrasında açıkça “Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.” düzenlemesine yer verilmiştir. Görüldüğü gibi kısmi miktar talep eden davacı, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadığı ve açıkça da bakiye kısmından feragat etmedikçe geri kalan kısmını ek dava(veya ıslah) yolu ile edebilmektedir. O halde yargılama sırasında davacı tarafın kusur oranına, iş göremezlik oranına itiraz etmemesi, açıkça da feragat etmediği sürece kusur veya maluliyet oranının daha sonra lehine değişmesi halinde bakiyesini talep etme hakkı doğduğundan, usulü kazanılmış hak teşkil etmeyecektir.

5. Diğer taraftan Dairemizin 2021/6262 Esas, 2022/6811 Karar sayılı ilamında yazılı karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere özellikle maddi tazminatın karar tarihine yakın verilerle hesaplanması gerektiğinden ve bu durum usulü kazanılmış hakkın istisnası olması nedeni ile çoğunluğun usulü kazanılmış hak teşkil ettiği” görüşüne katılınmamıştır. Zira;
6. Maddi tazminat hesapları yapılırken, en son bilinen ücret unsurlarının hesaplamada gözetilmesi gerektiğinden, hüküm gününe en yakın güne kadar yürürlüğe giren tüm asgari ücretlerin uygulanması gerekir. Daha önce bir veya birkaç hesap raporu verilmiş olsa bile, dava bitinceye kadar yürürlüğe giren asgari ücretlerden dolayı yeniden değişen değerler nedeni ile ek rapor alınması zorunludur.
7. Maluliyet oranı gibi zararın hesaplanmasına ilişkin diğer bir unsur da ücrettir. Asgari ücretin artması halinde, karar tarihine yakın ücrette değişeceğinden, bu ücrete göre zararın hesaplanması gerekmektedir. Zira asgari ücret, kamu düzeni ile ilgili olduğundan, davanın her aşamasında uygulanması zorunludur. Bozmadan sonra dahi asgari ücretlerde artış olmuşsa, yeniden tazminat hesabı yapılması gerekir. Yargıç, bir istek olmasa dahi, yargılamanın her aşamasında asgari ücret artışlarını doğrudan dikkate almakla yükümlüdür. Davacı, bilirkişi raporuna itiraz etmemiş olsa dahi, sonradan yürürlüğe giren asgari ücretlerin uygulanması kamu düzeni gereği ve zorunlu olduğundan, davalı yararına usulü kazanılmış hak oluşmaz.
8. Bozmadan sonra karar tarihine yakın veriler alındığında, hesabın unsurları değişeceğinden, tazminat miktarı da elbette değişecektir. Davacı taraf bozmadan önceki ilk kararda bilinen ücret üzerinden hesaplanan tazminata itiraz etmemiştir. Ancak bu bilinen ücret bozmadan sonra değişecektir. Bir tarafın ilerde değişecek diye kararı temyiz etmesi hayatın olağan akışına uygun olmayacaktır. Zira karar onanmış olsa idi hesaplama bilinen ücrete göre hesaplandığından sorun olmayacaktır. Ancak bozmadan sonra değişen durum nedeni ile daha önce doğmayan hesaba esas unsur olan ücrete itiraz etmeme usulü kazanılmış hak oluşturmayacaktır. Kaldı ki gerçek belli iken varsayıma gidilmez ilkesinin gözetilmesi gerekir.
III. Sonuç:
9. Yukarda açıklanan nedenlerle bozma sonrası kamu düzeninden olan asgari ücrete ilişkin değişiklikler nedeni ile tazminatın karar tarihine en yakın verilerle hesaplanması gerektiğinden ve bu husus usulü kazanılmış hak oluşturmadığından, usulü müktesep hakkın gözetilmesi ve işlemiş devrenin ileri çekilmemesi görüşüne katılınmamıştır.