YARGITAY 10. HUKUK DAİRESİ

10. Hukuk Dairesi         2022/3486 E.  ,  2023/5396 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ : Van Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2021/1328 E., 2022/120 K.
KARAR : Esastan ret
İLK DERECE MAHKEMESİ : Van 2. İş Mahkemesi
SAYISI : 2017/449 E., 2021/172 K.

Taraflar arasındaki iş kazasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı 2K Yapı İnş. San ve A.Ş. vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesi ile; davacının davalı işverenler nezdinde kalıp ustası olarak çalışırken 04.04.2017 tarihinde iskeleden düşerek yaralanmak suretiyle yaralandığını, davalı işverenin zarardan sorumlu olduğunu beyanla fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 100,00 TL maddi, 50.000,00 TL manevi tazminatın davalılardan tahsilini talep etmiştir. Davacı vekili talep arttırım dilekçesi ile; maddi tazminat talebini 467.063,79 TL olacak şekilde arttırmıştır.

II. CEVAP
Davalı 2K Yapı İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. vekili cevap dilekçesinde, davacının kendi kusuru ile kazaya sebep olduğunu, kaza tarihinden 1 gün önce davacının iş güvenliği konusunda uyarılıp ceza aldığını, davacının tedavi giderlerinin müvekkili şirket tarafından karşılandığını beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Teyfur İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şirketi vekili cevap dilekçesinde özetle; mahkemenin yetkisiz olduğunu, kazanın tamamen davacının kusuru ile meydana geldiğini, davacının halata bağlayarak aşağı indirmesi gereken malzemeyi kendi eli ile aşağı attığını, bu arada malzemelerin önlüğüne takılması üzerine aşağı düştüğünü, müvekkilinin olayda bir kusuru ve ihmali olmadığını, davacının olaydan sonra gördüğü tedavi sonucu tamamen iyileştiğini beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davalılar arasında asıl alt işveren ilişkisi bulunduğu, bu nedenle davalıların davaya konu tazminatlardan müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, davacının davalı asıl işveren 2K Yapı Şti.'nin yapımını üstlendiği ve diğer davalıya taşere ettiği ... Halkalı'daki bina inşaatında kalıpçı ustası olarak çalışmaktayken 04.04.2017 tarihinde çalışma halatı/emniyet kemeri kullanmaksızın yüksekte kalıp sökme işi yaptığı esnada dengesini kaybederek aşağıya düşüp yaralandığı, SGK müfettişi tarafından tanzim olunan 11.03.2019 tarihli inceleme raporunda olayın iş kazası olduğu belirtilerek kazanın gerçekleşmesinde davalı Teyfur Şti.'nin % 60, davalı 2K Yapı Şti.'nin % 15 ve davacının ise % 25 oranında kusurlu olduklarının tespit edildiği, SGK'ca davacıya % 47,2 sürekli iş göremezlik oranı nazara alınarak 117.961,74 TL peşin sermaye değerli gelir bağlandığı ve davacıya 5.046,13 TL geçici iş göremezlik ödeneği ödendiği, davacının davalı iş yerinde vasıflı işçi olarak çalıştığının tanık beyanları ve SGK kayıtlarından açıkça anlaşıldığı, davacı işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş doğrultusunda meslek odalarından gelen yazı cevabı alındığında davacının davalı iş yerinde çalıştığı en son dönemde aylık net ücretinin 3.600,00 TL olduğunun kabulünün gerekeceği, SGK Başkanlığı ... Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü'nce tanzim olunan 27.09.2018 tarihli raporda; davacının sürekli iş göremezlik derecesinin E cetveline göre % 47,2 oranında olduğunun bildirildiği, taraf vekillerinin söz konusu rapora itiraz etmeleri üzerine Sosyal Sigortalar Yüksek Sağlık Kurulu'ndan alınan 23.10.2019 tarihli raporda; sigortalının iş kazası nedeniyle maluliyetinin E cetveline göre % 39 oranında olduğunun bildirildiği, davalı tarafın SGK Yüksek Sağlık Kurulu tarafından tanzim olunan bu rapora da itiraz etmesi üzerine, Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Dairesi'nce tanzim olunan 31.08.2020 tarihli raporda özetle, geçirdiği iş kazası sonucu yaralanan davacının sürekli iş göremezlik oranının E cetveline göre % 39 olduğunun bildirildiği, SGK Yüksek Sağlık Kurulu ve ATK 3. İhtisas Dairesi raporları arasında çelişki bulunmadığından davacının %39 oranındaki sürekli iş göremezlik derecesinin işbu dosya açısından kesinleştiği, iş güvenliği uzmanlarından oluşan 3 kişilik bilirkişi heyeti tarafından tanzim olunan 06.01.2021 tarihli kusur raporunda; davaya konu olayın meydana gelmesinde alt işveren Teyfur İnşaat Sanayi Ticaret Ltd. Şti.'nin % 45, 2K Yapı Şti.'nin % 30 ve kazalı ...'ın ise % 25 oranında kusurlu olduklarının bildirildiği, Mahkememizce alınan kusur raporundaki değerlendirmelerle SGK müfettiş raporundaki değerlendirmelerin birebir uyumlu olduğu, hesap uzmanı hukukçu bilirkişi tarafından tanzim olunan 01.03.2021 tarihli hesap raporunda; davacının davalılardan talep edebileceği maddi tazminat miktarının 467.063,79 TL olduğunun bildirildiği, hesap bilirkişisi ve kusur bilirkişileri tarafından tanzim olunan raporların usul, yasa ve dosya kapsamına uygun denetime elverişli olduğu gerekçesi ile davacı tarafın maddi tazminat davasının kabulüne; olayın oluş şekline, kusur oranına, davacı tarafın duyduğu elem ve ıstırabın derecesine, tarafların sosyal ve ekonomik durumuna, 26.06.1966 tarih ve 1966/7-7 E-K sayılı içtihadı birleştirme kararının içeriğine ve öngördüğü koşulların somut olayda gerçekleşme biçimine, hak ve nesafet kurallarına göre davacı tarafın manevi tazminat talebinin kısmen kabulüne karar verildiği gerekçesi ile davanın kısmen kabulü ile , 467.063,79 TL maddi tazminatın kaza tarihi olan 04.04.2017 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya ödenmesine, 40.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 04.04.2017 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya ödenmesine, bu hususta fazlaya dair talebin reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ve davalı 2 K Yapı İnş.San ve A.Ş. vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri
Davacı vekili; müvekkili için talep edilen manevi tazminat dahi düşük iken talebin kısmen kabulüne karar verilmesinin hakkaniyete aykırı olduğunu beyanla yerel mahkeme kararının kaldırılarak davanın tamamen kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı 2K Yapı İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. vekili; müvekkilinin her türlü tedbiri eksiksiz olarak aldığını, işçilere gerekli eğitimin verildiğini, koruyucu malzemelerin zimmetli olarak teslim edildiğini, tedbirlere uygun hareket etmeyen işçilerin fotoğraflanarak uyarıldığını, idari yaptırımların uygulandığını, davacının uyarılara karşı ısrarcı tavrı nedeniyle kazaya kendi kusuru ile yol açtığını, davacının maddi tazminatının hesaplanırken asgari ücret yerine aylık 3.600,00 TL'nin dikkate alınmasının yerinde olmadığını, resmi belgeler ile iddia edilemeyen ücret iddiasında tanık delilinin yeterli olmayacağını, ayrıca pasif dönem hesabı yapılırken AGİ dahil edilmeyen asgari ücret üzerinden hesaplama yapılması gerektiğini, bilirkişi raporunda 04.04.2017-28.11.2017 tarih aralığında %100 maluliyet oranına göre hesaplama yapılmasının yerinde olmadığını beyanla yerel mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile, mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi heyet raporunda; işverenin üzerine düşen tedbirleri almaması, alınan tedbirlere uyulması hususunda denetimi sağlamaması, güvenli çalışma şartlarını sağlamaması, Yapı İşlerinde Sağlık ve Güvenlik Yönetmeliğinin, yüksekte yapılan çalışmalarla ilgili hükümlerine riayet edilmemesi nedeniyle işverenlerin belirtilen oranlarda kusurlu sayıldığının anlaşıldığı, kusur raporunun dosya içeriğine, olayın meydana geliş şekline, 4857 sayılı İş Kanunu ile 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu hükümlerine uygun düştüğü, davalı şirketin istinaf sebeplerinin yerinde olmadığı sonucuna varıldığı, davalı yanca aktüerya bilirkişi raporu itiraz konusu edilmiş ise de; belirtilen raporda davacının zararlandırıcı olay nedeniyle tedavisinin devam ettiği ve çalışamadığı dönemde %100 işgücü kaybına uğradığı kabul edilerek hesaplama yapılmasında, davacının inşaat kalıp ustası olarak çalıştığı hususunda ihtilaf olmayıp yapılan emsal araştırmasına göre aylık net ücretinin 3.600,00 TL olarak kabulü ile bilinen aktif devre maddi zararının hesabında herhangi bir artış ve iskontoya tabi tutulmaksızın, pasif devrede ise AGİ'siz net yasal ücret esas alınarak hesaplama yapılmasında, belirlenen tazminattan rücu edilmesi gereken ilk peşin sermaye değerinin mahsubu ile sonuca gidilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığı, davalı vekilinin bu yöndeki itirazlarının da yerinde olmadığı davacının duyduğu elem ve ızdırabın derecesi, tarafların sosyal ve ekonomik durumları, hak ve nesafet kuralları ile davacının %39 olan maluliyeti, kusur oranı ve meydana gelen kaza sonrasındaki yaralanmanın niteliğine göre mahkemenin takdir etmiş olduğu manevi tazminatın Yargıtay İçtihadı Birleştirme kurulunun 26.06.1966 tarih 7/7 sayılı kararına uygun olduğu, yerel mahkeme takdirinde herhangi bir isabetsizlik bulunmadığı gerekçesi ile istinaf başvurusunun esas yönünden ayrı ayrı reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı 2K Yapı İnş. A.Ş. vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
Davalı vekili, kazanın işçinin kusuru ile meydana geldiğini ,tüm iş güvenliği önlemlerinin alındığını, maddi tazminat hesabında asgari ücretin esas alınması gerektiğini, pasif dönem hesabı yapılırken Agi dahil edilmeden asgari ücret üzerinden hesaplama yapılması gerektiğini, hesap raporunda davacının geçici iş göremezlik dönemi zararının %100 iş göremezlik oranına göre hesaplandığını, bu dönemin de maluliyet oranı üzerinden hesaplanmasını, istinaf karar harcının hatalı belirlendiğini belirterek temyiz etmiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, sigortalının sürekli iş göremezliğe uğraması nedeniyle maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 74 ve 417 nci maddesi, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2 nci maddesi, 5510 sayılı Kanun'un 12, 13, 16 ve 20 nci maddeleri ile 6331 İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'nun 4 ncü maddesi hükümleridir.

3. Değerlendirme
1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı 2K Yapı İnş. AŞ'nin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2.Gerek destek kaybından kaynaklı hak sahiplerinin, gerekse iş göremezlikten kaynaklı sigortalının maddi tazminat alacağının hesaplanmasında, gerçek ücretin esas alınması ön koşuldur. Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödemek amacıyla zaman zaman iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir.

Gerçek ücretin ise; öncelikle toplu iş sözleşmesi ile imzalı bordrolara, bunların yokluğu halinde ise işçinin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücrete göre tespit edileceği, işyeri veya sigorta kayıtlarına geçmiş olan miktarın ücret olarak değerlendirilemeyeceği, Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir.

Somut olayda, davacı sigortalının dava dilekçesinde kalıp ustası olarak 3600 TL aylık aldığının beyan edildiği, hizmet cetvelinde asgari ücret olarak bildirim yapıldığı, ücret bordroların da bu şekilde olduğu, davacı tanıklarının günlük 120 TL ücretle, davalı tanıklarının asgari ücretle çalıştığını beyan ettiği, Van Esnaf ve Sanatkarlar Odaları Birliği ile ... Nalbur Hırdavatçı ve İnşaat Malzemeleri Esnaf Odasının emsal ücret yazılarının dosyaya girdiği, hesap raporunda davacının iddiası ile tanık anlatımları ve esnaf odası cevabi yazılarına göre asgari ücretin 2,83 katı üzerinden ücret elde ettiği varsayımlarına göre hesap yapıldığı anlaşılmaktadır.

Mahkemece yapılacak iş, davacı sigortalının olay tarihinde yaptığı “inşaat kalıp ustalığı”işi , kaza tarihindeki yaşı ve kıdemi dikkate alınarak, TÜİK, Çevre Şehircilik Bakanlığı rayiç ücretleri ile sendikalı olmadığının anlaşılması halinde sendikalar haricindeki meslek odalarından davacının bilinen dönemde alabileceği ücreti belirlemek, bu yönle tespit edilecek emsal ücretleri gözeterek yeniden alınacak hesap raporunda, hükmü temyiz etmeyen davacıya ilişkin olarak ,temyiz eden davalı 2K Yapı A.Ş. yönünden usulî kazanılmış hak durumunu, ayrıca ilk hükmü temyiz etmeyen Teyfur İnşaat San ve Tic Ltd.Şti yönünden davacı lehine oluşan usulî kazanılmış hak durumunu gözeterek karar vermekten ibarettir.

VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle ;
1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

15.05.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.