YARGITAY 10. HUKUK DAİRESİ

10. Hukuk Dairesi         2022/11559 E.  ,  2023/6457 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ : Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2021/2486 E., 2022/1521 K.
KARAR : Esastan Ret
İLK DERECE MAHKEMESİ : Kayseri 3. İş Mahkemesi
SAYISI : 2013/261 E., 2021/270 K.

Dava, iş kazasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davalı ... yönünden davanın reddine, diğer davalı yönünden davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davacı tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi‘nce istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesince verilen kararın, davacı tarafından temyiz edilmesi ve de duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek temyiz istemlerinin süresinde olduğu, işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 28.03.2023 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü duruşmalı temyiz eden davacı adına gelen olmadı, davalı ... adına Av......geldi. Diğer davalı adına gelen olmadı. Duruşmaya başlanarak, hazır olan davalı ... vekilinin beyanı alındıktan sonra 120 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile buna dayalı olarak Yargıtay Başkanlar Kurulu tarafından alınan 13.02.2023 tarihli karar gereğince duruşmanın 23.05.2023 Salı gününe talik edilmesine karar verilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmiştir. Duruşma günü duruşmalı temyiz eden davacı adına Av. ... ile davalı ... adına Av......geldiler. Diğer davalı adına gelen olmadı. Duruşmaya başlanarak, hazır olan taraf vekillerinin beyanı alındıktan sonra sonra duruşmaya son verilerek bırakılan günde Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının asıl işveren konumunda bulunan Kayseri Büyükşehir Belediyesi tarafından ihale edilen Harikalar Diyarı konseptinde diğer davalı alt işveren şirketin işçisi olarak çalışırken 05.06.2012 tarihinde gerekli iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin alınmaması nedeniyle yüksekten düşerek yaralandığından bahisle 603.623,18 TL maddi, 15.000,00 TL manevi tazminatın tahsilini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP
Davalı ... Belediyesi vekili cevap dilekçesinde özetle; davaya konu işin Kumarlı Harikalar Diyarı Buz pisti yapım işi olduğunu, bu işin ihale ile anahtar teslim olarak davalı SHM Mimarlık şirketine verildiğini, işin idaresi ve sorumluluğunun diğer davalıda olduğunu, işin inşaat işi olması sebebiyle müvekkili belediyenin gerekli önlemleri almak gibi yükümlülüğü bulunmadığını, davacının işvereninin de diğer davalı şirket olduğunu, Belediyenin bu işte kimlerin çalıştığını bilmediğini, olayın gerçekleşmesinde belediyenin herhangi bir sorumluluğu bulunmadığını belirterek kendileri yönünden husumet nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerektiğini ileri sürmüştür.

Davalı Ankır İnş. Pro. Dan. San. ve Tic. A.Ş. (Eski ticaret unvanı Shm Mimarlık Mühendislik İnş. Proje Danışmanlık San. ve Tic. Ltd. Şti.) usulüne uygun tebligata rağmen davaya cevap vermemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararında özetle davalı belediyenin asıl işveren olmadığı, kazanın meydana gelişinde bir kusuru bulunmadığından bahisle davalı ... yönünden davanın reddine, davacının iş kazasından kaynaklanan sürekli iş göremezlik oranının %34,20 olduğu, kazanın meydana gelişinde davacının %25, davacının işvereni olan adi ortaklığın %75 oranında kusurlu olduğundan bahisle davacı lehine 233.995,24 TL maddi, 10.000,00 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle mahkemenin maddi tazminatı belirlerken PMF kıstasını esas aldığını halbuki Yargıtay kararlarına göre TRH hesaplama kıstasının esas alınması gerektiğini, davalı belediyenin asıl işveren olması nedeniyle davalı ... hakkında da karar verilmesi gerektiğini, davacının kaza tarihindeki ücretinin eksik tespit edildiğini, davacının ücretinin TÜİK kayıtlarına göre belirlenmesi gerektiğini, hükme esas alınan maddi tazminat hesabına esas ücretin hatalı tespit edildiğini, istinaf başvuru sebep ve gerekçeleri olarak ileri sürmüştür.

C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile ilk derece mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde, usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığından bahisle davacının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle, TRH 2010 tablosuna göre hesaplama yapılması gerektiğini, mühendislik ile ilgili yardımcı profesyonel meslek grupları alt ana grubu kodu yerine; davacının vasfında hataya düşülerek vasıfsız mastar işçisinin aylık geliri üzerinden hesaplama yapılmasının hatalı olduğunu, davalı ... asıl işveren olduğu halde onun hakkındaki davanın husumetten reddine karar verilmesinin yerinde olmadığını belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık iş kazasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 417 nci maddesi, 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu'nun 7/m maddesi, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 13, 16, 20 ve 21 inci maddeleri ile 4857 sayılı İş Kanunu'nun 77 nci maddesi, 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 8 inci ve 31 inci maddeleri.

3. Değerlendirme
Dosya kapsamından, davalı ... Belediyesi'nin Harikalar Diyarı adı altında sosyal yaşam alanı projesi yaptırmak istediği, bu proje içerisinde bir de buz pistinin bulunduğu, Kayseri Büyükşehir Belediyesi Yapı Kontrol Daire Başkanlığı'nın dosya içerisinde yer alan 26.07.2011 tarihli sözleşme ile bu buz pisti yapım işini davalı Ankır İnş. Pro. Dan. San. ve Tic. A.Ş. (Eski Unvan- Shm Mimarlık Mühendislik İnş. Proje Danışmanlık San. ve Tic. Ltd. Şti. ) ile ihbar olunan Tank Yapı Ener. Taah. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin oluştrduğu adi ortaklığa verdiği, davacının davalı adi ortaklığın sigortalısı olduğu, hükme dayanak kılınan bilirkişi kusur raporlarını düzenleyen bilirkişi heyetlerinin, İlk Derece Mahkemesi'nin ve istinaf aşamasında Bölge Adliye Mahkemesi'nin davalı ... Belediyesi'nin asıl işveren olmadığı kabulünden hareket edilerek kusur tespiti yapıldığı ve adı geçen davalı yönünden davanın reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu'nun 7 nci maddesinde büyükşehir belediyelerinin görev, yetki ve sorumlulukları sayılmış olup, anılan maddenin m bendine göre büyükşehirin bütünlüğüne hizmet eden sosyal donatılar, bölge parkları, hayvanat bahçeleri, hayvan barınakları, kütüphane, müze, spor, dinlence, eğlence ve benzeri yerleri yapmak, yaptırmak, işletmek veya işlettirmek büyükşehir belediyelerinin görevleri arasında gösterilmiştir.

4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesine göre bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir.

İş Kanunu'nun 2 nci maddesinin 7 nci fıkrasına göre bir işverenden, iş yerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu iş yerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

5510 sayılı Kanun'un 12/6 ncı maddesi ile de asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumlu tutulmuştur.

4857 sayılı Kanun'un 2/7 nci maddesi ile işçilerin İş Kanunu'ndan, sözleşmeden ve toplu iş sözleşmesinden doğan hakları, 5510 sayılı Kanun'un 12/6 ncı maddesi ile de Kurumun alacakları ve işçinin sosyal güvenlik hakkı daha geniş koruma-güvence altına alınmak istenmiştir. Aksi halde, 4857 veya 5510 sayılı Kanun'dan kaynaklanan yükümlülüklerinden kaçmak isteyen işverenlerin işin bölüm veya eklentilerini muvazaalı bir biçimde başka kişilere vermek suretiyle yükümlülüklerinden kaçması mümkün olurdu.

Asıl işveren ile alt işverenin birlikte sorumluluğu "müteselsil sorumluluktur". Asıl işveren, doğrudan bir hizmet sözleşmesi bulunmamakla birlikte İş Kanunu'nun 2 nci maddesinin 6 ncı fıkrası gereğince alt işverenin işçilerinin iş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle uğrayacakları maddi ve manevi zarardan alt işveren ile birlikte müteselsilen sorumludur. Bu nedenle meslek hastalığına veya iş kazasına uğrayan alt işverenin işçisi veya ölümü halinde mirasçıları tazminat davasını müteselsil sorumlu olan asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açabilecekleri gibi yalnızca asıl işverene veya alt işverene karşı da açabilirler.

Alt işverenden söz edebilmek ve asıl işvereni, aracının borçlarından sorumlu tutabilmek için bir takım zorunlu unsurlar bulunmaktadır.
a) İşyerinde işçi çalıştıran bir asıl işveren bulunmalıdır. Sigortalı çalıştırmayan “işveren” sıfatını kazanamayacağı için, bu durumdaki kişilerden iş alanlar da aracı sayılmayacak ve anılan madde kapsamında dayanışmalı sorumluluk doğmayacaktır.
b) Bir başka işveren, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde iş almalı ve sigortalı çalıştırmalıdır.
c) İşverenlik sıfatını, alınan işte ve o iş nedeniyle sigortalı çalıştırılması sonucunda kazanmış olması aranacaktır. Bu kişinin diğer bir takım işyerlerinde çalıştırdığı sigortalılar nedeniyle kazandığı işverenlik sıfatının sonuca etkisi bulunmamaktadır.
d) İşverenden alınan iş, işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir işyeri olarak değerlendirilebilecek nitelikte olmamalıdır, aksi halde iş alan kimse aracı değil, bağımsız işveren niteliğinde bulunacaktır.
e) İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, iş anahtar teslimi verildiğinde veya işveren kendi iştigal konusu olmayan bir işi kendisi sigortalı çalıştırmaksızın bölerek ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı) Yasanın tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt-üst işveren ilişkisi bulunmayacaktır.
f) Alt işverenin aldığı iş, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi yada yardımcı işler kapsamında bulunmalıdır. Asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren sayılacaktır. Bu noktada belirleyici yön; yapılan işin, diğerinin bütünleyici, yardımcı parçası olup olmadığıdır. İş yerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi halinde, alt işverenden söz etme olanağı kalmayacak, ortada iki bağımsız işveren bulunacaktır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 24.05.1995 gün ve 1995/9-273-548 sayılı kararı da aynı yöndedir.)

Bu açıklamalardan yola çıkılarak somut olayda, davalı ...’nın 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu'nun 7/m maddesi kapsamında asıl işlerinden sayılan buz pisti yapım işini davacının işvereni olan adi ortaklığa vermesinin onu asıl işverenlik sıfatından ve bunun doğal neticesi olarak da sorumluluktan kurtaramayacağı gözden kaçırılıp belediyenin ihale makamı olduğu, bu nedenle kazanın meydana gelişinde bir kusuru bulunmadığı kabulünden hareketle davalı ... Belediyesi hakkındaki davanın reddine karar verilmiş olması hatalı olmuştur.

İlk Derece Mahkemesi'nce yapılacak iş, davalı ... Belediyesi'nin asıl işveren sıfatına sahip olduğunu gözeterek, inşaat iş kolunda yetkin iş güvenliği uzmanlarından oluşan farklı bir bilirkişi heyetinden yeni bir kusur raporu almak, usuli kazanılmış hakları da gözeterek çıkacak sonuca göre bir karar vermekten ibarettir.

VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
1.Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2.İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA, Davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgilisine iadesine,

Davacı yararına takdir edilen 8.400,00 TL duruşma avukatlık ücretinin davalı ...'na yükletilmesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesi'ne, karardan bir örneğin Bölge Adliye Mahkemesi'ne gönderilmesine,

06.06.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.