YARGITAY 10. HUKUK DAİRESİ

10. Hukuk Dairesi         2020/8915 E.  ,  2023/6128 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2018/2504 E., 2020/401 K.
KARAR : Esastan Ret
İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 19. İş Mahkemesi
SAYISI : 2015/371 E., 2018/215 K.

Taraflar arasındaki davacının davalı işverenler yanında geçen çalışmalarının 5953 sayılı Basın İş Kanunu kapsamında geçtiğinin tespiti ve buna göre itibari hizmet sürelerinin ve fiili hizmet zammı süresinin tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili ile fer'i müdahil Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı ile beraber davalılardan Turkuvaz Haberleşme ve Yayıncılık A.Ş. vekili, .... vekili, Merkez Gazete Dergi Basım Yayın San. ve Tic. A.Ş. vekili ve .... vekilleri tarafından, istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince bu davalılar vekillerinin başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili ile fer'i müdahil Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı ile beraber davalılardan, Turkuvaz Haberleşme ve Yayıncılık AŞ. vekili, Merkez Dergi Yayınları San. ve Tic. AŞ. vekili, Merkez Gazete Dergi Basım Yayın San. ve Tic. A.Ş. vekili ve 1 Numara Hearst Yayınıclık AŞ. vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının Esquire dergisinde, muhabir, Sorumlu Yazı İşleri Müdürü ve 2006 yılından itibaren de “Kurumsal Dergiler Genel Yayın Yönetmeni "olarak, hep aynı işyerinde belirsiz süreli hizmet akdiyle 01.02.2000-03.02.2015 arasında çalıştığını, davacının davalılar yanındaki çalışmasının 5953 sayılı Kanun kapsamında olmasına karşın, davalıların müvekkilini o günkü 1475 sayılı İş Kanunu ve bugün yürürlükte olan 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında çalıştırdığını ileri sürerek, müvekkilinin 01.02.2000 ile 03.02.2015 tarihleri arasındaki çalışmalarının 506 sayılı Kanun'un Ek 5 inci maddesi kapsamında kalan itibari hizmet olarak kabul ve tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP
1.Davalılar vekilleri özetle davacının itibari hizmet süresinden faydalandırılmasını gerektirir şekilde çalışmalarının bulunmadığını, buna göre yapılan bildirimlerin doğru ve gerçek çalışma şekillerine dayalı olup davacının iddiasının ispatlanmadığı gerekçesi ile haksız açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

2.Davalı SGK vekili, davanın reddini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk derece Mahkemesince, davalılara ait işyerleri arasındaki organik bağ hususunda dosya bilirkişiye tevdii edilmiş, bilirkişi 01.08.2016 havale tarihli raporunda özetle, tüm davalıların faaliyet konusunun gazete/dergi basım yayımı olduğunu, davacının Özlük dosyası kapsamındaki devir protokolüne göre davacını Merkez Gazete Dergi Basım Yayımcılık Tic. A.Ş ve Merkez Dergi Yayıncılık San. ve Tic. A.Ş‘de bulunan iş sözleşmesinin 01.11.2005 tarihi itibari ile Merkez Dergi Yayıncılık San. Ve Tic. A.Ş. ye devredildiğini, davacı ... davalılardan Turkuaz Gazete Dergi Basım A.Ş. tarafından imzalan imzalanan 03.02.2015 ibraname ve davacı 06.02.2015 tarihi taşıyan kıdem tazminatı bordrolarında davacının kıdeme esas hizmet süresinin 24.09.2001-03.02.2015 tarihleri arasında kabul edildiği görüldüğünü, Arz edilen olgular ve Yargıtay uygulamaları ışığında bazı davalı işyerleri arasında organik bağın mevcut olduğu tespit edilmişse de bazı işyerleri arasındaki ilişkinin işyeri devrinden ibaret olduğu anlaşıldığını, buna göre Davalılar; ...ve ... arasında, Turkuvaz Radyo Tel. Gaz. ve Yay. A.Ş. ve Turkuvaz Gazete Dergi Basım A.Ş. arasında organik bağ bulunduğunu, Davalılar; 1 Numara Hearts Yayıncılık A.Ş. ile ... arasında, ...ile Turkuaz Rad. Tel. Hab. ve Yay. A.Ş. arasında organik bağ bulunmadığı ancak işyeri devri olduğu, sonuç ve kanaatine varıldığını bildirmiştir.

Dosya itibari hizmet tespiti incelemesi için bilirkişiye tevdii edilmiş, bilirkişi 25.10.2017 havale tarihli raporunda özetle, davanın yasal dayanağının, 506 sayılı Kanun'un Ek 5 inci maddesi ile 5510 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesi ve 5953 sayılı Kanun olduğunu, bilindiği üzere 13.06.1952 tarihli ve 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun kapsamında işyerlerinde çalışan sigortalılar ile basım ve gazetecilik işyerlerinde 4857 sayılı İş Kanununa göre çalışanlar, fiili hizmet zammından yararlanır iken; 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 40 ıncı maddesinin ikinci fıkrasındaki tablonun 17.04.2008 tarihli ve 5754 sayılı Kanun'un 25 inci maddesiyle yeniden düzenlenmesi sonucu, fiili hizmet zammının kapsamı dışına çıkarıldığını, Ancak, 5510 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesinin ikinci fıkrasındaki tabloya 10.01.2013 tarihli ve 6385 sayılı Kanun'un 15 inci maddesiyle (16) nolu sıra eklenerek basın ve gazetecilik mesleğinde; "Basın Kartı Yönetmeliğine göre basın kartı sahibi olmak suretiyle fiilen çalışanlar” denilerek tekrar madde kapsamına alındığını, Kanunun açık hükmü karşısında basın mesleğinde basın kartı sahibi olmadan 5953 sayılı Kanuna tabi olarak çalışanlar ile basım ve gazetecilik işyerlerinde 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine göre çalışanların kapsam dışında olduğu sonucu çıkarıldığını, 21 inci maddede de, anılan düzenlemenin 2008 yılı Ekim ayı başından itibaren geçerli olacağı belirtildiğini, her ne kadar 506 sayılı Kanun'un Ek-6 ncı maddesinde Malullük, Yaşlılık ve Ölüm Sigortalarına tabi çalışmalarının en az 3600 gününü Ek-5 inci maddede belirtilen işlerde geçiren sigortalılar, Ek-5 inci maddede yer alan itibari hizmet süresine ilişkin hükümlerden yararlanacakları belirtilmiş ise de, 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanun'un Geçici 7 nci maddesindeki; “…17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı Kanun'un ek 5 inci maddesinde sayılan itibari hizmet süresi kapsamında yer alıp bu Kanun'un 40 ıncı maddesinde sayılmayan işlerde bu Kanun'un yürürlük tarihinden önce geçen çalışma sürelerinin bu maddenin birinci fıkrası kapsamında değerlendirilmesinde 3600 gün prim ödeme şartı aranmaz.” hükmü gereğince hak edilen itibari hizmet sürelerinin 3600 gün prim ödeme şartı aranmaksızın değerlendirilmesi gerektiğini, Davacının davalı işyerlerinde yazı işleri müdürü ve genel yayın yönetmeni sıfatları ile çalışmış olduğu davacı ... davalı vekillerinin dava dosyasına sunmuş olduğu belgelerde görüldüğünü, davacının davalı şirketlerde çalışmış olduğu dönemlerde Gazeteci olduğunun kabulü edilerek, davacının 506 sayılı Kanun'un yürürlükte olduğu 01.10.2008 öncesi dönemde kalan 24.09.2001-30.09.2008 tarihleri arasında diğer davalı Kuruma bildirilen sigortalılığının 5953 sayılı Basın İş Kanun'un ve dolayısıyla 506 sayılı Kanun'un Ek-5 inci maddesi kapsamında bulunduğunun kabul edilmesi halinde davacının 01.10.2008 tarihi öncesi davalı kuruma bildirimleri ve davalı kuruma bildirilen gün üzerinden itibari hizmet sürelerinin hesaplanması gerektiğini, davacının 01.10.2008 tarihinden sonraki tespitini talep ettiği sürelerde de 5953 sayılı Kanun kapsamında olduğu belirgin olmakla birlikte itibari hizmet kapsamında sayılmanın (çalışmaların 32 belge kodu ile bildirilebilmesinin) koşulu basın kartı sahibi olmak ve fiilen gazetecilik yapmak olduğunu, Basın kartı sahibi olma hususunun ise Sosyal Güvenlik Mevzuatı dışında olduğunu, Bu nedenle davacının tek başına 5953 sayılı Kanun kapsamında sayılması itibari hizmet ve dolayısıyla Sosyal Güvenlik hukuku açısından önemli olmadığından bu hususta bir tespitin davacı açısından hukuki yararı bulunmadığını, Başbakanlık Basın-Yayın ve Enformasyon Genel Müdürlüğü Basın Yayın Dairesi Başkanlığı’ nın 16.01.2017 tarihli cevabı yazısında, kayıtlarında davacının basın kartı sahibi olduğuna dair bir belge bulunmadığının bildirildiği göz önüne alındığında davacının basın kartı olmadığı anlaşıldığını, Bu durumda davacının 01.10.2008 tarihinden sonrasındaki çalışmalarının itibari hizmet kapsamında sayılması mümkün görülmediğini, buna göre davacının 01.10.2008 tarihi öncesi çalışmalarının 5953 sayılı Basın İş Kanunun kapsamında olduğu yönünde kanaate varılması durumunda; Davalı 1 Numara Hearts Yayıncılık A.Ş. ‘e ait 672995.34.08 sigorta sicil numaralı işyerlerinden 24.09.2001-31.12.2003 tarihleri arasında davalı Kuruma bildirilen 817 gün sigortalılığının, 205 gün itibari hizmet süresi bulunduğunu, Davalı Merkez Gazete Dergi Basım A.Ş.‘ye ait 1043496.34.09 sigorta sicil numaralı işyerlerinden 01.01.2004-31.10.2005 tarihleri arasında davalı Kuruma bildirilen 660 gün sigortalılığının, 165 gün itibari hizmet süresi bulunduğunu, Davalı Merkez Dergi Yay. San. Ve Tic. A.Ş ‘e ait 1065383.34.09 sigorta sicil numaralı işyerlerinden 01.11.2005-24.08.2008 tarihleri arasında davalı Kuruma bildirilen 894 gün sigortalılığının, 224 gün itibari hizmet süresi bulunduğunu, Davalı Merkez Dergi Yay. San. ve Tic. A.Ş ‘e ait 1315107.34.09 sigorta sicil numaralı işyerlerinden 25.08.2008-30.09.2008 tarihleri arasında davalı Kuruma bildirilen 156 gün sigortalılığının, 39 gün itibari hizmet süresi bulunduğunu, Davacının 01.10.2008 tarihi sonrasındaki çalışmalarının itibari hizmet kapsamında olmadığı sonuç ve kanaatine varıldığını bildirmiştir.

Yapılan yargılama sonunda, tüm dosya kapsamı ve itibar edilen bilirkişi raporu doğrultusunda, Davacının davalı işyerlerinde yazı işleri müdürü ve genel yayın yönetmeni sıfatları ile çalışmış olduğu davacı ... davalı vekillerinin dava dosyasına sunmuş olduğu belgelerde görüldüğü, davacının davalı şirketlerde çalışmış olduğu dönemlerde Gazeteci olduğunun kabulü edilerek, davacının 506 sayılı Kanun'un yürürlükte olduğu 01.10.2008 öncesi dönemde kalan 24.09.2001-30.09.2008 tarihleri arasında diğer davalı Kuruma bildirilen sigortalılığının 5953 sayılı Basın İş Kanunun ve dolayısıyla 506 sayılı Kanun'un Ek-5 inci maddesi kapsamında bulunduğu, ancak 01.10.2008 tarihi sonrasındaki çalışmalarının itibari hizmet kapsamında olmadığı sonuç ve kanaatine varılarak davacının davasının kısmen kabulüne kısmen reddine dair karar vermek gerekip, davacının davasının kısmen kabulüne kısmen reddine, davacının 01/10/2008 tarihi öncesi çalışmalarının 5953 sayılı Basın İş Kanunu kapsamında olduğu kanaatine varılarak

-Davalı 1 Numara Hearts Yayıncılık A.Ş ye ait 672995.34.08 sigorta sicil numaralı işyerinden 24.09.2001-31.12.2003 tarihleri arasında davalı kuruma bildirilen 817 gün sigortalılığının, 205 gün itibari hizmet süresi bulunduğunun tespitine,

-Davalı Merkez Gazete Dergi Basım A.Ş ye ait 1043496.34.09 sigorta sicil numaralı işyerinden 01.01.2004-31.10.2005 tarihleri arasında davalı kuruma bildirilen 660 gün sigortalılığının 165 gün itibari hizmet süresi bulunduğunun tespitine,

-Davalı Merkez Dergi Yay.San.ve Tic.A.Ş ye ait 1065383.34.09 sigorta sicil numaralı işyerinden 01.11.2005-24.08.2008 tarihleri arasında davalı kuruma bildirilen 894 gün sigortalılığının 224 gün itibari hizmet süresi bulunduğunun tespitine,

-Davalı Merkez Dergi Yay. San. ve Tic. A.Ş.'ye ait 1315107.34.09 sigorta sicil numaralı işyerinden 25/08/2008-30/09/2008 tarihleri arasında davalı kuruma bildirilen 156 gün sigortalılığının 39 gün itibari hizmet süresi bulunduğunun tespitine,

B-Davacının 01.10.2008 tarihi sonrasındaki çalışmalarının itibari hizmet kapsamında olmadığı kanaatine varılarak bu talebinin reddine dair karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ile Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı ile beraber davalılardan Turkuvaz Haberleşme ve Yayıncılık AŞ. vekili, Merkez Dergi Yayınları San. ve Tic. AŞ. vekili, Merkez Gazete Dergi Basım Yayın San. ve Tic. AŞ. vekili ve .... vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri
1.Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; tüm dosya kapsamından anlaşılacağı üzere 24.09.2001 tarihinden 03.02.2015 tarihine kadar belirsiz süreli iş akdi ile aynı işyerinde çalışmış ancak bu süreçte sadece işverenleri değiştiğini, davacının işverenlerini gösteren sigorta kayıtları 29.03.2017 - 23.10.2017 tarihli bilirkişi raporunun 2. sayfasında doğru olarak gösterilmişken, 23.10.2017 tarihli bilirkişi raporunun sonuç kısmında sehven 2 hata yapıldığını ve bunların düzeltilmesi gerektiğini, kararın hüküm fıkrasının 3. ve 4. fıkralarının da dilekçelerinde belirtilen şekilde düzeltilmesi gerektiğini ve reddedilen kısım için karşı tarafa vekalet ücreti hükmedilmesi yasaya aykırı olduğundan bu açıdan da kararın ortadan kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

2.Davalı ... vekili; davacının müvekkili şirket nezdinde yapmış olduğu iş itibari hizmet süresi zammını gerektirecek nitelik taşımadığını, davacının yazı işleri müdürü ve genel yayın yönetmeni olarak çalışmış olup, 5953 sayılı Kanun kapsamında “gazeteci” olarak değerlendirilemeyeceği, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2006/33909 E.-2007/11104 K., Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2001/19623 E.- 2002/4369 K. Sayılı Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 1996/134 E.- 1996/112 K, 22.01.1996 tarihli içtihatları da dikkate alındığında davacının, davalı şirket bünyesinde hizmet sözleşmesi kapsamında çalıştığına, İş Kanunu m. 4 kapsamında veya yukarıda anılan nedenlerle 5953 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilemediğine göre, kararın kısmen kabul bölümü açısından reddi gerektiğini belirterek; neticede, istinaf incelemesi sonucu kaldırılmasını ve davanın müvekkil şirket yönünden tümüyle reddi yönünde karar verilmesini talep etmiştir.

3.Davalılar ...., Merkez Gazete Dergi Basım Yayın San. ve Tic. A.Ş., ve 1 Numara Hearst Yayıncılık A.Ş. vekili; "Davacının yapmış olduğu işi 5953 sayılı Yasa kapsamında değerlendirmesinin hatalı olduğunu, Yargıtay’ın aradığı zihinsel faaliyet ve üstün yaratıcılık kriterlerinin yazı işleri müdürü konumunda çalışan bir kişi açısından gerekli olmadığını, 5953 sayılı Kanunun 1. Maddesinde aranılan Yargıtay’ın yerleşmiş içtihatlarında defaatle yer verdiği fikir ve sanat işi yapıyor olma kriteri davacı açısından gerçekleşmediğini belirterek, "davanın kısmen kabulü" yönündeki kararın istinaf incelemesi neticesi kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

4.Fer'i müdahil Sosyal Güvenlik Kurumu ise; "Karar usul ve yasaya aykırıdır. Hizmet Tespiti davasında eylemli (fiili) çalışmanın tespit edilmesi gerekmektedir. Ayrıca 01.09.1987 tarihinde yürürlüğe giren 3395 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesi ile de; 506 sayılı Kanun'a 2098 sayılı Kanun ile eklenen 1 inci maddenin 2. bendi değiştirilmiş ve bu maddeye 3.ve 4.bentler eklenmek suretiyle itibari hizmet süresinin uygulanmasının kapsamı genişletilmiştir. Buna göre; maddede belirtilen işlerinde geçen sürelerine, itibari hizmet süresi verilmesi hükmü getirilmiştir. Bu madde hükmüne göre; itibari hizmet süresinden yararlanabilmek için iki koşulun birlikte gerçekleşmiş olması gerekir. Birinci koşul; sigortalının basım ve gazetecilik işyerinde çalışmasıdır. İkinci koşul ise çalışılan yerde anılan maddenin 2.bendinde (a-f) alt bentlerinde sayılan fiziksel dış etkenlerden birinin gerçekleşmiş bulunmasıdır. Bu nedenle; davacı davasını ispatlayamamıştır." gerekçesiyle, kararın aleyhe olan kısmının kaldırılarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; Mahkeme gerekçesinde; tüm dosya kapsamı ve itibar edilen bilirkişi raporu doğrultusunda, davacının davalı işyerlerinde yazı işleri müdürü ve genel yayın yönetmeni sıfatları ile çalışmış olduğu davacı ... davalı vekillerinin dava dosyasına sunmuş olduğu belgelerde görüldüğü, davacının davalı şirketlerde çalışmış olduğu dönemlerde Gazeteci olduğunun kabulü edilerek, davacının 506 sayılı Kanun'un yürürlükte olduğu 01.10.2008 öncesi dönemde kalan 24.09.2001-30.09.2008 tarihleri arasında diğer davalı Kuruma bildirilen sigortalılığının 5953 sayılı Basın İş Kanunun ve dolayısıyla 506 sayılı Yasanın Ek-5. maddesi kapsamında bulunduğu, ancak 01.10.2008 tarihi sonrasındaki çalışmalarının itibari hizmet kapsamında olmadığı sonuç ve kanaatine varılarak davacının davasının kısmen kabulüne, kısmen reddine dair karar verildiği belirtilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi tarafından yeterli inceleme ve araştırma sonucu hüküm kurulduğu, İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olduğu anlaşılmakla, davacı vekili, davalı ... vekili, davalılar ..., Merkez Gazete Dergi Basım Yayın San. ve Tic. A.Ş., 1 Numara Hearst Yayıncılık A.Ş. vekili, feri müdahil Kurum vekilinin istinaf başvurusunun esasdan reddine dair karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ile fer'i müdahil Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı ile beraber davalılardan Turkuvaz Haberleşme ve Yayıncılık AŞ. vekili, .... vekili, Merkez Gazete Dergi Basım Yayın San. ve Tic. A.Ş. vekili ve .... vekilleri tarafından,

B. Temyiz Sebepleri
1.Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; tüm dosya kapsamından anlaşılacağı üzere 24.09.2001 tarihinden 03.02.2015 tarihine kadar belirsiz süreli iş akdi ile aynı işyerinde çalışmış ancak bu süreçte sadece işverenleri değiştiğini, davacının işverenlerini gösteren sigorta kayıtları 29.03.2017 - 23.10.2017 tarihli bilirkişi raporunun 2. sayfasında doğru olarak gösterilmişken, 23.10.2017 tarihli bilirkişi raporunun sonuç kısmında sehven 2 hata yapıldığını ve bunların düzeltilmesi gerektiğini, kararın hüküm fıkrasının 3. ve 4. fıkralarının da dilekçelerinde belirtilen şekilde düzeltilmesi gerektiğini ve reddedilen kısım için karşı tarafa vekalet ücreti hükmedilmesi yasaya aykırı olduğundan bu açıdan da kararın bozulmasını talep etmiştir.

2.Davalı ... vekili; davacının müvekkili şirket nezdinde yapmış olduğu işin itibari hizmet süresi zammını gerektirecek nitelik taşımadığını, davacının, davalı şirket bünyesinde hizmet sözleşmesi kapsamında çalıştığına, İş Kanunu m. 4 kapsamında veya yukarıda anılan nedenlerle 5953 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilemediğine göre, kararın kısmen kabul bölümü açısından reddi gerektiğini belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

3. Davalılar ..., Merkez Gazete Dergi Basım Yayın San. ve Tic. A.Ş., ve 1 Numara Hearst Yayıncılık A.Ş. vekili; "Davacının yapmış olduğu işi 5953 sayılı Kanun kapsamında değerlendirmesinin hatalı olduğunu, Yargıtay’ın aradığı zihinsel faaliyet ve üstün yaratıcılık kriterlerinin yazı işleri müdürü konumunda çalışan bir kişi açısından gerekli olmadığını, 5953 sayılı Kanun'un 1 inci maddesinde aranılan Yargıtay’ın yerleşmiş içtihatlarında defaatle yer verdiği fikir ve sanat işi yapıyor olma kriteri davacı açısından gerçekleşmediğini belirterek, kararın bozulmasını talep etmiştir.

4.Sosyal Güvenlik Kurumu ise; hizmet tespiti davasında eylemli (fiili) çalışmanın tespit edilmesi gerektiğini, 01.09.1987 tarihinde yürürlüğe giren 3395 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesi ile de; 506 sayılı Kanun'a 2098 sayılı Kanun ile eklenen 1 inci maddenin 2.bendi değiştirilmiş ve bu maddeye 3.ve 4.bentler eklenmek suretiyle itibari hizmet süresinin uygulanmasının kapsamı genişletilmiştir. Buna göre; maddede belirtilen işlerinde geçen sürelerine, itibari hizmet süresi verilmesi hükmü getirilmiştir. Bu madde hükmüne göre; itibari hizmet süresinden yararlanabilmek için iki koşulun birlikte gerçekleşmiş olması gerektiğini bu nedenlerle davacının davasını ispatlayamadığını ve davanın reddi gerektiğini belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, davalı işverenler yanında geçen bildirilmiş sürelerinin 5953 sayılı Basın İş Kanunu kapsamında geçip geçmediği hususu ile bu nedenle davacının itibari hizmet süresi ve fiili hizmet zammından faydalanma hakkının bulunup bulunmadığı hususuna ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
1.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri ile 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun ek 5 nci maddeleri ile 5510 Sayılı Kanunun 40 ıncı maddesi hükümleridir.

3. Değerlendirme
1.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 114 üncü maddesinin 2 nci fıkrasında, “Diğer Kanunlarda yer alan dava şartlarına ilişkin hükümler saklıdır.” şeklinde düzenleme gözetildiğinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu dışındaki Kanunlar ile de dava şartı düzenlenebileceği anlaşılmaktadır.

2.Dava şartları, mahkemenin davanın esası hakkında yargılamanın devamı için gerekli olan şartlardır. Diğer bir anlatımla; dava şartları, dava açılabilmesi için değil mahkemenin davanın esasına girebilmesi için aranan kamu düzeni ile ilgili zorunlu koşullardır. HMK’nın 115/2. maddesindeki kurala göre, “Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder”. Düzenleme gereğince, eksik olan bir dava şartı, belirli bir süre verilerek giderilebilecek ise hâkim tarafından eksikliğin giderilmesi için kesin süre verilmesi gerekir. Bu süre içinde dava şartı eksikliği tamamlanmaz ise dava, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddedilmelidir.

3.7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanun'un 4 üncü maddesinin 1 inci fıkrasında, " 31.05.2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ile diğer sosyal güvenlik mevzuatından kaynaklanan uyuşmazlıklarda, hizmet akdine tabi çalışmaları nedeniyle zorunlu sigortalılık sürelerinin tespiti talepleri hariç olmak üzere, dava açılmadan önce Sosyal Güvenlik Kurumuna başvurulması zorunludur. Diğer kanunlarda öngörülen süreler saklı kalmak kaydıyla yapılan başvuruya altmış gün içinde Kurumca cevap verilmezse talep reddedilmiş sayılır. Kuruma karşı dava açılabilmesi için taleplerin reddedilmesi veya reddedilmiş sayılması şarttır. Kuruma başvuruda geçirilecek süre zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin hesaplanmasında dikkate alınmaz." düzenlemesi mevcuttur.

4.Eldeki davada, davacıya ait çalışmaların Kuruma bildirilmiş olduğu ve bu nedenle itibari hizmet süresinin tespitine ilişkin uyuşmazlığın, anılan yasa hükümleri kapsamında, hizmet akdine tabi çalışma nedeniyle zorunlu sigortalılık sürelerinin tespiti niteliğinde bulunmadığı gözetildiğinde, Sosyal Güvenlik Kurumunun davada usulünce davalı sıfatı ile taraf olmasının sağlanması gerekirken, hatalı değerlendirme ile Kuruma davada fer’i müdahil sıfatı ile yer verilmesi isabetsiz olduğu gibi, 25.10.2017 tarihinde yürürlüğe giren 7036 sayılı Kanun'un 4 üncü maddesinin 1 inci fıkrasındaki düzenleme gereği, dava açılmadan önce Sosyal Güvenlik Kurumuna müracaatın olması ve Kurumca müracaata konu istemin zımnen ya da açıkça reddedilmesi gerektiği dava şartı olarak düzenlenmiş olup, eldeki davada, davacı tarafından Kanuna uygun bir şekilde, davaya konu istem hakkında, Sosyal Güvenlik Kurumuna müracaat ve Kurum tarafından bu müracaata konu istemin reddine ilişkin bir işlem veya eylem bulunmadığı görülmekle, mahkemece, davacı tarafa 6100 sayılı HMK.'nın 115 inci maddesinin 2 nci fıkrası uyarınca, 7036 sayılı Kanun'un 4 üncü maddesinin 1 inci fıkrasında yer alan düzenleme doğrultusunda, davaya konu istemi hakkında Sosyal Güvenlik Kurumuna müracaat etmesi ve bu müracaat hakkında anılan yasal düzenleme uyarınca Kurumun red iradesini gösterir işlem veya eyleminin olduğunun belgelenmesi için kesin süre ihtaratlı önel verilmeli, bu süre içerisinde dava şartı eksikliğinin tamamlanmaması halinde, dava, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddedilmeli, Kuruma müracaat ve müracaatın reddine dair Kurum işlem veya eylemine ilişkin dava şartının tamamlanması halinde ise davanın esasına girilerek, varılacak sonuca göre karar verilmelidir.

VII. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının sair yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgililere iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

30.05.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.