YARGITAY 10. CEZA DAİRESİ

10. Ceza Dairesi         2023/5558 E.  ,  2023/6307 K.
"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2023/38 E., 2023/96 K.
SUÇ : İnfaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokma
HÜKÜM : Değişen suç vasfına göre kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan mahkûmiyet
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
A. Ankara Batı Cumhuriyet Başsavcılığının, 25.12.2015 tarihli iddianamesi ile sanığın 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 297 nci maddesinin birinci fıkrası, 35 inci maddesi ve 53 üncü maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.
B. Ankara Batı 6. Asliye Ceza Mahkemesinin, 03.03.2016 tarihli ve 2015/1121 Esas, 2016/230 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında ceza infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokma suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 297 nci maddesinin birinci fıkrası ikinci cümlesi, 35 inci maddesi ve 53 üncü maddeleri uyarınca 2 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

C. Sanığın temyizi üzerine Yargıtay 16. (Kapatılan) Ceza Dairesinin 29.12.2016 tarihli ve 2016/6631 Esas, 2016/7703 Karar sayılı kararı ile "Olay günü cezaevine gireceğinden habersiz olan ve hırsızlık suçundan tutuklanan sanığın infaz kurumuna alınması sırasında yapılan üst aramasında uyuşturucu madde ele geçmesi şeklinde gerçekleşen eyleminde, sanığın infaz kurumuna uyuşturucu madde sokmak kastından söz edilemeyeceği ancak eylemin TCK'nın 191. maddesinde düzenlenen kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçunu oluşturacağı gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması " 03.03.2016 tarihli hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

D. Bozmaya uyularak, Ankara Batı 6. Asliye Ceza Mahkemesinin, 03.03.2016 tarihli ve 2015/1121 Esas, 2016/230 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında kararı ile ile sanık hakkında, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesi, 53 üncü maddesi ve 54 üncü maddesi uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılması ile hak yoksunluğuna karar verilmiştir.
E. Kararın sanık tarafından temyizi üzerine, Dairemizin 04.03.2019 tarihli ve 2018/181 Esas, 2019/1367 Karar sayılı kararı ile, "Sanığın adli sicil kaydındaki bilgilere göre, sanık hakkında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca TCK'nın 191. maddesi uyarınca verilmiş suç tarihi 19/03/2015 olan 2015/47040; 2015/1342 sayılı ve 03/04/2015 tarihli kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının bulunduğu anlaşılmakla, söz konusu dosyanın veya onaylı bir örneğinin getirtilerek;
1- 19/03/2015 tarihli eylemle ilgili kamu davası açılıp açılmadığı, açıldı ise dava konusu bu 28/09/2015 tarihli eylemden önce açılıp açılmadığı,
2- Henüz dava açılmadı ise bu dava konusu 28/09/2015 tarihli eylemin, TCK'nın 191/5. maddesi gereğince kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararına konu 19/03/2015 tarihli eylemin ihlal nedeni sayılıp sayılmayacağı,
Hususlarının açıklığa kavuşturularak, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri yerine eksik araştırma ile hüküm kurulması," gerekçesiyle 15.11.2017 tarihli hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
F. Bozma sonrası yapılan yargılama ile bozmaya uyularak, Ankara Batı 6. Asliye Ceza Mahkemesinin, 03.12.2019 tarihli ve 2019/505 Esas, 2019/866 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan 5237 sayılı Kanun’un 191 inci maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesi ve 53 üncü maddesi uyarınca hükmedilen 1 yıl 8 ay hapis cezası ile hak yoksunluğunun, 5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesinin beşinci fıkrası ve sekizinci fıkraları uyarınca açıklanmasının geri bırakılmasına ile sanığın beş yıl süre ile denetim süresine tabi tutulmasına karar verilmiş, karar 23.12.2019 tarihinde itiraz edilmeksizin kesinleşmiştir.
G. Sanığın denetim süresi içinde 18.02.2021 tarihinde işlediği "hırsızlık ve konut dokunulmazlığını ihlal" suçlarından Sulakyurt Asliye Ceza Mahkemesince verilen mahkûmiyet kararının kesinleştiğinin ihbar olunması üzerine dosya yeniden ele alınarak yapılan yargılama sonucunda, Ankara Batı 6. Asliye Ceza Mahkemesinin, 31.01.2023 tarihli ve 2023/38 Esas, 2023/96 Karar sayılı kararı ile 5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesinin onbirinci fıkrası uyarınca hüküm açıklanarak, sanık hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan 5237 sayılı Kanun’un 191 inci maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesi ve 53 üncü maddesi uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezasına ve hak yoksunluğuna karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanığın temyiz dilekçesi, kararın bozulmasına, tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilmesine ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
Mahkemece, olay tarihinde sanığın üzerinde ele geçirilen uyuşturucu maddenin ihlal nedeni sayılmadığı anlaşılmakla yeni bir suç sayılan sanığın üzerinde ele geçirilen uyuşturucu madde nedeniyle sanığın cezalandırılmasına ve suç tarihi itibariyle sabıkasız olup şartları oluşan sanık hakkında hükmün açıklanmasının geriye bırakılmasına dair karar verilmiş, sanığın denetim süresi içerisinde hırsızlık suçu,
birden fazla kişi ile birlikte konut dokunulmazlığını ihlal etme suçundan ise 10 ay hapis cezası verilerek denetim süresi içerisinde suç işlediği anlaşılmakla, dosyanın yeniden ele alınması sonucu yapılan değerlendirmede; sanık hakkındaki dosya ihbar üzerine mahkememizce yeniden ele alınıp yasal düzenleme gereği herhangi bir değişiklik yapılmaması gerektiği gerekçesiyle sanığın cezalandırılmasına karar verilmiştir.
IV. GEREKÇE
28.06.2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun ile 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinde yer alan kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçu yönünden getirilen yeni düzenlemeler kapsamında ve aynı zamanda, 6545 sayılı Kanun'un 85 inci maddesi ile 5320 sayılı Kanun’a eklenen geçici 7 nci maddesinde "(1) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Türk Ceza Kanununun 191 inci maddesinde tanımlanan suç nedeniyle yürütülen kovuşturmalarda, hakkında hâlen denetimli serbestlik veya tedavi kararı uygulananlar bakımından Türk Ceza Kanununun 191 inci maddesi hükümleri çerçevesinde bu tedbirlerin uygulanmasına devam olunur. (2) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Türk Ceza Kanununun 191 inci maddesinde tanımlanan suç nedeniyle yürütülen kovuşturmalarda, hakkında daha önce denetimli serbestlik veya tedavi tedbiri uygulanmayan kişilerle ilgili olarak 191 inci madde hükümleri çerçevesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilir. (3) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Türk Ceza Kanununun 191 inci maddesinde tanımlanan suç nedeniyle yürütülen kovuşturmalarda, hakkında daha önce denetimli serbestlik veya tedavi kararı verilmiş olup da bu yükümlülükleri ihlal eden kişilerin yargılanmasına devam olunur." şeklinde yer verilen hükümler ile 6545 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği tarih itibariyle derdest olan dosyalarda yürütülecek yargılama işlemleri ile ilgili olarak geçiş hükümleri düzenlenmiştir.
5237 sayılı Kanun'un 6545 sayılı Kanun ile değişik 191 inci maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları ise "(1)Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2)Bu suçtan dolayı başlatılan soruşturmada şüpheli hakkında 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın, beş yıl süreyle kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilir. Cumhuriyet savcısı, bu durumda şüpheliyi, erteleme süresi zarfında kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmadığı veya yasakları ihlal ettiği takdirde kendisi bakımından ortaya çıkabilecek sonuçlar konusunda uyarır. (Ek cümle:28/3/2023-7445/18 md.) Erteleme kararı kolluk birimlerine de bildirilir. (3) (Değişik:28/3/2023-7445/18 md.)Erteleme süresi zarfında şüpheli hakkında asgari bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbiri uygulanır. Bu süre denetimli
serbestlik müdürlüğünün teklifi üzerine veya resen Cumhuriyet savcısının kararı ile altışar aylık sürelerle en fazla iki yıl daha uzatılabilir. Hakkında denetimli serbestlik tedbiri verilen kişi, gerek görülmesi hâlinde denetimli serbestlik süresi içinde tedaviye tabi tutulabilir. Cumhuriyet savcısı, erteleme süresi zarfında uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanıp kullanmadığını tespit etmek için yılda en az iki defa şüphelinin ilgili kuruma sevkine karar verir." şeklinde yeniden düzenlenmiştir.
Yukarıda yer verilen Kanun hükümlerinin uygulanması ile ilgili olarak, Dairemizin yerleşik içtihatlarına göre;
5237 sayılı Kanun'un 6545 sayılı Kanun ile değişik 191 inci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları doğrultusunda verilen kamu davasının açılmasının ertelenmesi (KDAE) kararında, 5271 sayılı Kanun'un 171 inci maddesinde öngörülen şartlar aranmadığından, KDAE kararının kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçuna özgü olarak düzenlendiği, bu kapsamda Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilmesinin zorunlu olduğu, KDAE kararı ile birlikte denetimli serbestlik tedbir uygulanmasının da zorunlu olduğu, gerek görülmesi halinde şüpheli/sanığın tedaviye de tabi tutulabileceği, bu hususun kovuşturma şartı olarak öngörüldüğü, yargılamanın her aşamasında usulüne uygun olarak verilip verilmediğinin ve kesinleşip kesinleşmediğinin dikkate alınması gerektiği, KDAE kararının içeriği itibariyle de usul ve yasaya uygun düzenlenmesi gerektiği, 5 yıl süre ile verilen KDAE kararında, suça sürüklenen çocuklar için de bu sürenin 5 yıl olduğu, erteleme süresi zarfında kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmadığı veya yasakları ihlal ettiği takdirde kendisi bakımından ortaya çıkabilecek sonuçlar konusunda uyarıyı içermesi zorunlu olduğu ve bu yasal uyarıyı içermeden düzenlenen KDAE kararının hukuken geçersiz sayılacağı, KDAE kararına karşı 15 gün içinde Sulh Ceza Hakimliğine itiraz hakkı bulunduğu ihtarının da bulunması gerektiği ve bu yasal ihtarı içermeden düzenlenen KDAE kararının şüpheli/sanık tarafından öğrenilmiş olsa dahi kesinleşmemiş sayılacağı, erteleme süresinin KDAE kararının usulüne uygun kesinleşmesi ile başlayacağı, bu kapsamda KDAE kararının tebliğinin usule uygun yapılması gerektiği, suça sürüklenen çocuklar hakkında verilen KDAE kararlarının müdafiine yapılmasının da zorunlu olduğu, diğer bir anlatımla, usule uygun tebliğ edilmeyen KDAE kararı kesinleşmediğinden 5 yıllık erteleme süresinin de başlamayacağı, KDAE kararının kesinleşmesi beklenilmeden erteleme kararı ile birlikte verilen tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı için dosyanın ilgili Denetimli Serbestlik Müdürlüğüne gönderilmesi durumunda, Denetimli Serbestlik Müdürlüğü tarafından düzenlenen ihtarlı çağrı kağıdının yükümlüye tebliğ edilerek tedbirin infazına başlanmasının hukukî sonuç doğurmayacağı ve kovuşturma şartının gerçekleşmemiş sayılacağı kabul edilmektedir.

5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin altıncı fıkrasında yer alan "Dördüncü fıkraya göre kamu davasının açılmasından sonra, birinci fıkrada tanımlanan suçun tekrar işlendiği iddiasıyla açılan soruşturmalarda ikinci fıkra uyarınca kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilemez" hükmü gereği, KDAE kararı bu suçtan yürütülen soruşturmalarda sadece bir kez verilebilecektir. Buna göre, usulüne uygun verilip kesinleşen herhangi bir KDAE kararı bulunmamasına rağmen aynı sanık hakkında birden fazla soruşturma bulunması halinde, soruşturmaların birleştirilmesi sonrası KDAE kararı verilmesi gerekmektedir.
Dairemiz yerleşik içtihatlarına göre, KDAE kararının kesinleşmesi tarihine kadar aynı şüpheli/sanık tarafından kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçundan işlenen tüm eylemler tek suç olarak kabul edilmekte ve 5237 sayılı Kanun'un 61 inci maddesi kapsamında temel cezanın belirlenmesinde alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi olarak kabul edilmektedir. KDAE kararının kesinleşmesinden sonra işlenen kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçu ise, 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin dördüncü fıkrası kapsamında ihlal sebebi olarak sayılarak aynı maddenin beşinci fıkrası uyarınca ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılamayacağı, bu ihlalden sonra işlenen kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçlarının soruşturma ve kovuşturma konusu olabileceği, ancak iddianame düzenlenmeden aynı suçtan işlenen eylemlerin ise 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesi kapsamında zincirleme suça esas alınması gerektiği kabul edilmektedir. İddianame düzenlendikten sonra aynı suçtan işlenen suçlar ise ayrı suçtur ve 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin altıncı fıkrası kapsamında doğrudan dava konusu edilebilir.
Uygulamada sıklıkla karşılaşılması nedeniyle, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçundan birden fazla kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı var ise, Dairemizce bunlardan usulüne uygun olarak verilip kesinleşen ilk KDAE kararının esas alınması gerektiği kabul edilmektedir.
Sanık hakkında, 6545 sayılı Kanun'un 85 inci maddesi ile 5320 sayılı Kanun’a eklenen geçici 7 nci maddesinin birinci fıkrası kapsamında Mahkemelerce verilen tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbiri kararı ya da aynı Kanun'un geçici 7 nci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı var ise, hükmedilen tedbirin infazı sırasında ya da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı ile hükmedilen erteleme süresi içerisinde kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçundan işlenen ilk eylem, anılan Kanun hükümleri, açık bir şekilde 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesi hükümleri çerçevesinde hareket edilmesi gerektiğini düzenlediğinden, ihlal niteliğinde sayılacaktır ve Mahkemelerce yargılamaya devam olunarak hüküm kurulacaktır. Hükmedilen tedbirin infazı sırasında ya da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı
ile hükmedilen erteleme süresi içerisinde ihlalin gerçekleşmemesi halinde ise Mahkemelerce sürenin olumlu geçtiğinin tespiti üzerine düşme kararı verilecektir. Ancak, sanık hakkında anılan geçiş hükümlerinin uygulanmasından sonra, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçundan işlenen soruşturma ve kovuşturma konusu edilebilen sonraki eylem ile ilgili olarak, sanık lehine olması nedeniyle, 5237 sayılı Kanun'un 6545 sayılı Kanun ile değişik 191 inci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları doğrultusunda KDAE kararı verilmesi gerektiği Dairemizce kabul edilmektedir.
Yukarıda yer verilen açıklamalar doğrultusunda;
Kabul edilebilir bir temyiz başvurusu üzerine yapılan inceleme neticesinde;
Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan inceleme sonucunda sanık hakkında davaya konu suç tarihinden önce işlediği 19.03.2015 tarihli eylem hakkında 03.04.2015 tarihli kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının ihlal nedeniyle kaldırıldığı 06.10.2015 tarihli iddianame düzenlenerek Ankara 29. Asliye Ceza Mahkemesinde dava açıldığı ve 24.09.2019 tarihinde karara bağlanarak sanık hakkında mahkûmiyet kararı verildiği, incelemeye konu suç tarihinden önce olan 22.03.2015, 27.07.2015 ve 15.08.2015 tarihli ihlaller nedeniyle 28.09.2015 tarihli eylemin ihlal nedeni sayılmadığından sanığın cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmış ise de;
Yukarıda yer verilen açıklamalar doğrultusunda;
Somut olayda, Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sisteminde (UYAP) yapılan incelemede, sanık hakkında inceleme konusu suç tarihinden öncesinde ve sonrasında başka suçların da olduğu görülerek, UYAP üzerinden yapılan araştırma kayıtları da denetime olanak verecek şekilde dosya arasına alınıp, gerektiğinde Cumhuriyet Başsavcılığından da başkaca kayıt bulunup bulunmadığı da sorularak, dosya ve soruşturma kayıtlarının akıbeti araştırılıp, aslı veya onaylı örneklerinin getirtilip incelenen dosya arasına konulması ve tüm deliller değerlendirilerek, varsa kesinleşen Mahkeme kararları yönünden gerektiğinde kanun yararına bozma yoluna gidilip gidilmeyeceği de tartışıldıktan sonra, her bir eylem yönünden ayrı ayrı sübut da tartışılarak hüküm kurulması gerkirken, eksik araştırma ile sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurulması, hukuka aykırı görülmüştür.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Ankara Batı 6. Asliye Ceza Mahkemesinin, 31.01.2023 tarihli ve 2023/38 Esas, 2023/96 Karar sayılı kararına yönelik sanığın temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
10.07.2023 tarihinde karar verildi.