YARGITAY 10. CEZA DAİRESİ

10. Ceza Dairesi         2021/284 E.  ,  2023/7927 K.
"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2015/753 E., 2015/889 K.
SUÇ : Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma
HÜKÜM : Mahkûmiyet
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin, hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Sanık hakkında, İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçundan dolayı başlatılan soruşturmada, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 6545 sayılı Kanun ile değişik 191 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 02.11.2014 tarihli eylem nedeniyle 22.08.2014 tarihli kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı ile birlikte tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri kararı verilmiştir.

2. Sanık hakkında, İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçundan dolayı başlatılan soruşturmada, 5237 sayılı Kanun’un 6545 sayılı Kanun ile değişik 191 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 19.11.2014 tarihli eylem nedeniyle 22.01.2014 tarihli kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı ile birlikte tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri kararı verilmiştir.

3. İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının, 28.09.2015 tarihli iddianamesi ile sanığın 5237 sayılı Kanun’un 191 inci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.

4. İzmir 11. Asliye Ceza Mahkemesinin 14.12.2015 tarihli ve 2015/753 Esas, 2015/889 Karar sayılı kararı ile kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçundan 5237 sayılı Kanun’un 191 inci maddesinin birinci fıkrası, aynı Kanun'un 192 nci maddesinin üçüncü fıkrası, 53 üncü ve 58 inci maddeleri uyarınca 1 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve tekerrür hükümlerinin uygulanmasına hükmedilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanığın temyiz sebepleri özetle; kararı temyiz ettiğine ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR (İLK DERECE MAHKEMESİNİN KABULÜNE GÖRE)
Mahkemece, sanığın 02.07.2014 tarihinde kullanmak için uyuşturucu madde alıp üzerinde bulundurduğu, devriye görevi sırasında şüphe üzerine caddede durdurulup zabıta tarafından üzerinde ne olduğu sorulduğunda sanığın üzerindeki esrar maddesini zabıtaya teslim ederek suçun ortaya çıkmasına yardımcı olduğu, İzmir C. Başsavcılığının 22.08.2014 tarih 2014/71527 soruşturma sayısı ile kamu davasının açılmasının 5 yıl süre ile ertelenmesine ve bir yıl süre ile denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verildiği halde sanığın erteleme süresi zarfında tekrar uyuşturucu madde kullanıp üzerinde bulundurduğu,
19.11.2014 tarihinde çay ocağında polisi görünce attığı esrar maddesi ile yakalandığı gerekçesiyle sanığın mahkûmiyetine karar verilmiştir.
IV. GEREKÇE
A. 02.07.2014 tarihli eylem nedeniyle 22.08.2014 tarihinde kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı, 19.11.2014 tarihli eylem nedeniyle 22.01.2015 tarihinde kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verildiği görülmekle yapılan incelemede;
1. 02.07.2014 tarihli eylem yönünden yapılan incelemede: 02.07.2014 tarihli eylemi nedeniyle birinci kez 22.04.2014 tarihli kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı ile birlikte tedavi ve denetimli serbestlik kararı verildiği, sanığın bu karara itiraz hakkı bulunduğuna ilişkin, itiraz süresi ve merciinin de gösterilmemesi suretiyle usulüne uygun bir yasa yolu bildirimi yapılmadığı 22.04.2014 tarihli kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı sanık tarafından öğrenilmiş olsa bile, bu kararın kesinleşmediği ve kovuşturma şartlarının oluşmadığı dikkate alınarak, sanığa kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararına karşı 15 gün içinde Sulh Ceza Hakimliğine itiraz hakkı bulunduğu ihtarı ile birlikte kararın yeniden tebliğ edilmesi gerektiğinin gözetilmediği,
2. 19.11.2014 tarihli eylem yönünden yapılan incelemede: Sanığın 19.11.2014 tarihli eylemi nedeniyle ikinci kez 22.01.2015 tarihli kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı ile birlikte tedavi ve denetimli serbestlik kararı verildiği, erteleme kararının içeriğinde sanığın bu karara itiraz hakkı bulunduğuna ilişkin, itiraz süresi ve merciinin gösterilmesi suretiyle usulüne uygun yasa yolu bildirimi yapıldığı ve 27.03.2015 tarihinde sanığa usulüne uygun tebliğ edildiği, erteleme kararının 13.04.2015 tarihinde kesinleşmesinin ardından, tedbirin infazı için Denetimli Serbestlik Müdürlüğüne gönderildiği, sanığın denetimli serbestlik tedbiri infazı esnasında madde kullanımına devam ettiğinin bildirilmesi üzerine, tedbirin infazına uymadığından kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının kaldırılarak kamu davası açılmış ise de; Ege Tıp Fakültesi Hastahanesi'nin 10.08.2015 tarihli raporunda sanığın madde kullanımına devam ettiği bildirilen hastane yazısının ekindeki tahlil sonucu denetime imkan verecek şekilde dosya içerisinde bulundurularak sanığın hukuki durumunun tayini yerine, eksik araştırma ile hüküm kurulması,
Dairemizin yerleşik içtihatlarına göre; kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının kesinleşmesi tarihine kadar sanık tarafından kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan işlenen tüm eylemler tek suç olarak kabul edildiğinden ve 5237 sayılı Kanun'un 61 inci maddesi kapsamında temel

cezanın belirlenmesinde alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi yapılabileceği, kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının kesinleşmesinden sonra işlenen kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunun ise, 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin dördüncü fıkrası kapsamında ihlal sebebi olarak sayılarak aynı maddenin beşinci fıkrası uyarınca ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılamayacağı, bu ihlalden sonra işlenen kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçlarının soruşturma ve kovuşturma konusu olabileceği, ancak iddianame düzenlenmeden aynı suçtan işlenen eylemlerin ise 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesi kapsamında zincirleme suça esas alınması gerektiği kabul edildi gözetildiğinde, somut olayda incelemeye konu 02.07.2014 tarihli ve 19.11.2014 tarihli eylemler yönünden ayrı ayrı verilen kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararlarından usulüne uygun olarak verilip kesinleşen 19.11.2014 tarihli eylemden verilen kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararın olan 22.01.2015 tarihli kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı olduğu dolayısıyla 02.07.2014 tarihindeki eylemin kesinleşmesinden önce işlenmesi nedeniyle tek suç olarak kabul edilmesi gerektiği ayrıca bahsi geçen hastane yazısının ekindeki tahlil sonucu denetime imkan verecek şekilde dosya içerisinde bulundurularak sanığın hukuki durumunun tayini yerine, eksik araştırma ile hüküm kurulması,
B. Gerekçeli karar başlığında suç tarihinin usulüne uygun olarak verilen kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararına konu eylemin tarihi olan "19.11.2014" yerine, "02.07.2014" olarak yazılması,
C. Suç tarihinden önce 28.06.2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 68 inci maddesi ile değiştirilen 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin beşinci fıkrasının olaya tatbik kabiliyeti bulunup bulunmadığının tesbiti açısından; sanık hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan dolayı, bu suç tarihinden önce açılmış başka bir dava veya soruşturma olup olmadığının, varsa sanığın bu suçu diğer davaya konu olan suç nedeniyle verilen tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında veya 6545 sayılı Kanun yürürlüğe girdikten sonra verilmiş olan bir kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı uyarınca tabi tutulduğu tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında işleyip işlemediğinin ve önceki dava sonucunun araştırılması, gerektiğinde Denetimli Serbestlik Müdürlüğünden suç tarihinde sanığın infazda olan başka bir tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbiri kararının bulunup bulunmadığı sorulup belirlendikten sonra;
a. Sanık bu suçu, daha önce işlediği suçtan dolayı yapılan kovuşturma aşamasında hükmolunan tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında veya 6545 sayılı Kanun ile değişik 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca verilmiş bir "kamu davasının açılmasının ertelenmesi'' kararının denetim süresi içinde işlemiş ve önceki suçtan mahkûmiyet kararı verilmiş ise;
6545 sayılı Kanun'un 68 inci maddesi ile değiştirilen 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin beşinci fıkrasında öngörülen “Erteleme süresi zarfında kişinin kullanmak için tekrar uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da uyuşturucu veya uyarıca madde kullanması, dördüncü fıkra uyarınca ihlal nedeni sayılır ve ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılmaz." hükmü uyarınca, ikinci suçtan açılan bu davanın kovuşturma şartının ortadan kalkması nedeniyle, 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca "davanın düşmesine" ve tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbiri kararı veren ilgili mahkemeye ya da kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı veren ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına ihbarda bulunulmasına karar verilmesi,
b. Sanık bu suçu daha önce işlediği suçtan dolayı verilen tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında veya 6545 sayılı Kanun'la değişik 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca verilmiş bir "kamu davasının açılmasının ertelenmesi" kararının denetim süresi içinde işlemiş değilse veya daha önce işlediği suçtan dolayı yapılan kovuşturma aşamasında hükmolunan tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında veya 6545 sayılı Kanun'la değişik 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca verilmiş bir "kamu davasının açılmasının ertelenmesi" kararının denetim süresi içinde işlemiş ve önceki suçtan mahkûmiyet dışında bir hüküm verilmiş ise; bu suç nedeniyle 6545 sayılı Kanunla değişik 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı ile birlikte, tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmış olan sanık hakkında 6545 sayılı Kanun'la değişik 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde gösterilen dava açma şartlarının gerçekleştiğinin sabit görülmesi halinde yargılamaya devam olunarak, suç tarihi itibariyle 6545 sayılı Kanun ile değişik 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesi hükümleri çerçevesinde bir karar verilmesi, gerekirken eksik araştırma ile hüküm kurulması,
D. Sanık hakkında, 5237 sayılı Kanun'un 192 nci maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma şartları oluşmadığı halde, sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması suretiyle eksik ceza tayini,
E. Hükümden önce 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı kararı ile 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi ve 7242 sayılı Kanun'un 10 uncu maddesinde yapılan değişiklikler nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması, nedenleriyle hukuka aykırılık görülmüştür.

V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle İzmir 11. Asliye Ceza Mahkemesinin 14.12.2015 tarihli ve 2015/753 Esas, 2015/889 Karar sayılı kararına yönelik sanığın temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, diğer yönleri incelenmeksizin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 8 inci maddesinin birinci fıkrası ve 1412 sayılı Kanun'un 326 ncı maddesinin son fıkrası uyarınca sonuç ceza yönünden sanığın kazanılmış haklarının saklı tutulmasına,
Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
20.09.2023 tarihinde karar verildi.