YARGITAY 10. CEZA DAİRESİ

10. Ceza Dairesi         2018/2488 E.  ,  2023/8062 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2012/343 E., 2015/138 K.
SUÇ : Uyuşturucu madde ticareti yapma
HÜKÜMLER : Mahkûmiyet
TEBLİĞNAME GÖRÜŞLERİ : 1. Sanık ... (...oğlu) yönünden bozma
2. Diğer sanıklar yönünden onama

Sanıklar hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin, hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
Sanıklar , ... .....,....,...., ... (......... oğlu), .......... müdafileri ile sanık ...'in temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteklerinin, hükmolunan hapis cezasının süresine göre 5320 sayılı Kanun'un sekizinci maddesinin birinci fıkrası, 1412 sayılı Kanun'un 318 ve 5271 sayılı Kanun'un 299 uncu maddeleri uyarınca reddine karar verilerek duruşmasız inceleme yapılmıştır.
I. HUKUKÎ SÜREÇ
A. Adana Cumhuriyet Başsavcılığının (5271 sayılı Kanun'un 250 nci maddesi ile görevli) 07.07.2009 tarihli ve 2009/345 Esas, 2008/1204 Soruşturma sayılı iddianamesi ile sanıklar , ......,........, .....,....,....,.....,..., ... ..., ..., ..., ... (...... oğlu) ve ...hakkında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 220 nci maddesinin birinci ve ikinci fıkrası ile 188 inci maddesinin üçüncü, dörcüncü ve beşinci fıkraları uyarınca cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açılmıştır.
B. Sanıklar , ... ve ... yönünden; Gaziantep 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 21.10.2009 tarihli ve 2008/497 Esas, 2009/367 Karar sayılı kararı ile Adana (Kapatılan) 7. Ağır Ceza Mahkemesinin (5271 sayılı Kanun'un 250 nci maddesi ile görevli) 2009/156 Esas sayılı dosyası ile aralarında hukuki ve fiili irtibat bulunması sebebiyle her iki dosyanın birleştirilmesine, yargılamaya Adana (Kapatılan) 7. Ağır Ceza Mahkemesinin (5271 sayılı Kanun'un 250 nci maddesi ile görevli) 2009/156 Esas sayılı dosyası üzerinden devam olunmasına karar verilmiştir.

C. Sanık ... oğlu ... yönünden; Adana (Kapatılan) 7. Ağır Ceza Mahkemesinin (5271 sayılı Kanun'un 250 nci maddesi ile görevli), 30.07.2009 tarihli ve 2009/158 Esas, 2009/136 Karar sayılı kararı ile Adana (Kapatılan) 7. Ağır Ceza Mahkemesinin (5271 sayılı Kanun'un 250 nci maddesi ile görevli) 2009/156 Esas sayılı dosyası ile aralarında hukuki ve fiili irtibat bulunması sebebiyle her iki dosyanın birleştirilmesine, yargılamaya Adana (Kapatılan) 7. Ağır Ceza Mahkemesinin (5271 sayılı Kanun'un 250 nci maddesi ile görevli) 2009/156 Esas sayılı dosyası üzerinden devam olunmasına karar verilmiştir.
D. Adana (Kapatılan) 7. Ağır Ceza Mahkemesinin (5271 sayılı Kanun'un 250 nci maddesi ile görevli), 08.11.2010 tarihli ve 2009/156 Esas, 2010/315 Karar sayılı kararı ile sanıkların eylemlerinin uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu oluşturduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı verilerek dosya görevli Gaziantep 4. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmiştir.
E. Gaziantep 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 14.05.2015 tarihli ve 2012/343 Esas, 2015/138 Karar sayılı kararıyla;
Sanıklar ... (...oğlu), ... (..... oğlu), ..., ..., ......ve ... Halil'in uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, dördüncü fıkrasının (a) bendi, 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 8 yıl 9 ay hapis ve 37.500,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına ve hak yoksunluklarına;
Sanık ...'ın uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, dördüncü fıkrasının (a) bendi, 43 üncü maddesi, 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 10 yıl 11 ay 7 gün hapis ve 46.860,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna;
Sanık ...'un uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, dördüncü fıkrasının (a) bendi, 43 üncü maddesi, 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 6 yıl 21 ay 22 gün hapis ve 2.790,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna;
Sanık ...'un uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 4 yıl 2 ay hapis ve 1.500,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna,

Karar verilmiştir.
F. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca sanık ... (...oğlu) hakkında verilen hükmün bozulması ve diğer sanıklar hakkında verilen hükümlerin onanması yönünde karar verilmesi görüşünü içeren Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A. Sanık ... müdafiinin temyiz sebebi özetle; eylemin sabit olmadığına,
B. Sanık ... müdafiinin temyiz sebebi özetle; eylemin sabit olmadığına,
C. Sanık ... müdafiinin temyiz sebebi özetle; eylemin sabit olmadığına,
D. Sanık ...'ın temyiz sebebi özetle; eylemin sabit olmadığına,
E. Sanık ...'un temyiz sebebi özetle; eylemin sabit olmadığına,
F. Sanık ...'in (...oğlu) temyiz sebebi özetle; eylemin sabit olmadığına,
G. Sanık ...'un temyiz sebebi özetle; eylemin sabit olmadığına,
H. Sanık ...'in temyiz sebebi özetle; eylemin sabit olmadığına,
I. Sanık ...'nin temyiz sebebi özetle; eylemin sabit olmadığına,
J. Sanık ... müdafiinin temyiz sebebi özetle; eylemin sabit olmadığına, sanık hakkında hüküm kurulurken dosya kapsamı ile bağdaşmayacak şekilde alt sınırdan uzaklaşıldığına, dosya kapsamında yargılanan sanıklar akraba olduklarından iletişimin tespiti neticesinde elde edilen delillerin hukuka aykırı olması nedeniyle hükme esas alınamayacağına,
K. Sanık ... müdafiinin temyiz sebebi özetle; eylemin sabit olmadığına, sanık hakkında hüküm kurulurken dosya kapsamıyla bağdaşmayacak şekilde cezanın alt sınırından uzaklaşıldığına, dosya kapsamında yargılanan sanıklar akraba olduklarından iletişimin tespiti neticesinde elde edilen delillerin hukuka aykırı olması nedeniyle hükme esas alınamayacağına,
L. Sanık ... müdafiinin temyiz sebebi özetle; eylemin sabit olmadığına, sanık hakkında hüküm kurulurken dosya kapsamıyla bağdaşmayacak şekilde cezanın alt sınırından uzaklaşıldığına,
dosya kapsamında yargılanan sanıklar akraba olduklarından iletişimin tespiti neticesinde elde edilen delillerin hukuka aykırı olması nedeniyle hükme esas alınamayacağına, sanığın eyleminin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturduğuna,
M. Sanık ... .....,oğlu) müdafiinin temyiz sebebi özetle; eylemin sabit olmadığına, sanık hakkında hüküm kurulurken dosya kapsamıyla bağdaşmayacak şekilde cezanın alt sınırından uzaklaşıldığına, dosya kapsamında yargılanan sanıklar akraba olduklarından iletişimin tespiti neticesinde elde edilen delillerin hukuka aykırı olması nedeniyle hükme esas alınamayacağına,
N. Sanık ... müdafiinin temyiz sebebi özetle; eylemin sabit olmadığına, sanığın eyleminin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturduğuna, sanığın temyize konu eylemi ile aralarında hukuki ve fiili bağlantı bulunan farklı eylemi nedeniyle hakkında 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin uygulanma koşullarının oluştuğuna,
İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR
1. Olay yakalama ve fiziki takip tutanakları ile iletişimin tespiti tutanakları içerikleri, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan haklarında ayrıca soruşturma yapılan Murtaza ve Mustafa’nın beyanları ve tüm dosya kapsamına göre; sanık ...'un 25.09.2008 tarihinde tanık .........,'ya ve 22.10.2008 tarihinde ise tanık .........,'ya eroin sattığı gerekçesiyle mahkûmiyetine karar verilmiştir.
2. Olay yakalama ve fiziki takip tutanakları ile iletişimin tespiti tutanakları içerikleri ve tüm dosya kapsamına göre; sanık ... oğlu ...'nin tefrikli sanıklar ... ve ... ile birlikte Hatay ilinde bulunan sanık ...'dan satmak amacıyla uyuşturucu madde aldıkları ve Gaziantep iline sevk ederken 04.11.2008 tarihinde yakalandıkları olayda; uyuşturucu madde ticareti yaptıkları gerekçesiyle sanıklar... ve ...oğlu ...'nin mahkûmiyetine karar verilmiştir.
3. Olay yakalama ve fiziki takip tutanakları ile iletişimin tespiti tutanakları içerikleri ve tüm dosya kapsamına göre; Şanlıurfa ili Suruç ilçesinden Gaziantep iline gelen sanık ...'in, sanık...oğlu ...'den 14.11.2008 tarihinde aldığı eroini, Hatay ilinden sanık ... tarafından gönderilen sanık ... ve açık kimliği tespit edilemeyen ....., isimli kişi tarafından gönderilen sanık ...'a aynı gün verdiği olayda; sanıklar...oğlu ..., ..., ... ve ...un uyuşturucu madde ticareti yaptıkları gerekçesiyle mahkûmiyetlerine karar verilmiştir.
4. Olay yakalama ve fiziki takip tutanakları ile iletişimin tespiti tutanakları içerikleri ve tüm dosya kapsamına göre; sanık ...'ın Hakkari ili Yüksekova ilçesinden getirdiği eroinin, sanık ...'in yönlendirmesi ile Gaziantep ilinden Hatay iline giden sanıklar...'ya sanık ... tarafından verildiği, sanık ...'nın suç konusu eroin ile Gaziantep'te yakalandığı ve sanıklar ....., ve...'ın ikametlerinde kişisel kullanım sınırının üzerinde eroinin ele geçirildiği olayda; sanıklar..., ...ve ......,'in uyuşturucu madde ticareti yaptıkları gerekçesiyle mahkûmiyetlerine karar verilmiştir.
5. Olay yakalama ve ev arama tutanakları ile iletişimin tespiti tutanakları içerikleri ve tüm dosya kapsamına göre; sanık ...'un evinde yapılan aramada kişisel kullanım miktarının üzerinde esrar ve 1 adet hassas terazinin ele geçirildiği olayda; sanığın satmak amacıyla esrar bulundurduğu gerekçesiyle mahkûmiyetine karar verilmiştir.
6. Olay yakalama ve ev arama tutanakları ile iletişimin tespiti tutanakları içerikleri ve tüm dosya kapsamına göre; sanık ...'ın evinde yapılan aramada kişisel kullanım sınırının üzerinde eroinin ele geçirildiği olayda; sanığın satmak amacıyla eroin bulundurduğu gerekçesiyle mahkûmiyetine karar verilmiştir.
IV. GEREKÇE
A. Sanık ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün incelenmesi;
1. 5271 sayılı Kanun'un 150 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca "alt sınırı 5 yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır." şeklindeki düzenleme karşısında, suç tarihi itibarıyla sanığın üzerine atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun cezasının alt sınırı itibarıyla zorunlu müdafi tayininin gerekmediği, ancak 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'la 5273 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin üçüncü fıkrasında yapılan değişiklikle hapis cezasının alt sınırının on yıl hapis cezası olarak değiştirildiği, karar tarihi olan 14.05.2015 tarihinde 6545 sayılı Kanun'un yürürlükte bulunduğu ve 5271 sayılı Kanun'un 150 nci maddesi uyarınca uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun cezasının alt sınırı itibarıyla sanığa zorunlu müdafi tayini gerektiği gözetilmeden, yargılamaya devamla yazılı şekilde karar verilerek sanığın savunma hakkının kısıtlanması,
2. 20.11.2008 tarihinde sanığın ikametinde yapılan aramada, eroin bulaşıklı çay kaşığı, 1 adet makas, tomar halinde uyuşturucu madde sarmada kullanıldığı değerlendirilen sarma kağıdı, kağıt parçaları ve
yeşil reçeteye tabi hapın ele geçirildiği; ikamet araması sırasında hazirun olarak kimsenin bulunmadığı, 5271 sayılı Kanun'un 119 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında, "Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur." şeklinde düzenleme bulunduğu, dolayısıyla arama sırasında ihtiyar heyeti azalarından veya komşularından hiç kimsenin bulundurulmamış olmasının kanuna aykırılık teşkil ettiği ve delillerin sıhhatini şüpheli hale getiren bir durumun söz konusu olduğu, bu arama sonucu bulunan materyaller "suçun delili" olup hukuka aykırı yöntemle elde edildiğinden hükme esas alınamayacağı görülerek yapılan incelemede;
a) 25.09.2008 tarihinde tanık .......,'da ele geçirilen uyuşturucu madde ile ilgili ekspertiz raporunun dosya içerisinde bulunmadığı anlaşıldığından belirtilen raporun onaylı bir örneğinin bu dosya içine konması, yoksa uzman kurum veya kuruluştan rapor alınması, duruşmada sanığa okunarak diyeceklerinin sorulması ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken eksik araştırma ile hüküm kurulması,
b) 22.10.2008 tarihli eylem yönünden hükme esas alınan iletişimin tespiti tutanakları dosyada bulunmadığından; iletişimin tespiti tutanaklarının asılları veya onaylı örneklerinin getirtilerek duruşmada okunması ve sanıktan diyeceklerinin sorulması, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken eksik araştırma ile hüküm kurulması,
3. Kabule göre; sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarının uygulanması ile 7 yıl 6 ay hapis cezasına hükmedilmesinden sonra, 43 üncü maddesi uyarınca artırım yapılırken "9 yıl 4 ay 15 gün" hapis cezası yerine, "8 yıl 16 ay 15 gün" hapis cezası belirlenmesi ve 62 nci maddesi uyarınca indirim yapılırken, "7 yıl 9 ay 22 gün" hapis cezası yerine "6 yıl 21 ay 22 gün" hapis cezası belirlenmesi suretiyle eksik ceza tayin edilmesi,
Hukuka aykırı görülmüştür.
B. 04.11.2008 tarihi eylemde sanıklar ...oğlu ... ve... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesi;
1. Sanık ... oğlu ...'nin mahkeme karar başlığında açık kimliğine yer verilmeyerek, 5271 sayılı Kanun'un 232 nci maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendine aykırı davranılması,
2. İhbar üzerine sanık ... ve tefrikli sanık ...'in kullandıkları tespit edilen hatlar için 30.10.2008 tarihli kararla 5271 sayılı Kanun'un 135 inci maddesi uyarınca iletişimin tespiti, dinlenmesi

ve kayda alınması tedbirine karar verildiği ve sanıkların fiziki takibe alındığı, 04.11.2008 tarihinde sanık ... oğlu ... ve tefrikli sanık ...'in Gaziantep ilinden Hatay iline giderek sanık ... ile görüştükleri, bu görüşmenin iletişimin tespiti tutanaklarına da yansıdığı, Hatay ilinde olaya derhal müdahale edilmediği, sanık ... oğlu ... ve tefrikli sanık ...'in Gaziantep'e doğru yola çıktıkları, tefrikli sanık ...'in sevk ve idaresinde bulunan aracın Gaziantep Beylerbeyi mevkiinde durdurulduğu, sağ ön koltuğunun önünde bulunan paspasın üzerinde bulunan ve içerisinde mandalina ve greyfurt olan siyah poşetteki meyvelerin alt kısmına yerleştirilmiş 3 ayrı paket halinde her biri şeffaf poşetlere konmuş net 892 gram eroinin ele geçirildiği anlaşılmakla; 04.11.2008 tarihli olay yönünden iletişimin tespiti tedbiri ve fiziki takibe rağmen dosya içerisinde hiçbir arama kararının bulunmadığı dikkate alınarak; 5271 sayılı Kanun'un 116 ncı, 117 nci ve 119 uncu maddelerine uygun şekilde alınmış "adli arama kararı" ya da "yazılı arama emri" bulunup bulunmadığının araştırılarak varsa aslı veya onaylı bir örneğinin dosya içine getirilmesinden sonra sonucuna göre, sanıkların hukuki durumlarının değerlendirilerek hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi,
3. 5271 sayılı Kanun'un 150 nci maddesinin üçüncü fıkrası gereğince "alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır." şeklindeki düzenleme karşısında, suç tarihi itibarıyla sanıkların üzerine atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun cezasının alt sınırı itibarıyla zorunlu müdafi tayininin gerekmediği, ancak 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'la 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin üçüncü fıkrasında yapılan değişiklikle hapis cezasının alt sınırının on yıl hapis cezası olarak değiştirildiği, karar tarihi olan 14.05.2015 tarihinde 6545 sayılı Kanun'un yürürlükte bulunduğu ve 5271 sayılı Kanun'un 150 nci maddesi uyarınca uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun cezasının alt sınırı itibarıyla sanıklara zorunlu müdafi tayini gerektiği gözetilmeden, yargılamaya devamla yazılı şekilde karar verilerek sanıkların savunma hakkının kısıtlanması,
4. Sanık ... oğlu ... duruşmadaki beyanında her ne kadar olay tarihinde yaşının 18 yaş ve üstü ile uyumlu olduğunu belirtse de; 24.02.2010 tarihli celse ara kararının yerine getirilmeyerek sanığın gerçek kemik yaşının tespiti açısında Adli Tıp Kurumuna gönderilerek rapor alınmadığı, hükme esas alınan 30.12.2008 tarihinde Gaziantep Av. ......... Devlet Hastanesi tarafından tanzim edilen sağlık kurulu raporunda ise her ne kadar sanığın 19 yaşının sonu ile uyumlu olduğu belirtilmişse de; raporda dosya kapsamında temyize gelen bir diğer sanık...oğlu ...'nin kimlik bilgilerine yer verildiği anlaşılmakla; sanığın dosya kapsamında bulunan kemik grafileri ve diğer hastane evrakının Adli Tıp Kurumuna gönderilmesi ve sanığın kemik yaşı hususunda yeniden rapor tanzim edilmesi suretiyle

sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 31 inci maddesinin üçüncü fıkrasının uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi gerekirken eksik araştırma ile hüküm kurulması,
5. Kabule göre; diğer sanıkların iletişim kurdukları kişinin, sanık ... olduğunu belirtmemeleri karşısında,
a) Telefon konuşmaları ile ilgili ses kayıtlarının getirtilip sanık ...'a dinletildikten sonra, kendisine ait olup olmadığının sorulması,
b) Kayıtlardaki konuşmaların kendisine ait olmadığını söylemesi halinde, ses örneklerinin alınarak, konuşmaların sanığa ait olup olmadığı konusunda Adli Tıp Kurumu Fizik İhtisas Dairesine veya uzman bir kurum ya da kuruluşa ses analizi yaptırılarak rapor alınması,
c) Ses kayıtlarının sanığa ait olduğunun saptanması halinde, telefon konuşmalarının somut olayla ve gerçekleşen olgularla birlikte ayrı ayrı irdelenip değerlendirilmesi,
Sonucuna göre tüm delillerin birlikte tartışılarak sanığın hukukî durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması,
Hukuka aykırı görülmüştür.
C. Sanıklar ....,....,.....,....,... ve...hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesi;
1. İhbar üzerine sanıklar ... ve...oğlu ...'nin kullandıkları tespit edilen hatlar için 10.11.2008 ve 21.10.2008 tarihli kararlarla 5271 sayılı Kanun'un 135 inci maddesi uyarınca iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması tedbirine karar verildiği ve sanıkların fiziki takibe alındığı, 14.11.2008 tarihinde sanık ...'in Suruç ilçesinden gelerek Gaziantep ilinde bulunan...oğlu ...'den eroin aldığı ve iletişim halinde olduğu sanıklar ... ile ...a verdiği, bu görüşmelerin iletişimin tespiti tutanaklarına da yansıdığı, aynı gün sanık ...'in sevk ve idaresinde bulunan aracın durdurulduğu, sanık ...'nin pantolonunun ön kısım fermuarının altında şişkinliğin olduğunun görülmesi üzerine yapılan aramada siyah poşette içinde şeffaf poşete konulmuş vaziyette net 82 gram, sanık ...'un yapılan üst yoklamasında lacivert kazağının sol cebinde siyah poşette net 47 gram eroinin ele geçirildiği anlaşılmakla; 14.11.2008 tarihli olay yönünden iletişimin tespiti tedbiri ve fiziki takibe rağmen dosya içerisinde hiçbir arama kararının bulunmadığı dikkate alınarak; 5271 sayılı Kanun'un 116 ncı, 117 nci ve 119 uncu maddelerine uygun şekilde alınmış "adli arama kararı" ya da "yazılı arama emri" bulunup bulunmadığının araştırılarak varsa aslı veya onaylı bir örneğinin dosya içine getirilmesinden sonra sonucuna göre, sanıkların hukuki durumlarının değerlendirilerek hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi,

2. 5271 sayılı Kanun'un 150 nci maddesinin üçüncü fıkrası gereğince "alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır." şeklindeki düzenleme karşısında, suç tarihi itibarıyla sanıklar ...., ... ve ...'in üzerlerine atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun cezasının alt sınırı itibarıyla zorunlu müdafi tayininin gerekmediği, ancak 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'la 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin üçüncü fıkrasında yapılan değişiklikle hapis cezasının alt sınırının on yıl hapis cezası olarak değiştirildiği, karar tarihi olan 14.05.2015 tarihinde 6545 sayılı Kanun'un yürürlükte bulunduğu ve 5271 sayılı Kanun'un 150 nci maddesi uyarınca uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun cezasının alt sınırı itibarıyla sanıklar..... ... ve ...'e zorunlu müdafi tayininin gerektiği gözetilmeden, yargılamaya devamla yazılı şekilde karar verilerek sanıkların savunma hakkının kısıtlanması,
3. Kabule göre; 14.11.2008 tarihinde farklı zamanlarda sanıklar...ve ...'ye eroin verdiği kabul edilen sanık ... hakkında 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesi uyarınca ceza artırımı yapılması gerekirken, bu maddenin uygulanmaması suretiyle eksik cezaya hükmolunması,
Hukuka aykırı görülmüştür.
D. 20.11.2008 tarihi eylemde sanıklar...,.....,....,....,....,......., hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesi;
1. İhbar üzerine sanıklar..., .....,.....,....,...,'in kullandığı tespit edilen hatlar için 21.10.2008, 07.11.2008 ve 18.11.2008 tarihli kararlarla 5271 sayılı Kanun'un 135 inci maddesi uyarınca iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması tedbirine karar verildiği ve sanıkların fiziki takibe alındığı, 20.11.2008 tarihinde sanık ...'in yönlendirdiği kabul edilen sanıklar....,ve .....'in Gaziantep ilinden gelerek, sanık ...'ın Yüksekova ilçesinden getirdiği eroini Hatay ilinde bulunan...'dan aldıkları, görüşmelerin iletişimin tespiti tutanaklarına da yansıdığı; Gaziantep iline dönüşte sanıklar...'nın farklı araçlar kullandıkları, sanık ...'nın içinde bulunduğu dolmuşun durdurulduğu, sanık ...'nın oturduğu koltuğun altında bulunan sarı poşetteki siyah eşofman altı ve bordo renkli eşofman üstüne sarılı vaziyette 2 adet meyve suyu kutusunun alt kısmında şeffaf poşetlere konmuş net 559 gram eroinin ele geçirildiği anlaşılmakla; 20.11.2008 tarihli olay yönünden iletişimin tespiti tedbiri ve fiziki takibe rağmen dosya içerisinde hiçbir arama kararının bulunmadığı dikkate alınarak; 5271 sayılı Kanun'un 116 ncı, 117 nci ve 119 uncu maddelerine uygun şekilde alınmış "adli arama kararı" ya da "yazılı arama emri" bulunup bulunmadığının araştırılarak varsa aslı veya

onaylı bir örneğinin dosya içine getirilmesinden sonra sonucuna göre, sanıkların hukuki durumlarının değerlendirilerek hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi,
2. Kabule göre; D (1) numaralı bozmaya göre yapılacak araştırmanın sonucunda diğer sanık ...'nın suçunun sübut bulduğunun kabulü halinde; hakkında soyut ve değişik anlamlara gelebilecek iletişimin tespiti tutanakları dışında mahkûmiyetine elverişli yeterli delil bulunmayan sanık ...'nin kendisine suça konu eroini verdiğini söyleyerek sanık ...'nin suçla ilgisinin bilinmediği aşamada, Emine'nin suçla ilgisini ortaya çıkaran sanık ... hakkında etkin pişmanlık hükmünün uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması gerektiğinin gözetilmemesi,
Hukuka aykırı görülmüştür.
E. Sanık ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün incelenmesi;
Sanığın, Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sisteminden temin olunan güncel nüfus kayıt örneğine göre hüküm tarihinden sonra 25.08.2017 tarihinde öldüğünün anlaşılması karşısında, bu durumun Mahkemece araştırılarak 5237 sayılı Kanun’un 64 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca sanık hakkında açılan kamu davasının düşürülüp düşürülmeyeceğinin karar yerinde değerlendirilmesinde zorunluluk bulunduğu anlaşılmıştır.
F. Sanık ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün incelenmesi;
Dosya üzerinden yapılan incelemede; sanık ... hakkında düzenlenen iddianamede 14.11.2008 tarihli eylem yönünden kamu davası açıldığı ve fakat mahkemesince bu eylem yönünden hüküm kurulmadığı anlaşılmakla, sanık hakkında söz konusu eylem yönünden zamanaşımı süresi içinde hüküm kurulması mümkün görülmüştür.
1. 20.11.2008 tarihinde sanığın ikametinde yapılan aramada, hassas terazi ve esrar ele geçirildiği; ikamet araması sırasında hazirun olarak kimsenin bulunmadığı, 5271 sayılı Kanun'un 119 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında, "Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur." şeklinde düzenleme bulunduğu, dolayısıyla arama sırasında ihtiyar heyeti azalarından veya komşularından hiç kimsenin bulundurulmamış olmasının kanuna aykırılık teşkil ettiği ve delillerin sıhhatini şüpheli hale getiren bir durumun mevcut olduğu, bu arama sonucu bulunan materyal ve uyuşturucu madde "suçun konusu ve delili" olup hukuka aykırı yöntemle elde edildiği halde mahkûmiyet hükmüne esas alınması,

2. Sanık hakkında, incelemeye konu 14.11.2008 ve 20.11.2008 tarihli eylemleri nedeniyle 07.07.2009 tarihli iddianameyle uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan dava açıldığı, UYAP üzerinden yapılan incelemeye göre, 18.03.2009 tarihli başka bir eylemi nedeniyle de 15.03.2010 tarihli iddianame ile uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan başka bir dava açıldığı ve yapılan yargılama neticesinde İskenderun 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 19.02.2013 tarihli ve 2009/363 Esas, 2013/23 Karar sayılı kararı ile mahkûmiyet kararı verildiği ve kararın Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 27.05.2015 tarihli ve 2015/467 Esas, 2015/5437 Karar sayılı ilamı ile onanarak kesinleştiği, iki suç arasında suç tarihleri ve iddianame tarihlerine göre hukuki kesintinin bulunmadığı anlaşılmakla; İskenderun 1. Ağır Ceza Mahkemesinin bahsi geçen dosyasının aslı veya onaylı örneğinin getirtilip denetime imkan verecek şekilde incelenen dosya arasına konulması ve tüm deliller değerlendirilerek eylemlerin tek suç, iki ayrı suç ya da zincirleme suç oluşturup oluşturmadığı tartışılıp değerlendirildikten sonra, zincirleme suç oluşturduğunun kabul edilmesi durumunda; ağır sonuç doğuran suç esas alınarak belirlenecek cezanın, zincirleme suç nedeniyle 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesi gereğince artırılması ve böylece bulunacak sonuç cezanın, kesinleşen hükümdeki sonuç cezadan “fazla olması halinde” 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesi uygulanmak suretiyle kurulan hükümde “kesinleşen cezanın sonuç cezadan mahsup edilerek ek cezanın infazına karar verilmesi," aksi halde “ceza verilmesine yer olmadığına" karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, eksik araştırma ile hüküm kurulması,
Hukuka aykırı görülmüştür.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde (A), (B), (C), (D), (E) ve (F) bentlerinde açıklanan nedenlerle Gaziantep 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 14.05.2015 tarihli ve 2012/343 Esas, 2015/138 Karar sayılı kararına yönelik sanıklar.....,.....,.....,....,.....,....,....., ......,...., ... , ... (..... oğlu), ...müdafileri ile sanıklar ..., ... (...oğlu), ......, ve ...'nin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden, hükümlerin diğer yönleri incelenmeksizin1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
1412 sayılı Kanun'un 326 ncı maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca sonuç ceza yönünden sanıklar.... ve ...'in KAZANILMIŞ HAKLARININ SAKLI TUTULMASINA,
Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
25.09.2023 tarihinde karar verildi.