YARGITAY 1. CEZA DAİRESİ

1. Ceza Dairesi         2022/7053 E.  ,  2023/4160 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Kasten öldürmeye teşebbüs
HÜKÜM : Mahkûmiyet

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 ... maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 ... maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Katılanın yüzüne karşı ve katılan vekilinin yokluğunda verilen karara karşı, katılan vekiline tebligat yapılmadığı anlaşılmış ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 291 ... maddesinin birinci fıkrasında belirlenen 15 günlük kanunî süre geçtikten sonra 07.07.2020 tarihinde temyiz isteminde bulunulduğu görülmüş ise de; anılan Kanun'un 295 ... maddesindeki ihtarâtın

yapılmadığı anlaşıldığından katılan vekilinin temyiz istemi süresinde kabul edilerek, tebliğnamenin bu yöndeki ret görüşüne iştirak edilmemiştir.

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Kozan Ağır Ceza Mahkemesinin, 20.04.2017 tarihli ve 2015/172 Esas, 2017/101 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında kasten yaralama suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 86 ncı maddesinin birinci fıkrası, 21 ... maddesinin ikinci fıkrası, 86 ncı maddesinin üçüncü fıkrasının (e) bendi, 87 nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi, aynı fıkranın son cümlesi, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 4 yıl 2 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin, 18.06.2020 tarihli ve 2017/2060 Esas, 2020/614 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik katılan vekili, sanık müdafiinin istinaf başvurusunun kabulüne karar verilerek 5271 sayılı Kanun’un 280 ... maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca duruşmalı yapılan inceleme neticesinde kasten öldürmeye teşebbüs suçundan 5237 sayılı Kanun'un 81 ... maddesinin birinci fıkrası, 35 ... fıkrasının ikinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 11 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
1. Katılan vekilinin temyiz istemi; eksik incelemeye, kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna ilişkindir.

2. Sanık müdafiinin temyiz istemi; sanığın kastının bulunmadığına, suç vasfına, meşru savunmaya, delil yetersizliğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
1. Olay günü, temyiz dışı sanık ...'ın petrol istasyonunda yakıt almak için bulunduğu sırada aralarında önceden husumet bulunan ... , ... ve ... ile karşılaştığı, aralarında sözlü olarak başlayan tartışmanın kavgaya dönüştüğü, bu kavga sırasında ...'ın petrol istasyonunun mutfağından almış olduğu ekmek bıçağı ile üzerine sopa ile saldıran ..., ... ve ... ’ye doğru bıçak salladığı, ancak eyleminde başarılı olamadığı, ... ve katılan ...’un sopalarla ...’a saldırdıkları, bu sırada olay yerinde bulunan petrol istasyonu işçilerinin kavgayı ayırmaya çalıştıkları, ...’in ...’u da alarak olay yerine geldikleri araca bindikleri, ancak ...’ın halen olay yerinde bulunduğu, petrol istasyonunun 2. katında bulunan ve taraflarla herhangi bir tanışıklığı bulunmayan sanık ...'in pencereden olay yerine doğru bakarak kavga eden şahıslara hitaben; “Niye burda kavga ediyorsunuz?” diye seslendiği, sonrasında olay sırasında kullandığı tabanca ile petrol istasyonunun giriş kısmına indigi, katılanlar ... ve ...'un içersinde bulundukları araca hedef gözeterek ateş ettiği, bu ateş neticesinde arabanın arka camından giren kurşunun katılan ...’a isabet ettiği anlaşılmıştır.

2. Sanık savunmaları, katılan ve tanıkların beyanları dava dosyasında bulunmaktadır.

3. Adlî Tıp Kurumu Başkanlığı 2. İhtisas Kurulunun 23.10.2019 tarihli rapora göre katılanın yaralanmasının; "Göğüs sağda pnömotoraks, cilt altı amfizemi, akciğer kontüzyonu ile total brachial pleksus hasarına neden olduğu, tanımlanan ateşli silah yaralanmasının, kişinin yaşamını tehlikeye sokan bir durum olduğu, kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbî müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olmadığı, sağ üst ekstremitedeki fonksiyonel kısıtlılığın organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflaması niteliğinde olduğu," şeklinde görüş bildirilmiştir.

4. Olay yeri inceleme raporu, 11.01.2014 tarihli tutanak, uzmanlık raporları, CD çözüm tutanağı, inceleme raporu, bilirkişi raporu, keşif tutanağı, sanığa ait nüfus ve adlî sicil kayıtları dava dosyasında bulunmaktadır.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik bulunup bulunmamış ise de; sanığın eylemi sonucu katılanda oluşan yaralanmanın sağ hemopnömotoraksa, sağ akciğerde kontüzyona, sağ klavikula kırığına, sağ 1-2. kosta ve T1 sağ transvers proçeste parçalı fraktürlere, sağ brakial pleksus parsiyel sekel hasarına neden olması bu yaralanmanın kişinin yaşamını tehlikeye sokan bir duruma neden olması, duyu ve organın işlevinin yitirilmesine neden olması ve (4.) derece kemik kırığına neden olması karşısında sanık hakkında kasten öldürmeye teşebbüs suçu nedeniyle 5237 sayılı Kanun'un 35 ... maddesinin ikinci fıkrası uyarınca uygulama yapılırken meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığına ve yaralanmanın niteliğine göre alt ve üst sınırlar arasında ancak, üst sınıra yakın bir düzeyde ceza tayin edilmiştir.

IV. GEREKÇE
1. Katılan vekilinin eksik incelemeye, kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna, sanık müdafiinin sanığın kastının bulunmadığına, suç vasfına, meşru savunmaya, delil yetersizliğine yönelen temyiz sebepleri yönünden;
İleri sürülen iddia ve savunmaların toplanan delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin açıkça gösterildiği, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, sanığın aracın içinde kişileri görmesine rağmen hedef gözeterek öldürmeye elverişli silah ile üç el ateş etmesi, katılanın hayati tehlike geçirmesine, organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflamsına ve vücudunda kemik kırığı oluşmasına sebep olması hususları hep birlikte değerlendirildiğinde sanığın eyleme bağlı olarak ortaya çıkan kastının öldürmeye dönük olduğunun anlaşıldığı, alınan raporların yeterli ve hüküm kurmaya elverişli olduğu, katılandan sanığa yönelen herhangi bir haksız hareketin bulunmadığı, takdîri indirimin Mahkemenin takdîr yetkisi kapsamında, yasal, yerinde ve yeterli gerekçelerle uygulanmasına karar verildiği anlaşıldığından anılan temyiz sebeplerinin incelenmesinde hukuka aykırılık bulunmamıştır.

2. Sanık müdafiinin fazla ceza tayin edildiğine ve teşebbüsün derecesine yönelen temyiz sebebi yönünden;
Oluşa ve dosya kapsamına göre, sanığın katılanın içinde bulunduğu araca doğru hedef gözeterek üç el

ateş etmesi sonucu katılanın duyu veya organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflamasına, hayatî tehlike geçirmesine ve (4.) derece kemik kırığına neden olacak şekilde yaralandığı anlaşılan olayda, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığına göre teşebbüs nedeniyle (9) yıldan (15) yıla hapis cezası öngören 5237 sayılı Kanun'un 35 ... maddesi ile yapılan uygulama sırasında cezanın makul oranda tayini yerine, katılanın yaralanmasına ilişkin adlî tıp raporuna uygun olmayacak şekilde yaralanmanın organlarından birinin işlevini sürekli yitirmesine neden olduğu gerekçesiyle 14 yıl hapis cezasına hükmedilmek suretiyle fazla ceza tayini hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR
Gerekçe bölümünde (2) numaralı bentte açıklanan nedenle katılan vekili ve sanık müdafii temyiz istemleri yerinde görüldüğünden Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin, 18.06.2020 tarihli ve 2017/2060 Esas, 2020/614 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy çokluğu ile BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca takdîren Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
13.06.2023 tarihinde karar verildi.

K A R Ş I O Y

Olay günü ...'in Opet Petrol istasyonunda yakıt almak için bulunduğu sırada aralarında daha önceden husumet bulunan ... ve ... 'nun yanlarında ...'de var iken 01 SS 675 plakalı siyah renkli Nissan pikap ile Opet Petrol istasyonuna geldikleri, müştekiler arasında önce sözlü olarak başlayan tartışmanın daha sonra kavgaya dönüştüğü, bu kavga sırasında ...'in petrol istasyonunun mutfağından almış olduğu ekmek bıçağını üzerine sopa ile saldıran ..., ... ve ...'na doğru salladığı, ..., ... ve ...'ün de arabalarında ve petrol istasyonunda yapılan arama neticesinde ele geçen sopalar ile ...'e saldırdıkları, bu sırada olay yerinde bulunan petrol istasyonun işcilerinin kavgayı ayırmaya çalıştıkları ... ve ...'un olay yerine geldikleri araca bindikleri, ancak ...'in halen olay yerinde bulunduğu, petrol istasyonunun 2. katında bulunan sanık ...'nın penecereden olay yerine doğru bakarak kavga eden şahıslara hitaben; "Niye burada kavga ediyorsunuz!" diyerek seslendiği, sonrasında olayda kullandığı ancak ele geçirilemeyen tabanca ile petrolun giriş kısmına indiği, bu sırada ... ve ...'un araba ile Petrol istasyonunun

bahçesinde daireler çizerek halen ... ile kavga eden ve onun tarafından kovalan ...'nu da arabaya almaya çalıştıkları, ...'in elindeki ekmek bıçağını aracın lastiğine sapladığı, sanık ...'nında tabanca ile aracın arkasından rastgele 3 el ateş ettiği, arabanın arka camından giren bir adet kurşunun sağ ön koltuk başlığını delerek ...'a isabet ettiği, ...'un yaralandığını gören ...'ın ...'i arabaya almaktan vazgeçerek petrol istasyonundan çıkıp Kozan Devlet Hastanesine doğru hareket ettiği, ... tarafından kovalanan ... 'da petrol istasyonunun yanında faaliyet gösteren CBC Tarım isimli iş yerine kaçarak sığındığı, daha sonra kolluk kuvvetlerinin olay mahaline geldikleri, ...'ün BTM ile giderilemeyecek ve organlarından birinin işlevini yitirmesine neden olacak, ...'in oksipital bölgede 1,5 cm kesi ve sağ ön koldan yaralanması nedeniyle BTM ile giderilebilecek şekilde yaralandıkları, ... ve ... 'nun ise vücutlarında darp cebir izine rastlanılmadığının anlaşıldığı ,sanık ...'nın katılanlar ...'nun ve ...'ün içerisinde bulundukları araca hedef gözetmeksizin ateş ettiği, bu ateş neticesinde arabanın arka camından giren kurşunun katılan sanık ...’a isabet ettiği kabul edilen olayda;
Dairemizin çoğunluk görüşüne göre; "Sanığın aracın içinde kişileri görmesine rağmen hedef gözetmeksizin öldürmeye elverişli silah ile üç el ateş etmesi, katılanın hayatî tehlike geçirmesine, organlarından birinin işlevini sürekli yitirmesine ve vücudunda kemik kırığı oluşmasına sebep olması hususları hep birlikte değerlendirildiğinde sanığın eyleme bağlı olarak ortaya çıkan kastının öldürmeye dönük olduğunun anlaşıldığı, katılandan sanığa yönelen herhangi bir haksız hareketin bulunmadığı," kabul edilmiş ise de;
Öncelikle sanık ...'in Katılan ...'a karşı eyleminin nitelendirilmesine gelince sanığın daha önce tanışmadığı için aralarında husumetin bulunmadığı katılan ...'un içerisinde bulunduğu ve ön sağ koltukta oturduğu araca arka taraftan hedef gözetmeksizin ateş edilmesi, araca sadece bir merminin arka taraftaki camdan isabet ederek tesadüfen sağ ön koltuk başlığını delerek ...'a isabet etmesi, katılan ...'nun aracı istasyon içerisinde akaryakıt pompaları ve akaryakıt tanklarına çarpma ihtimali doğuracak şekilde hızlıca daireler çizerek kullanması, sanığın arkadan katılan ...'a hedef seçecek görecek şekilde ateş etme imkanının bulunmaması, diğer iki atışın araca isabet etmemesi nedeniyle bu atışların araca mı yoksa havaya veya araca isabet etmeyecek şekilde başka taraflara yapıldığı net bir şekilde belli olmadığından, bu iki atışında sanığın savunmasında belirttiği şekilde yere ve havaya doğru yapıldığının kabulü gerektiğinden sanığın bu eyleminin silahla doğrudan kastla nitelikli yaralama suçundan TCK'nin 86/1,86/3-e, 87/1-son maddeleri uyarınca sonuca etkili olacak şekilde alt sınırdan ayrılmak suretiyle cezalandırılması gerektiği,
Sanık lehine tahrik uygulanıp uygulanmayacağı meselesine gelince;
Tanık ...'ın; "... petrol istasyonunun üstünde bulunan ofisden dışarıya doğru çıkarak noluyor orada dedi, aşağıda bulunan şahıslar ise küfür ettiler, bunun üzerine ... bekleyin geliyorum."
Tanık ...'nin; "İkinci katta ofisin yanında bulunan mutfakta yemek yaptığım bir sırada banyoya girmek üzere olan sanık ...; 'Benim işçilerimle ne alıp veremediğiniz var?' diyerek ikinci katta bulunan ofisten aşağıya doğru indi."
Tanık ...'nın; "... ile ...'ün ve ismini bilmediğim bir şahsın kavga ettiğini gördüm, daha sonra iş yerinde bulunan arkadaşlarımızla birlikte kavgayı ayırmaya çalıştık, biz kavgayı aralamaya çalışırken kavga eden şahıslar bize küfür ettiler, bu sırada petrol istasyonunun üst

katında bulunan ofisden sanık ... pencereden dışarıya doğru çıkarak ayrılın diye bağırdı."
Sanık ...'in; "Kavga sırasında ... yukardan ne oluyor diye seslendi, sanıklar küfrederek sen de gel dediler, ben pompaların oraya kaçtığımda ... da aşağıya indi."
Sanık ...'in; "Aşağıdan gelen bağırtılar nedeniyle uyanıp camdan baktım, daha önceden tanımadığım ve bir kısmının elinde sopa ve bir kısmının elinde de bıçak olan kişiler kavga ediyorlardı, aralarında da bizim petrol çalışanları vardı, ben onları darp ettiklerini gördüm, yukardan; 'Ne oluyor lan burda!' diye seslendim, bunun üzerine bana küfür ettiler ve aşağı gel dediler, ben de pijamalarımla silahımı alarak aşağı indim, indiğimde şahıslardan ikisi Nissan marka bir pikabın içindeydiler, petrolün pompalarının bulunduğu yerde sonradan ... olduğunu öğrendiğim kişiyi arabayla kovalıyorlardı, ben önce ... Çili'de onlardan sandım, ...'i bir kaç kez pompaların önünde sıkıştırdılar, ayrıca araç çok hızlı ve sürekli manevra yapıyordu, bu manevraları sırasında yakıt tanklarının dolum kapaklarına çok yaklaştılar, bu kapakların açılması ya da zarar görmesi halinde depolar patlayabilirdi, ben bu nedenle bağırdım, aracın yola doğru gideceğini düşünürken son bir hamle ile ...'i kovalamaya başladı, bunun üzerine pompalardan ve dolum kapaklarından uzaklaştırılmak amacıyla ilk önce yere bir el sıktım, hala devam etmeleri üzerine bir el de havaya sıktım, silahtan sonra korkup kaçacaklarını düşündüm, ancak yine petrolden ayrılmadılar, bunun üzerine aracın tekerine hedef alarak bir el daha sıktım." şeklindeki savunmasına karşılık;
Mahkemece "her ne kadar sanık savunmasında aşağıda kavga olduğu sırada kendisinin akaryakıt istasyonunun 2. katından aşağıdakilere hitaben; "Ne oluyor lan burada!" şeklinde seslendiğini, bunun üzerine aşağıdan kendisine küfür edildiğini savunmuş ise de, sanığın bu savunmasının daha az ceza almaya yönelik olup, kimin tarafından hakaret edildiğini de bilmemiş olması karşısında katılandan sanığa yönelen herhangi bir haksız hareketin bulunmadığı kanaatine varılmakla sanık lehine haksız tahrik hükümleri uygulanmamış" ise de;
Sanığın; "Ne oluyor lan burda' diye seslendim, bunun üzerine bana küfür ettiler." şeklindeki savunmasının yukarıda belirtilen tanıklar ve sanık ... tarafından doğrulanmış olması, Sanığın işçisi olan ...'i BTM ile giderilecek şekilde silahla yaralamak suçundan Katılan ...'ün TCK'nin 86/2, 86/3-e maddeleri uyarınca 5 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve HAGB'na karar verilmiş olması, katılanın bulunduğu aracın istasyon içerisinde akaryakıt pompaları ve akaryakıt tanklarına çarpma ihtimali doğuracak şekilde hızlıca daireler çizerek kullanılması nedenleriyle sanık lehine haksız tahrik nedeniyle 5237 sayılı TCK'nin 29. maddesi uyarınca indirim yapılması gerekirken yazılı şekilde ve dosyaya uygun olmayan gerekçeyle karar verilmesinin bozmayı gerektiği görüşündeyim.