KAYSERI 2. ASLIYE TICARET MAHKEMESI

T.C. KAYSERİ 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
T.C.
KAYSERİ TÜRK MİLLETİ ADINA
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ GEREKÇELİ KARAR

ESAS NO :
KARAR NO :
HAKİM : ... ...
KATİP : ... ...

DAVACI : ... -(T.C. ...)
VEKİLİ : Av. ... -
DAVALI : ... -(T.C. ...) ...
VEKİLİ : Av. ... -
DAVA : İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ : 17/05/2023
KARAR TARİHİ : 31/01/2024
KARAR YAZIM TARİHİ : 20/02/2024
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalı tarafın İcra Müdürlüğü’ne yapmış olduğu itirazının haksız ve kötü niyetli olduğunu, davacı ile davalı taraf arasında 29.03.2016 tarihinde dükkan alım satım sözleşmesi imzalanmış olduğunu, söz konusu sözleşme hükümlerine göre tarafların üzerine düşen yükümlülükler belirlenmiş olduğunu, ilgili sözleşmenin 5. Maddesi gereğince tarafların vergiler konusunda anlaşmaları mevcut olduğunu, Dükkan Alım Satım Sözleşmesi 5. Madde; Tarafların arasında vergi dağılımı: Bütün vergiler ruhsatının alınması dahil tüm giderler müteahhit tarafından karşılanacaktır. - Dükkan alıcısı Satın Almış Olduğu Daire için Alıcının Ödeyeceği Kısımlar; Bahçe düzenlemesi (Binanın etrafına yapılan park bahçe peyzajların döşenmesi ve yapılması) Elektrik, roketman hattı, enerji kimlik belgesi, su, doğalgaz abonesi, ana şebekeye bağlantı bedelleri ve hizmeti, kanalizasyon bağlantısı ve harcı, Tapu masrafları ( alım, satım), Yapı kullanım izin belgesi ( iskan harcı, yok katılım harcı, ağaç dikme harcı, mesken harç), Kat mülkiyete harcanacak miktarlar ve harçlar, bu harcamalar alıcı tarafından müteahhite ödenecektir. Bina teslim olduktan sonra yakıt, bina, aidatı vs. Binanın ortak mahal yerlerine harcanan miktarlar alıcı tarafından ödenecektir. Dükkanın alıcısı fatura isterse kdv'sini ödeyecektir şeklinde olduğunu, davacının üzerine düşen edimleri eksiksiz yerine getirmiş olmasına karşılık Sözleşme ilgili maddesi gereğince ticari emtia olması sebebiyle satış bedeli üzerinden fatura kesilmiş ve çıkan KDV ödenmemiş olduğunu, 12.01.2023 tarih ve Fatura No: ... Satış bedeline göre KDV Bedeli: 90.000,00 tl'nin davacıya ödenmesi konusunda defalarca kez talepte bulunulmuş olduğunu ancak davalı tarafça her hangi bir ödeme yapılmadığını, söz konusu faturanın kanuni zorunluluk gereği satış bedeline göre kesilmesi neticesinde bu sözleşme bedellerinden Ari olarak 90.000,00 TL’nin davacıya ödenmesi gerekmekte olduğunu, tüm ihtarlara rağmen ödemenin yapılmaması nedeniyle davalı hakkında Kayseri Genel İcra Dairesi ... Esas numarası ile takip başlatıldığını ancak söz konusu takibe davalı taraf haksız ve kötüniyetli olarak itiraz ettiğini, itiraz üzerine dava şartı arabuluculuk yoluna başvurulmuş ve arabuluculuk faaliyetleri de sonuçsuz kalmış olduğunu, bu sebeple takibin devamı için dava açma zorunluluğu hasıl olduğunu, takip konusu meblağ davalı tarafça gayet iyi bir şekilde bilinmekte olup, aynı zamanda likid bir alacak olduğunu, likid alacaklarda haksız ve kötüniyetli itiraz söz konusu olduğundan dolayı icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekmekte olduğunu belirterek, davanın kabulüne, itirazın iptaline ve takibin devamına, asıl alacağın %20’ sinden aşağı olmamak üzere, davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Dava dilekçesindeki iddiaları kabul etmediklerini, davacı tarafın iddiaları hak, nesafet ve hukukun temel ilkeleri ile bağdaşmamakta olup yersiz ve hukuki mesnetten yoksun olduğunu, davalı aleyhine ikâme edilmiş olan davanın Usul ve Esas yönünden reddine karar verilmesi gerekmekte olduğunu, kabul anlamına gelmemekle beraber Davacının hak ve alacaklarının çoğu zaman aşımına uğradığı gibi davacının hakkı düşmüş olduğunu, davacı ... (İnş. Müh.)- iddiaları Medeni Kanunun iyi niyet ilkesiyle bağdaşmayacağını, Türk Medeni Kanunu'nun 2. Maddesinin dikkate alınması gerektiğini, davalı ...’e gönderilen Kayseri . Noterliğinin 17.02.2023 Tarihli ve Yevmiye Numaralı ihtarnamesindeki aleyhine olan hususları kabul etmediğini cevabi ihtarnamesinde belirtip usul ve esas yönünden kanuna aykırı olan ihtarname; hak, nesafet ve hukukun temel ilkelerine aykırı olduğu gibi yersiz ve hukuki mesnetten yoksun olduğunu, şirketin basiretsiz bir tacir gibi ve kötü niyetli şekilde hareket etmekte, açıkça hukuka aykırı şekilde sebepsiz zenginleşmeye mahal oluşturduğunu, hukuki yaptırımların uygulanması için aleyhlerine yasal yollara müracaat edileceğini, yapılacak tüm masraflar ile avukatlık ücretlerinin taraflarına ait olacağını fazlaya dair hakları saklı olmak üzere ihtar ettiğini 24.02.2023 Tarihli cevabi ihtarnamesinde belirtmiş olduğunu, 29.03.2016 Tarihli Dükkan Alım- Satış Sözleşmesine ve 01.04.2019 Tarihli Dükkan İşyeri Satış Sözleşmesine istinaden Davalı Tarafın Toplam Bakiye Kira Borcu 30.07.2019 Tarihinden İtibaren Yıllık 6.200-Euro (Asıl Alacak) + % 21,25 (Faiz- 30.07.2019 Tarihinden Bugüne Kadar) olup bakiye borç bulunması hasebiyle temerrüde düştüğü sabit olduğunu, böylece davalı taraf ödeme yapılmamasına rağmen 29.03.2016 Tarihli Dükkan Alım- Satış Sözleşmesinin ve 01.04.2019 Tarihli Dükkan İşyeri Satış Sözleşmesinin konusu taşınmazı fuzuli işgal etmekte olduğunu, yukarıda açıklanan haklı nedenlerle işbu Kayseri . Noterliğinin Tarihli ve Yevmiye Numaralı İhtarnamesinin Davalı Tarafa tebliğ tarihinden itibaren üç (3) gün içerisinde birikmiş kira bedelinin avans faiziyle birlikte T.C. Ziraat Bankası A.Ş.’nin (hesap sahibi : Av. ...) Hesap : - , Şube : - Kocasinan / Kayseri, IBAN : numaralı hesaba şubeye giderek elden direkt, havale yada eft kanalıyla göndererek ödemesi, aksi taktirde hukuki yaptırımların uygulanması için aleyhine yasal yollara müracaat edileceği, yapılacak tüm masraflar ile avukatlık ücretlerinin tarafına ait olacağı fazlaya dair hakları saklı olmak üzere ihtar edilmiş olduğunu, davalı Taraf Kayseri . Noterliğinin Tarihli ve Yevmiye numaralı ihtara cevabında davalının sözleşmeler gereğince edimlerini ifa etmediğini iddia ederek olumsuz yanıt verdiğini, akabinde dava konusu taşınmazın mesken ruhsatının alınıp alınamayacağı, alınamayacak ise mevcut yönetmeliğe göre hangi hususların eksik olduğunun ve mevcut inşaat seviye oranının tespit edilebilmesi amacıyla Kayseri Sulh Hukuk Mahkemesinin / Değişik İş Esas ve / Değişik İş Karar sayılı dosyası ile delil tespiti davası ikâme edildiğini, dosyada görüleceği üzere bilirkişi incelemesi sonucunda tespit konusu dükkanın mevcut durumu itibariyle yapı kullanım izin belgesi almasının mümkün olmadığı, Yapı kullanım izin belgesi alınması için gerekli olan imalatların ayrıntılı olarak belirtildiği şekilde olduğu, Tespit tarihi itibariyle yapı seviyesinin % 80,90 olduğu 29.07.2020 Tarihinde tespit edildiğini, Tüketiciyi Koruma Kanunundan Kaynaklanan (Malın Ayıplı Olmasından Kaynaklanan) Eksik ve Ayıplı İmalat Bedelinin ve Ayıp Nedeniyle Uğranılan Zararlar, Mahrum Kalınan ve Taahhüt Edilen Kira Bedelinin ödenmesi adil ve hakkaniyete uygun düşecek olduğunu, ayrıca T.C. Kayseri Arabuluculuk Bürosunun / Dosya ve / Arabuluculuk Numaralı Arabuluculuk Son Tutanağından anlaşılacağı üzere Davalı ile anlaşma sağlanamamış olduğunu, kabul anlamına gelmemekle beraber Davacının hak ve alacaklarının çoğu zaman aşımına uğradığı gibi Davacının hakkı düştüğünden davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
YARGILAMA VE GEREKÇE:
Dava, İİK 67.maddesi uyarınca 1 yıllık yasal süresi içinde açılmış itirazın iptali davasıdır.
Kayseri Genel İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı dosyasının Uyap'tan celbi ile incelenmesinde; alacaklı ... tarafından borçlu ... aleyhine 12/01/2023 tarihli 90.000,00 TL bedelli fatura nedeniyle toplam 91.331,51 TL alacak üzerinden ilamsız takip başlatıldığı, davalı borçluya ödeme emrinin tebliğ edildiği, davalı borçlunun borca itirazı üzerine icra dairesince takibin durdurulmasına karar verildiği görülmüştür.
Ticari davalar, mutlak ticari davalar, nispi ticari davalar ve yalnızca bir ticari işletmeyle ilgili olmasına rağmen ticari nitelikte kabul edilen davalar olmak üzere üç gruba ayrılır.
Mutlak ticari davalar, tarafların tacir olup olmadığına ve işin bir ticari işletmeyi ilgilendirip ilgilendirmediğine bakılmaksızın ticari sayılan davalar olup, TTK'nın 4/1. maddesinde sayılmışlardır. Ayrıca, Kooperatifler Kanunu (m.99), İcra İflas Kanunu (m.154), Finansal Kiralama Kanunu (m.31), Ticari İşletme Rehni Kanunu (m.22) gibi bazı özel kanunlarda belirlenmiş ticari davalar da bulunmaktadır. Bu guruptaki davaların ticari dava sayılabilmesi için taraflarının tacir olması veya ticari işletmeleriyle ilgili olması gibi şartlar aranmaz. TTK'nın 4/1. bendinde sınırlı olarak sayılan davalar arasında yer alması veya özel kanunlarda ticari dava olarak nitelendirilmesi yeterlidir. Bu davalar kanun gereği ticari dava sayılan davalardır.
Nispi ticari davalar, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması halinde ticari nitelikte sayılan davalar olup, iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi ve iki tarafın tacir olması gereklidir. Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticari iş niteliğinde olması veya ticari iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticari iş sayılması davanın ticari dava olması için yeterli değildir. 6102 sayılı TTK, 6762 sayılı TTK'dan farklı olarak mutlak ticari davalar (kanundan dolayı ticari dava sayılanlar) haricindeki ticari davaları "ticari iş" kriterine göre değil de "ticari işletme" kriterine göre belirlemiştir.
Üçüncü grup ticari davalar, yalnızca bir tarafın ticari işletmesini ilgilendiren havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davalardır. Yukarıda açıklandığı üzere bir davanın ticari dava sayılması için kural olarak ya mutlak ticari davalar arasında yer alması ya da her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili bulunması gerekirken havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davaların ticari nitelikte sayılması için yalnızca bir yanın ticari işletmesiyle ilgili olması TTK'da yeterli görülmüştür.
Ticari iş karinesinin düzenlendiği TTK’nın 19/2. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmez. TTK, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hal böyle olunca, işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava haline getirmez. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu / E, -/ K)
TTK 11. maddesinde ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletme şeklinde tanımlanmıştır. TTK’nın 15. maddesinde esnaf, ister gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11. maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." şeklinde tanımlanmıştır.
Mülga 6762 sayılı yasanın 1463. maddesine göre, Bakanlar Kurulu’nca 18.06.2007 tarihinde kararlaştırılıp, 21.07.2007 tarih ve 26589 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında esnaf - tacir ayırımının nasıl yapılacağı belirlenmiş, 6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 10. maddesinde ticari işletmeler hakkında 6102 sayılı TTK'nın 11/2 madde ve fıkrasında öngörülen Bakanlar Kurulu kararı çıkarılıncaya kadar yürürlükte bulunan düzenlemelerin uygulanacağı belirtilmiş olduğundan Bakanlar Kurulu kararının uygulanmasına devam edilerek esnaf ve tacir ayrımının anılan kararda belirtilen kıstasların değerlendirilmesi suretiyle yapılması gerekmektedir. Bir kimsenin vergi mükellefi olması, TTK yönünden de tacir kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da Oda'ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez. (Yargıtay 11.Hukuk Dairesi / - E-K)
İtirazın iptali davaları TTK 4.maddesinde düzenlenmiş mutlak ticari davalardan değildir.
Gevher Nesibe Vergi Dairesi'ne yazılan müzekkereye verilen cevabi yazıda, davalı ...'in tacir olmadığını, işletme ya da bilanço usulüne göre defter tutmadığının belirtildiği görülmüştür.
Erciyes Vergi Dairesi'ne yazılan müzekkereye verilen cevabi yazıda, davacı ...'in 09/12/1998 tarihinden itibaren gelir vergisi mükellefi olduğunu, faaliyetine devam ettiğini, 1. Sınıf tüccar olduğunu ve bilanço esasına göre defter tuttuğunun belirtildiği görülmüştür.
Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesi’nin / E, / K sayılı kararında “…Somut olayda; dosyadaki bilgi ve belgelerden Mimarsinan Vergi Dairesi'nin Kayseri 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin / Esas sayılı dava dosyası içine gelen müzekkere cevabında, temlik alan davacı Kamil Türk'ün 02/08/2019 tarihinde faaliyetini terk ettiği, işletme hesabı esasına göre defter tuttuğu ve 2. sınıf tüccar olduğunun bildirildiği görülmüştür. Şu halde, dava tarihi itibariyle temlik alan Kamil Türk'ün ticareti terk ettiği ve tacir sıfatının bulunmadığı anlaşılmakla davanın genel hükümler uyarınca Asliye Hukuk Mahkemesinde görülerek sonuçlandırılması gerekmektedir.” denildiği görülmüş olup dava konusunun mutlak ticari dava olmadığı, davalının Gevher Nesibe Vergi Dairesi’nin yazı cevabına göre tacir olmadığının belirtildiği görülmekle ortada nisbi bir ticari davada olmadığından iş bu davada Asliye Hukuk Mahkemesi’nin görevli olduğu anlaşılarak Mahkememizce görevsizlik kararı verilmesi gerekmiştir.
6335 Sayılı Yasanın 2. Maddesi ile 6102 Sayılı TTK'nun 5. Maddesinin 3 ve 4 nolu fıkraları değiştirilerek Ticaret Mahkemeleri ile Asliye Hukuk Mahkemeleri arasındaki iş bölümü ilişkisi görev ilişkisine dönüştürülmüştür. Görev hususu HMK'nun 114/1-c maddesi uyarına dava şartlarından olup yargılamanın her aşamasında re'sen dikkate alınır.
Mahkememizce açıklanan nedenlerle görevsizlik kararı verilmesi gerekmiş, HMK'nun 20. Maddesi uyarınca kararın kesinleştiği tarihten itibaren iki hafta içerisinde mahkememize başvurulması halinde dava dosyasının görevli Asliye Hukuk mahkemelerine gönderilmesine hükmedilmiş, HMK'nun 331/2 maddesi uyarınca görevsizlik kararından sonra Asliye Hukuk mahkemelerinde davaya devam edilmesi halinde yargılama giderlerine Asliye Hukuk Mahkemelerince hükmedileceğinden bu aşamada yargılama harç ve giderlerine hükmedilmemiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenler ile;
1-HMK 114/c maddesi uyarınca görev hususu dava şartı olduğundan, davanın dava şartı yokluğu nedeniyle USÛLDEN REDDİNE, Mahkememizin GÖREVSİZLİĞİNE, karar kesinleştiğinde 2 haftalık süre içerisinde talep halinde dosyanın HMK'nun 20. maddesi uyarınca görevli Kayseri Asliye Hukuk Mahkemesi'ne gönderilmesi için Tevzi Bürosuna tevdiine,
2-Görevsizlik kararından sonra davaya görevli Asliye Hukuk Mahkemesinde devam edilmesi halinde yargılama giderlerine Asliye Hukuk Mahkemesince hükmedileceğinden bu konuda HMK 331/2. maddesi uyarınca şu aşamada bir karar verilmesine yer olmadığına,
3-Görevsizlik kararından sonra dosyanın Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmemesi halinde mahkememizce verilecek ek karar ile yargılama harç ve giderleri konusunun karara bağlanmasına,
Dair, davacı vekili ile davalı vekilinin yüzüne karşı gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren iki haftalık süre içerisinde Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi'nde İstinaf yasa yolu açık olmak üzere karar verildi.31/01/2024

Katip ...
(e imzalıdır)

Hakim ...
(e imzalıdır)